Auto Penal Nº 1440/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1184/2018 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.440/2018

Fecha del auto: 04/10/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1184/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Procedencia: Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª)

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

Transcrito por: NCPJ/MAC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1184/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1440/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 4 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), se dictó sentencia de fecha 21 de diciembre de 2018 en los autos de Rollo de la Sala 13/2017 dimanantes de las diligencias previas 1664/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, por la que se condenó a Urbano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal a la pena de tres años de prisión y multa de sesenta euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se acordó, asimismo, que firme que sea la resolución, se proceda a la expulsión del territorio nacional y prohibición de regresar en cinco años a contar desde la fecha de la expulsión. Se acordó, asimismo, con el fin de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites, el ingreso en centro de internamiento de extranjeros, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y en todo caso en el plazo máximo de 60 días; y la inmediata comunicación de la decisión a la autoridad gubernativa a los efectos oportunos.

Se condenó, asimismo, a Jose Enrique como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, a la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, y multa de 120 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Se condenó a ambos al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la sentencia anteriormente citada Urbano, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales María del Carmen Olmos Gilsanz, formula recurso de casación alegando dos motivos. El primer motivo se formula, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 852 LECrim, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión y vulneración del principio de seguridad jurídica previsto en el artículo 9.3 del mismo cuerpo legal. El segundo motivo se formula, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de Ley e indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal, e indebida inaplicación del artículo 368.2 del mismo cuerpo legal.

Por su parte, Jose Enrique, bajo la representación procesal de la misma Procuradora, presentó recurso de casación alegando idénticos motivos.

TERCERO.-Durante su tramitación, se dio traslado de los recursos a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formuló escrito de impugnación y solicitó la inadmisión de los recursos o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Fundamentos

Ambos recurrentes comparten idénticos cauces procesales e idéntica argumentación en sus respectivos recursos de casación, de forma tal que, en aras a facilitar la comprensión de esta resolución, se dará respuesta a sus pretensiones de forma conjunta.

PRIMERO.- Formulan recurso ambos recurrentes, alegando como primer motivo de recurso, al amparo del artículo 5.4 LOPJ, en relación con el artículo 852 LECrim, vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión y vulneración del principio de seguridad jurídica previsto en el artículo 9.3 del mismo cuerpo legal.

A) En ambos recursos se argumenta, en apoyo de sus respectivas pretensiones, que los acusados han negado los hechos y que el testigo comprador no ha ratificado los hechos denunciados en sede jurisdiccional, de forma tal que, no existe elemento de prueba que corrobore la versión de los agentes de la Guardia Urbana.

Atendiendo a la voluntad impugnativa de ambos recurrentes, analizaremos el recurso desde la perspectiva de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, puesto que se advierte que la queja se centra en la ausencia de prueba de cargo.

B) La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo; 596/2014 de 23 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

C) Se declaran como hechos probados, en el presente procedimiento, en síntesis, los siguientes: Urbano, nacido en Pakistán y carente de permiso de residencia y de trabajo en territorio español, en compañía de una persona en ignorado paradero y Jose Enrique, nacido en Pakistan y con residencia legal en territorio español, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de fecha 3 de abril de 2013, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa nº 40/12, tramitándose Ejecutoria nº 41/13, por delito de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, a la salud, a la pena de 2 años de prisión, suspendida por 2 años en fecha 14 de mayo de 2013, quienes, actuando de común acuerdo tanto en la acción como en la intención de obtener un ilícito beneficio económico, sobre las 23:10 horas del día 7 de mayo de 2015, entregaron a Abelardo, encontrándose en la confluencia del Passeig Marítim y la calle Marina de Barcelona, a cambio de 60 euros, un envoltorio que contenía 0,467 gramos (cuatrocientos sesenta y siete miligramos), peso neto, de lidocaína. Asimismo, en una palmera, los acusados escondían tres envoltorios que contenían 0,919 gramos (novecientos diecinueve miligramos), peso neto, de MDMA, con una riqueza de 61%, dando una cantidad total de MDMA de 0,56 gramos (quinientos sesenta miligramos) y un envoltorio que contenía 0,252 gramos (doscientos cincuenta y dos miligramos), peso neto, de cocaína, con una riqueza del 5,3%, dado una cantidad total de cocaína base de 0,013 gramos (trece miligramos).

Dichas sustancias estaban destinadas a ser introducidas por los acusados en el mercado ilegal.

El precio del gramo de cocaína y el de MDMA en el mercado ilegal oscila los 60 euros.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que los recurrentes son responsables del delito contra la salud pública.

La Sala de instancia otorga credibilidad a las declaraciones de los agentes que intervinieron en los hechos, quienes declararon en el acto del juicio que estando patrullando de paisano, pudieron comprobar como una persona manifestaba 'coca coca' a dos chicos extranjeros. Tras ello, se separaron, y la agente NUM000, tal y como declaró en el acto del juicio, se quedó con el agente NUM001 comprobando como la tercera persona, de la que se desconoce su paradero, se dirigió a Urbano, manifestando 'coca'. El agente NUM002 siguió a Urbano y vio como éste había sacado de una palmera una bolsa y había cogido algo, que a su vez hizo entrega a los turistas, así como que uno de ellos le entregó dinero. El agente NUM001 declaró que se acercó a los turistas y éstos le informaron que llevaban cocaína, y que la habían adquirido a esa tercera persona no identificada, así como que habían pagado por ello 60 euros, en tres billetes de 20 euros. La agente NUM000 declaró que Jose Enrique vigilaba la transacción con los turistas, y en idéntico sentido declaró el agente NUM001. El agente NUM002 declaró que él extrajo de la palmera a la que previamente se había acercado Urbano el resto de la sustancia que fue intervenida.

En cuanto a los turistas, los agentes declararon que identificaron al que había hecho la transacción y le ofrecieron acudir a la comisaría más próxima, comunicándole el contenido de la denuncia.

El órgano a quo considera, que el testimonio de los agentes constituye prueba directa de los hechos y al no haberse puesto de manifiesto ningún elemento de prueba que permita dudar de la veracidad o integridad de los mismos, se erige como prueba de cargo suficiente.

En tal sentido cabe recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Ahora bien, cabe añadir que el Tribunal de instancia valora la declaración de los agentes en consonancia con lo manifestado por los acusados, quienes reconocieron haber estado ese día y a esa hora en la confluencia de la calle Marina con el Paseo Marítimo, si bien refieren que estaban solos, y niegan la transacción advertida por los agentes.

En las actuaciones existe pues prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar, que los acusados realizaron el acto que integra el delito por el que han sido condenados, a la vista de la prueba testifical, la declaración de los acusados y el informe pericial toxicológico.

Cabe recordar, asimismo, que hemos dicho que 'no es imprescindible la declaración del comprador cuando se dispone de la testifical del agente de policía que presenció los hechos y declaró acerca de las sustancias ocupadas al acusado' ( STS 501/2011, de 2 de junio).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del primer motivo de ambos recursos, conforme al artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.-El segundo motivo, en ambos recursos, se formula, al amparo del artículo 849.1 LECrim, por infracción de Ley e indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal, así como indebida inaplicación del artículo 368.2 del mismo cuerpo legal.

A) Sostienen que, atendiendo a la escasa cantidad de droga intervenida, las circunstancias personales de los acusados y la mínima actividad ejercida en el intercambio, procede aplicar el subtipo atenuado del artículo 368.2 del Código Penal. Alegan, asimismo, autoconsumo.

Ambos entienden, asimismo, que no procede la expulsión del territorio español. Respecto a Jose Enrique, por cuanto es residente legal en España, y respecto de Urbano, por cuanto se encuentra en trámites la solicitud de residencia legal.

B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

Hemos reiterado en multitud de ocasiones ( SSTS 8.3.2006, 20.7.2005, 25.2.2003, 22.10.2002), que el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).

El artículo 368.2 del Código Penal, relativo a la facultad de degradación de las penas a causa de la escasa gravedad del hecho o las circunstancias de su autor, introducido en su día por la Ley Orgánica 5/2010, establece que: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable...', acogiendo así, con gran fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este Tribunal responde '...a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado' ( Sentencia del Tribunal Supremo 853/2016, de 11 de noviembre, en la que se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2011).

C) El motivo debe ser inadmitido. En relación a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP, la falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias de los acusados no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP. Los recurrentes tampoco ponen de manifiesto circunstancias personales que justifiquen la aplicación del subtipo atenuado. El Tribunal razona, en el fundamento de derecho segundo las razones que le llevan a excluir la aplicación del inciso segundo del artículo 368 del Código Penal, invocado por la defensa de Jose Enrique, considerando que si bien es cierto que su actuación quedó limitada a labores de vigilancia, actuaba en unidad de acción con los otros intervinientes, ocupando un papel integrante dentro de la distribución de roles.

De acuerdo con la doctrina apuntada sobre la interpretación y el alcance del precepto invocado, debe ser ratificada la decisión del Tribunal de instancia. Los hechos objeto de enjuiciamiento fueron correctamente subsumidos por el Tribunal a quo en el tipo del artículo 368 párrafo 1º por cuanto, en aplicación de la jurisprudencia apuntada y, como destaca la Sala de instancia, el hecho no puede ser considerado de escasa entidad, y ello atendiendo a la cantidad y variedad de la sustancia aprehendida. Tal y como consta en el apartado de hechos probados, la sustancia intervenida -y que fue objeto de transacción- resultó ser lidocaína, con un peso neto de 0,467 gramos. Además de ello, se incautaron tres envoltorios de 919 miligramos, cada uno, de MDMA, con una riqueza del 61% - con un total de 0,56 gramos de MDMA, y un envoltorio que contenía 0,252 gramos de peso neto de cocaína, con una riqueza del 5,3% y con una cantidad de cocaína base de 13 miligramos.

Por ello, y pese a que tanto la cantidad de sustancia intervenida como el precio que ésta pueda alcanzar en el mercado no sean excesivos, la prueba practicada arroja una actividad de venta y distribución a terceras personas que se desarrolla en la vía pública, aumentando con ello, el potencial acceso a futuros clientes.

Además, los recurrentes no han puesto de manifiesto ninguna circunstancia personal que les haga merecedores del trato dispensado en el párrafo 2º del precepto penal invocado.

En todo caso, debe recordarse que, 'hemos dicho, que la ausencia manifiesta de cualquiera de los requisitos legales, sea la menor antijuridicidad o la menor culpabilidad, impide la aplicación del subtipo atenuado' ( SSTS 412/2012, de 21 de mayo y 28/2013, de 23 de enero, entre otras).

Finalmente ambos recurrentes se pronuncian al respecto del artículo 89 del Código Penal, en cuanto a la expulsión del territorio nacional, si bien cabe destacar que sólo ha sido acordada respecto de Urbano.

Cabe recordar, tal y como decíamos, entre otras, en Sentencia 927/2016, que 'El artículo 89 CP (anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) imponía la expulsión en los casos de condenas a penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España. La interpretación que del mismo realizó la jurisprudencia de esta Sala suavizó su literalidad y perfiló su contenido de acuerdo con los criterios acogidos en la doctrina del TEDH, los tratados internacionales convenidos por España y la jurisprudencia que los interpretó. Y así enfatizó en la necesidad de realizar una lectura del artículo 89 CP en clave constitucional, que huyera de automatismos y diera entrada a la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, a través del examen individualizado del caso concreto. Perfiló de esta manera un sistema que permitió excepcionar la expulsión a través del análisis de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen y también en atención a las circunstancias de los hechos en relación con los fines del proceso. Lo que se completó con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa (entre otras SSTS 901/2004 de 8 de julio; 906/2005 de 17 de mayo; 366/2006 de 30 de marzo; 832/2006 de 24 de julio; 35/2007 de 25 enero; 165/2009 de 19 de febrero; 531/2010 de 4 de junio; 588/2012 de 29 de junio; 738/2013 de 4 de octubre; 479/2014 de 3 de junio o la reciente 483/2016 de 3 de junio).

Tras la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena, que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma 'cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito', e impone en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya concedido la libertad condicional.

En el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada'.

De acuerdo con las consideraciones jurisprudenciales expuestas, y reiterando que la expulsión del territorio se acuerda únicamente respecto de Urbano, se advierte que el recurrente no ha puesto de manifiesto motivos de índole personal que permitan modular la expulsión, más allá de alegar que se encuentra en trámites de solicitar la residencia legal en España, de forma tal que la pretensión debe decaer; valorando a este efecto que se trata de una facultad discrecional del órgano a quo de lo que, según lo expuesto, no se ha hecho un uso arbitrario.

Procede, por ende, la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.