Auto Penal Nº 144/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 81/2017 de 01 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
MURCIA
AUTO: 00144/2017
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA
-
Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278
2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250
Telf: a Fax: a
Equipo/usuario: MMP
Modelo: 662000
N.I.G.: 30030 43 2 2014 0373029
ROLLO: RT APELACION AUTOS 0000081 /2017
Juzgado procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004487 /2014
RECURRENTE: Luis Pablo
Procurador/a: JOSE MARIA MOLINA MOLINA
Abogado/a: JUAN JOSE CUELLO SANCHEZ
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
ROLLO APELACIÓN AUTO Nº 81/2017
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 4487/2014
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 9 DE MURCIA
Ilmos. Sres.:
Don Juan del Olmo Gálvez
Presidente
Doña Ana María Martínez Blázquez
Doña María Antonia Martínez Noguera
Magistradas

AUTO Nº 144 / 2017
En la Ciudad de Murcia, a 1 de marzo de 2.017.
Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el recurso de apelación interpuesto
por la representación procesal de Luis Pablo contra el Auto de fecha 25 de mayo de 2.016 dictado por el
Juzgado de Instrucción nº 9 de Murcia en las diligencias antes reseñadas.
Ha sido ponente la Magistrada María Antonia Martínez Noguera, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ÚNICO. Las actuaciones fueron remitidas por el Juzgado a esta Audiencia Provincial de Murcia, las cuales, tras los trámites procesales oportunos, se recibieron en la UPAD de su Sección 3ª el día 22 de febrero del presente año, procediéndose en el día de hoy a su deliberación, votación y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El auto recurrido acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado contra el investigado por si los hechos por los que se sigue la causa, pudieran ser constitutivos de un delito contra la salud pública.

Frente a él, el recurrente alega que nulidad o subsidiaria revocación del auto, alegando que los hechos que se imputan al apelante no son constitutivos de delito, ya que los indicios de criminalidad son poco relevantes, ya que únicamente se intervino al recurrente sustancia estupefaciente pero ningún instrumento que haga entender que estaba traficando con dichas sustancias, que las investigaciones realizadas, ninguna arroja indicios de que estuviera distribuyendo sustancia estupefaciente, que en todo caso, adquiriendo para su consumo y que la sustancia intervenida era para consumo propio, por ser consumidor desde muy temprana edad.

Que la resolución recurrida adolece de falta de motivación, tratándose de un Auto impreso, carente de toda concreción sobre los hechos, sus fundamentos jurídicos y las personas a las que se atribuyen los primeros, lo que genera indefensión ya que no se concretan los indicios de delito existentes ni las personas que concretamente han cometido cada delito, al existir varios imputados.

El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso presentado y la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. El artículo 779.1.4ª, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece: ' Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 4ª Si el hecho constituyera delito comprendido en el artículo 757, seguirá el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente. Esta decisión, que contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan , no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquélla en los términos previstos en el artículo 775 '. Y el citado artículo 775 recoge en la actualidad: ' En la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan '.

Resulta manifiesto el contenido inexcusable que el auto adoptado en atención a la previsión legal citada debe de recoger, expresión de lo que constituye la exigencia de motivación fáctica y jurídica, tal y como lo requiere la propia legislación ( artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 141 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) y la doctrina constitucional aplicable.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2011 (Pte. Ramos Gancedo) efectúa un riguroso y exhaustivo análisis sobre determinados extremos del denominado procedimiento abreviado (aunque con menciones a los artículos anteriores que regulaban el procedimiento) y sobre la función que se atribuye al auto de incoación de procedimiento abreviado indica: El Auto de transformación en Diligencias Previas en el Procedimiento Abreviado cumple una triple función: a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 ( en la actualidad art.757 ) , desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5º (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse en favor de otra jurisdicción competente) ( en la actualidad art.779.1 ); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el Ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras, para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria.

En cuanto que constituye un auto de conclusión de la instrucción la resolución debe expresar sucintamente el criterio del Instructor en el sentido de que no se aprecia la necesidad de practicar otras diligencias adicionales, y únicamente en el caso de que exista pendiente alguna diligencia solicitada por las partes que no haya sido practicada ni rechazada motivadamente con anterioridad, deberá justificarse expresamente por qué no se estima procedente su práctica, razonando su impertinencia o inutilidad.

En cuanto que acuerda continuar el trámite del procedimiento abreviado, deberá expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos comprendidos en el art. 779 de la L.E.Criminal ( en la actualidad art.757 ) , y sólo en el caso de que exista pendiente y sin resolver alguna solicitud expresa de archivo, declaración de falta o inhibición, debe razonarse sucintamente por qué no se estima procedente dicha solicitud.

Por último, en cuanto resolución impulsora del procedimiento, debe acordar el traslado a las acusaciones, a los efectos prevenidos en el art. 790.1º ( en la actualidad art.780.1º ) , bastando como fundamentación de este acuerdo la mera cita de la norma procedimental que así lo dispone.

Estas son las funciones propias del Auto de Transformación, que no tiene incidencia alguna en relación con el Principio Acusatorio, pues la protección que éste brinda al encausado en los términos que han quedado consignados viene referida a los escritos de las acusaciones, donde se relatan los hechos imputados objeto de enjuiciamiento y la calificación jurídica de los mismos. De manera que, a los efectos concretos y específicos del Principio Acusatorio, el elemento clave a considerar son los dichos escritos de acusación, tanto en lo que respecta al oportuno conocimiento de los hechos que se imputan al acusado, como en lo que atañe a la necesidad de que el Tribunal juzgador se ciña a los mismos sin introducir nuevos datos fácticos incriminatorios en perjuicio del acusado que no figuren en aquéllos (si bien, está legitimado para introducir en el 'factum' de la sentencia matices de hechos y datos complementarios derivados de la prueba practicada en el plenario, siempre que se respeten básicamente los hechos imputados), así como de no modificar la calificación jurídica de esos hechos a no ser que el tipo delictivo finalmente aplicado sea homogéneo y de menor gravedad que el propuesto por las acusaciones.

En tal sentido también la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2015 (Pte. Colmenero Menéndez de Luarca.



TERCERO. Procede mencionar el análisis efectuado en el Auto de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2013 (Pte. del Moral García) sobre los extremos de suficiencia indiciaria que pueden justificar el dictado del auto de incoación de procedimiento abreviado: Estamos ante unos hechos que, de ser ciertos, encajarían en el art. (...) CP. Habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª LECrim , en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda' que será el previsto bien en el art. 637.1º bien el contemplado por el art. 641.1º, (...). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: (...).

La posibilidad del Instructor de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. (...).

(...). Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite.

¿Qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito? Esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECrim . Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.

Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales.

Para señalar después: No es que no haya seguridad de la comisión del delito: eso no es exigible para dar un paso más en la tramitación y encarar la apertura del juicio oral donde habría de dilucidarse esa cuestión. Es que se puede establecer una razonable certeza de que este contradictorio y débil material probatorio carece de toda aptitud para generar certeza en el juicio oral; se puede vaticinar con un grado de seguridad muy alto el fracaso de una pretensión penal con ese frágil y endeble fundamento, lo que ha de comportar clausurar ya el procedimiento mediante el correspondiente auto de sobreseimiento amparado en los arts. 779.1.1 ª y 641.1º LECrim por no existir fundamento suficiente de la perpetración del delito imputado.



CUARTO. En el presente caso, y considerando las exigencias legales antedichas y doctrina constitucional y jurisprudencial expuesta, se aprecia que tales requisitos se cumplen en el caso de autos.

Afirma el recurrente que el auto recurrido adolece de motivación, tratándose de un auto de modelo y sin que concrete qué hechos y que indicios existen contra su representado, mas ello no es así.

Los hechos punibles de la resolución son los siguientes: ' El día 17/10/14, tras diversas vigilancias efectuadas sobre el acusado Gabino , se procedió a su detención cuando salía del parking del edificio sito en la C/ DIRECCION000 NUM000 de Murcia conduciendo el vehículo matrícula ....-HRJ , ocupándosele en un bolsillo del pantalón un envoltorio que contenía . Asimismo, en un doble fondo oculto en el habitáculo donde se encuentra la radio, se incautó una bolsa que contenía 150.76 g de sustancia en roca y dos envoltorios con peso de 5.01 gr que daban resultado positivo a cocaína, pero cuya pureza se desconoce.

Efectuada diligencia de entrada y registro en la vivienda utilizada por el acusado sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 escalera NUM001 piso NUM002 de Murcia, se encontraron 4 balanzas de precisión, rollo de precinto trasparente, un molinillo con restos de sustancia blanca, 464 gr de de sustancia compacta con una riqueza del 26,66 % de cocaína, 308 gr de sustancia en polvo con una riqueza del 51,52 % de cocaína, otro envoltorio con 253,32 gr con el 32,66€ de pureza, otro de 16.72 g con el 43,71 % de cocaína, y sustancias para el corte como cafeína, lidocaína y tetracaína.

Efectuada diligencia de entrada y registro en la vivienda también utilizada por el acusado sita en la AVENIDA000 , DIRECCION001 nº NUM003 Bloque NUM004 , escalera NUM005 , NUM006 de la PLAYA000 , Alicante, se hallaron una balanza de precisión, 19.7 gr de hachís, 5 envoltorios de plásticos conteniendo y dos bolsas con cogollos de marihuana con un peso de 166,05 g El total de dinero intervenido en ambos registros asciende a 13.685 €, interviniéndosele asimismo una motocicleta marca Yamaha matrícula .... DWN , habitualmente utilizada por el acusado y cuyo titular en la DGT es su madre Adelaida .

El vehículo conducido por el denunciado consta en la DGT a nombre de su compañera sentimental Candida . El valor de dicha sustancia, que el acusado poseía para su venta a terceras personas, alcanzaría en el mercado la cantidad de 65.9991,35 €.

El acusado Gabino tiene antecedentes penales cancelables por un delito contra la seguridad vial.

Como consecuencia de las vigilancias anteriormente referidas, se observaron constantes entrevistas entre el acusado Gabino y el también acusado Luis Pablo , lo que determinó que se practicara su detención el día 30/10/14 cuando llegaba a bordo del vehículo matrícula .... CKV a las inmediaciones del restaurante El Niño de Molina de Segura, ocupándosele seis papelinas con un peso total de 2.41 g y un 76.66 % de cocaína y 5.02 g de resina de cannabis y 230 €.

Asimismo, se llevaran a cabo sendas diligencias de entrada y registro en los domicilios sitos en la C/ DIRECCION002 nº NUM007 y nº NUM008 , utilizados por el acusado, hallándose en las vivienda sita en el nº NUM008 una báscula de precisión y por indicación del acusado en el parking del edificio, concretamente ocultos en la barandilla que da acceso al mismo y en el cual tenía alquilada una plaza de garaje, cuatro envoltorios de sustancia blanca con un peso total de 19.69 g y una riqueza del 67.22% de cocaína. En la vivienda sita en el nº NUM007 se hallaron diversos recortes de plástico circulares, alambre verde y una papelina con un peso de 0.72 g con un 62,98 % de cocaína.

El valor de las sustancias aprehendidas en el mercado ascendería a 1.979 € y el acusado las poseía para vender a terceras personas.

El vehículo conducido por el acusado consta en la DGT a nombre de su esposa Angelica .

El acusado Luis Pablo tiene antecedentes penales cancelables por un delito contra la salud pública'.



QUINTO. Del examen del testimonio remitido resultan indicios racionales de la presunta comisión por parte del apelante del delito imputado, y éstos aparecen debidamente recogidos en el auto de procedimiento abreviado recurrido.

La causa se inicia en virtud de oficio con registro de salida nº NUM009 de la UDYCO del cuerpo Nacional de Policía solicitando mandamiento de entrada y registro en dos domicilios.

En dicho oficio se hace constar que, y en desarrollo de las funciones de investigación que tienen encomendadas, tuvieron noticia de que una persona a la que identifican como Luis Pablo , alias ' Palillo ', con domicilio en Molina de Segura, DIRECCION002 nº NUM008 , podría estar dedicándose a la venta de sustancia estupefaciente a otros distribuidores de menor entidad y a consumidores finales, y que procedieron a realizar diferentes vigilancias sobre dicho domicilio.

Que en particular el día 14 de septiembre de 2.014, los Agentes allí comisionados observan como una persona, que posteriormente es identificado y que resulta ser otro de los investigados en la presente causa, Gabino se entrevista con el apelante frente a su domicilio, introduciéndose éste en su vehículo para posteriormente salir, y cómo pasados unos minutos el conductor de dicho vehículo entra en el domicilio de Luis Pablo , permaneciendo allí unos 20 minutos tras lo cual salen, se despiden y se marcha el otro investigado.

Que se siguió a esa persona que acudió al domicilio de Luis Pablo , y se realizó dispositivo de vigilancia en el domicilio sito en la localidad de PLAYA000 , Alicante, domicilio del otro investigado, Gabino .

Que el día 8 de octubre de 2.014, Gabino acudió nuevamente al domicilio sito en el número NUM008 de la DIRECCION002 , manteniendo ambos una breve conversación, emprendiendo Gabino la marcha empleando numerosas medidas de seguridad, introduciéndose en un garaje de la DIRECCION000 nº NUM000 .

Que ese mismo día, nuevamente se dirige a la DIRECCION002 , introduciéndose en el número NUM008 , saliendo ambos tras unos 15 minutos y dirigiéndose al vehículo, haciendo entrega Gabino a Luis Pablo de una bolsa de plástico de color blanco que esconde Luis Pablo entre sus ropas e introduciéndose de forma apresurada en su domicilio.

Que tras otras vigilancias, se procedió el día 26 de octubre de 2.014 a detener a Gabino y se registraron dos domicilios utilizados por el mismo, siendo intervenidos sustancia estupefaciente, abundante sustancia de corte dinero y diversos instrumentos, dinero y efectos utilizados para la distribución de sustancia estupefaciente, entre otros.

Que tras ello, se establecieron vigilancias nuevamente en el domicilio del apelante con la finalidad de detectar contactos para la venta de sustancia estupefaciente a consumidores finales.

Que el día 27 de octubre de 2.014, sobre las 18:00 horas se observa como Luis Pablo sale del domicilio familiar sito en la DIRECCION002 nº NUM007 con un envoltorio de color blanco en la mano, introduciéndose en el vehículo Seat Ibiza matrícula .... CKV propiedad de su mujer, manipulando la parte inferior del volante, acción que repite sobre las 19:15 horas.

Que seguidamente estaciona en una gasolinera 24 horas existente frente a Golosinas Vidal de Molina de Segura, donde se acerca a la ventanilla un varón a bordo de una motocicleta, entregándole algo Luis Pablo a su conductor, marchándose apresuradamente éste.

Que el día 28 de octubre de 2.014, sobre las 18:30 horas tras acudir al domicilio familiar, estaciona en el parking del Eroski de Molina de Segura, acercándose una persona con la que mantiene durante unos minutos una conversación.

Que ese mismo día sobre las 19:19 horas, estacionó en la puerta del domicilio de Luis Pablo una furgoneta apeándose una persona que se introdujo en el interior y salió a los pocos minutos con paso ligero y actitud inquieta.

A las 19:47 horas se observa otro individuo que realiza la misma operación.

Que solicitada autorización para proceder a la práctica de diligencia de entrada y registro en las viviendas sitas en los números NUM007 y NUM008 de la DIRECCION002 de Molina de Segura utiliadas por el investigado, fue autorizada por Auto de fecha 30 de octubre de 2.014 del Juzgado de Instrucción nº 9 de Cartagena .

Que le fueron intervenidos sustancia estupefaciente en el garaje sito en la CALLE000 , nº NUM008 de Molina de Segura, en el domicilio sito en el nº NUM007 de la DIRECCION002 de Molina de Segura, en el vehículo Seat Ibiza utilizado por Luis Pablo y diversos efectos, entre ellos, un bote metálico con doble fondo, bolsas con recortes circulares y una balanza de precisión marca Weight Watchers, ( folios 150 a 155, 200 y 201, 238 y 239 de la causa).

Que en el acta de entrada y registro, se hace constar por la Letrada de la Administración de Justicia, folio 251 de la causa que, ' voluntariamente por Luis Pablo se nos dice que la droga se encuentra en un garaje....nos dirigimos a él, y dentro del tubo de la escalera metálica se procede a sacar una bolsa, digo un recorte de bolsa del superdumbo con 4 envoltorios de sustancia blanca, el garaje sito C/ CALLE000 nº NUM008 ,...'.

Resulta que dichos envoltorios según consta al folio 240 de la causa, contenía cocaína, con un peso neto de 19,69 gramos con una riqueza del 67,22% según análisis del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno, y que alcanzaría un valor en el mercado ilícito de 1,704 €.

Igualmente dieron positivo a cocaína y a resina de cannabis las restantes sustancias que le fueron intervenidas, folio 300 de la causa.

El imputado en su declaración como investigado en el juzgado, afirmó ser consumidor reconociendo como de su propiedad la sustancia que le fue aprehendida en el interior del vehículo que utiliza, mas no la intervenida en el garaje, pero tal y como consta en el acta de entrada y registro, fue el propio investigado quien voluntariamente reveló a los actuantes el lugar donde se encontraba la droga, llevándoles hasta el mismo.

Expuesto lo anterior, el auto recurrido se encuentra motivado y resulta justificado de tal forma que se concretan los indicios de criminalidad existentes contra el recurrente como son las constantes entrevistas entre el otro investigado, Gabino , resultando éste detenido y habiéndosele aprehendido sustancia estupefaciente, sustancias de corte, dinero e instrumentos destinados presuntamente al tráfico ilícito de sustancia estupefaciente como igualmente se recoge en los hechos probados, así como el resultado de las diligencias de entrada y registro practicadas en los domicilios utilizados por Luis Pablo , garaje y en el vehículo Seat Ibiza utilizado por el mismo, donde se detalla la sustancia estupefaciente incautada y demás elementos intervenidos, extremos éstos que por sí mismos son indicio suficiente de que el investigado podría estar dedicándose al tráfico de sustancia estupefaciente, cocaína y cannabis, lo que justificaría de forma suficiente el carácter presuntamente delictivo de los hechos imputados a los efectos de acordar la continuación del procedimiento, y sin que la alegación de consumo, no justificada por lo demás de forma alguna, pueda desvirtuar lo anterior por si sola.



SEXTO. Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del investigado Luis Pablo contra el Auto de fecha 25 de mayo de 2.016 dictado por el Juzgado de instrucción nº 9 de Murcia en las Diligencias Previas nº 4487/14, Rollo de Apelación nº 81/17 y en consecuencia CONFIRMAR la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así, por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.