Auto Penal Nº 1448/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2048/2018 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 1.448/2018

Fecha del auto: 15/11/2018

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2048/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA (SALA CIVIL Y PENAL)

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

Transcrito por: CMZA/MAM

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2048/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 1448/2018

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Antonio del Moral Garcia

En Madrid, a 15 de noviembre de 2018.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cáceres se dictó sentencia, con fecha 11 de octubre de 2017, en autos con referencia de Rollo de Sala Procedimiento Abreviado nº 30/2017, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cáceres, como Procedimiento Abreviado nº 381/2016, en la que se condenaba, entre otros, a Aquilino y a Silvia como autores responsables de sendos delitos contra la salud pública del art. 368.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y a una multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días; así como al pago de una cuarta parte de las costas procesales.

Además, la sentencia acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero, útiles e instrumentos hallados en los registros, así como del Audi A6, matrícula ....-SDX; quedando a disposición de la Intervención de Armas la caja de munición del calibre 22 para su destino reglamentario.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, entre otros, por Aquilino y Silvia, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que, con fecha 24 de mayo de 2018, dictó sentencia, por la que se estimó parcialmente el recurso de apelación interpuesto por éstos, acordándose dejar sin efecto el comiso decretado respecto del Audi A 6, matrícula ....-SDX, confirmando el resto de pronunciamientos.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina de Campos Ginés, actuando en nombre y representación de Aquilino y Silvia, con base en siete motivos:

1) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente al derecho a un juicio público con todas las garantías en relación con la vulneración del artículo 550 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 18.2 de la Constitución. Nulidad del auto de entrada y registro.

2) Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente al derecho a un juicio público con todas las garantías en relación con la analítica realizada de las sustancias estupefacientes y la ruptura de la cadena de custodia.

3) Al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

4) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

5) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

6) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.6º del Código Penal.

7) Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Fundamentos

PRIMERO.-El motivo primero del recurso se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente al derecho a un juicio público con todas las garantías en relación con la vulneración del artículo 550 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 18.2 de la Constitución. Nulidad del auto de entrada y registro.

A) Los recurrentes afirman que se han vulnerado los derechos constitucionales aludidos al haberse acordado la entrada y registro en su domicilio, así como en la casa de campo, con base en unas alegaciones e informaciones que se han demostrado falsas, fruto de unas investigaciones policiales preparadas 'ad hoc', con medias verdades y falsedades, construyendo un claro atajo para conseguir la entrada y registro, mediante engaños y presiones, lo que determinaría la nulidad de la diligencia por no haber estado justificada. A tal fin, reiteran los argumentos expuestos en el recurso de apelación que entienden que justificarían las denunciadas presiones policiales y las discrepancias advertidas en cuanto a los resultados obtenidos por dicha diligencia en relación con otras pruebas practicadas y que, con arreglo a la valoración que se efectúa, debieron conducir a estimar las alegaciones efectuadas por la defensa en este sentido a lo largo de todo el procedimiento.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim., sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que prima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

C) En el supuesto de autos, se declara probado, en síntesis, que, en los primeros meses del año 2016, los acusados Aquilino y su esposa Silvia surtían de cocaína y heroína a diversas personas adictas al consumo de estas sustancias a cambio de dinero, actividad que ambos realizaban en el domicilio que compartían en la CALLE000, bloque NUM000, piso NUM001 NUM002, de la localidad de Cáceres.

Habiendo recibido informaciones acerca de esta actividad, el grupo de estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Policía Nacional dispuso un operativo de vigilancia de las proximidades del domicilio indicado durante la segunda quincena del mes de junio del 2016, pudiendo comprobar los agentes que a la vivienda acudían numerosos consumidores de estupefacientes, a alguno de los cuales, tras salir de aquel domicilio, les incautaron dosis de heroína.

En concreto, el día 21 de junio de 2016 incautaron a Indalecio una papelina que contenía 0,07 gramos de heroína, y el día 23 de junio de 2016 incautaron a Iván una papelina que contenía 0,11 gramos de heroína.

Con ocasión de aquella vigilancia, los agentes pudieron comprobar que el acusado Aquilino se trasladaba el día 21 de junio de 2016 a la ciudad de Badajoz para surtirse de estas sustancias, en concreto, al domicilio sito en la PLAZA000 nº NUM003, piso NUM000 NUM004, en el BARRIO000 de Badajoz, que lo era de los también acusados Pelayo y su esposa Maite.

Con el resultado de las investigaciones, los agentes solicitaron y obtuvieron del Juzgado de Instrucción nº 7 de Cáceres sendos mandamientos de entrada y registro de los indicados domicilios, así como de una vivienda de recreo que Aquilino y Silvia tenían en el Km. NUM005 de la carretera EX-100 (Cáceres-Badajoz), registros que se desarrollaron el día 7 de julio de 2126 (sic).

En el registro realizado en el domicilio de Aquilino y Silvia de la CALLE000, bloque NUM000, NUM001 NUM002, de Cáceres, los agentes hallaron en el mismo, encima de su mesilla de noche, siete envoltorios de plástico blanco que contenían una sustancia que, una vez analizada, resultó ser mezcla de cocaína y heroína, con un peso total de 0,55 gramos y una riqueza del 8% en heroína y del 26,1% en cocaína; así como piracetam, paracetamol y cafeína, como sustancias de corte; dos envoltorios de plástico blanco que contenían un polvo aterronado marrón que, una vez analizado, resultó ser también mezcla de cocaína y heroína, con un peso total de 1,01 gramos y una riqueza del 7,8% en heroína y del 17,8% en cocaína, así como piracetam, paracetamol y cafeína, como sustancias de corte; y un envoltorio de color blanco que también contenía polvo aterronado que, una vez analizado, resultó ser igualmente mezcla de cocaína y heroína, con un peso total de 1,72 gramos y una riqueza del 7,9% en heroína y del 23,2% en cocaína, así como piracetam, paracetamol y cafeína, como sustancias de corte. El valor de tales sustancias, todas ellas destinadas a ser transmitidas a terceros, se sitúa en torno a los 400 euros.

Además de las sustancias indicadas, los agentes encontraron diversas joyas, una pistola detonadora, tres teléfonos móviles usados para contactar con proveedores y clientes, un bote de trankimazín, ciclofalina y dos balanzas de precisión para el pesaje de la droga. Encontraron también 120 euros en efectivo, producto de la venta de estupefacientes, así como numerosos recortes de plástico empleados para la confección de las papelinas. Los acusados eran titulares de los vehículos Fiat Stilo con matrícula ....-HKQ Volvo V-40 con matrícula ....-WXQ y Audi A 6 con matrícula ....-SDX, este último fue el utilizado por Aquilino para desplazarse a Badajoz el día 21 de junio de 2016.

Por su parte, en el registro de la vivienda de la finca situada en el Km. NUM006 de la carretera EX-100 se hallaron papeles de aluminio con restos de drogas no identificables, fruto del consumo fumado o inhalado de estas sustancias, varias básculas de precisión averiadas o sin uso y una caja de munición calibre 22 con 50 cartuchos, careciendo tanto Aquilino como Silvia de licencia que ampare el uso de armas de este calibre.

Aquilino era consumidor de cocaína al tiempo de estos hechos, realizando un consumo alto de dicha sustancia sin que se haya acreditado que ello afectara a sus facultades intelectivas y volitivas.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura desechó la alegación de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, que la parte recurrente planteaba, indicando, al margen del resultado positivo de la diligencia y de la confesión misma del hoy recurrente en sede policial y judicial, que en el auto que autorizó la medida de injerencia se hacía toda una cumplida referencia a un elevado número de datos que fueron suministrados por el oficio policial. Así, en tanto que se plasmaba: la existencia de una compleja investigación policial que se prolonga en el tiempo; el continuo trasiego de toxicómanos -algunos de ellos conocidos por los agentes- entrando y saliendo de la vivienda en cuestión y a los que, en alguna ocasión, incautan sustancias estupefacientes, reseñándose las acaecidas en los días 21 y 23 de junio de 2016; la constatación inicial de que los investigados adoptaban medidas de prevención, como la de utilizar personas que les avisan o alertan de la presencia policial; o la investigación patrimonial respecto de los ingresos acreditados de los investigados y que no justificarían la posesión de un patrimonio de tanta relevancia como el que se les asigna (siete vehículos y una vivienda con parcela).

Tales datos, se concluye, son sólidos indicios, como se afirma en la sentencia de la Sala de instancia, de que los investigados se dedicaban al tráfico de estupefacientes en sus domicilios, por lo que la decisión de la instructora de acceder al registro de los mismos cumple con las condiciones de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad exigibles para la restricción de este derecho fundamental.

También destacaba la Sala de apelación, en relación a los argumentos esenciales en los que la parte recurrente fundaba sus alegaciones a propósito de sustentar la aducida falsedad de los datos suministrados por la policía, que no es inusual que los adquirentes de la droga se desdigan posteriormente de sus previas declaraciones, siendo de todo punto excesivo pretender que ello arrastre la nulidad de la diligencia de entrada y registro, estimando, en su virtud, correcta la decisión adoptada en este punto por la sentencia recurrida en apelación.

Los razonamientos expuestos por el Tribunal Superior son correctos. Consta en el procedimiento que las actuaciones se inician al tenerse fundadas sospechas, tanto por confidentes como por vecinos de la zona, de que los hoy recurrentes vendrían realizando en su propio domicilio actividades ilícitas relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes, que fueron contrastadas por medio de una investigación policial previa y completa, que incluía vigilancias, incautaciones de sustancias y manifestaciones verbales de un comprador, además de un análisis de los medios de vida y el patrimonio de las personas investigadas.

En consecuencia, el Juez autorizó la entrada y registro de los domicilios donde residían los investigados con base en una detallada exposición de datos objetivos, concretos y verificables que constituyen auténticos indicios. No se trataba de simples conjeturas ni meras hipótesis subjetivas, sino de auténticos datos fácticos objetivos, tangibles y materiales que permitieron al Juez 'formar juicio' sobre la racional y razonable justificación de las sospechas policiales, de la suficiente gravedad para justificar la restricción del derecho constitucional.

La argumentación de la parte recurrente a propósito de la pretendida falsedad de los datos consignados por la policía se construye sobre una base meramente especulativa, no acreditada. De un lado, por lo que respecta a la afirmación de los agentes acerca de la similitud entre la papelina intervenida a Indalecio el día 21 de junio de 2016 y la que había sido intervenida a Ceferino, como apuntó el Tribunal de instancia y así se ha constatado en autos, basta con comparar la fotografía de la primera (folio nº 10) con la segunda (folio nº 844) para apreciar esa similitud, sin perjuicio de que igualmente es similar el peso de ambas papelinas y que las sustancias son parcialmente coincidentes.

De otro, ninguna prueba existe de la pretendida falsedad que se dice cometida por los agentes al tiempo de consignar en el oficio tanto las manifestaciones verbales de uno de los compradores como el comportamiento y la conversación mantenida por otros dos; procediendo recordar que, en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero, con citación de otras-, cuando lo que se sostiene, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. Como hemos declarado en forma constante, el derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad, pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

Ninguna concreción realizan los recurrentes sobre las alegaciones de que la policía podría haber actuado de manera irregular, más allá de aducir que los testigos a quienes les fue intervenida la sustancia negaron posteriormente haber adquirido la misma. Aseveraciones que no constituyen por sí solas corroboración o prueba alguna de actuación ilícita alguna por parte de los agentes actuantes.

Por lo demás, se constata que los recurrentes se limitan a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alegan ni plantean argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- El segundo motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente al derecho a un juicio público con todas las garantías en relación con la analítica realizada de las sustancias estupefacientes y la ruptura de la cadena de custodia.

A) Sostienen los recurrentes que no se puede afirmar con rotundidad que las sustancias analizadas sean las verdaderamente incautadas, como así se puso de manifiesto, al existir sustanciales diferencias en cuanto a la descripción y peso de las mismas en las sucesivas diligencias que se refieren a ellas, así como por las sustanciales discrepancias entre el informe inicial de análisis y el análisis definitivo. En todo caso, consideran que al haber sido impugnados dichos informes, correspondía al M. Fiscal haber mantenido la citación de quienes realizaron los mismos para haber aclarado la cuestión, sin que resulte apropiado que sea el Tribunal quien suplante el déficit de prueba de la acusación, lo que conlleva una arbitrariedad y parcialidad inadmisible en su actuación.

B) Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012).

C) Deben rechazarse los argumentos de los recurrentes que, por lo demás, son igualmente reiteración de los articulados en el previo recurso de apelación.

Nos encontramos ante una cuestión que afecta a la valoración de la prueba, pero no a su validez, y la misma fue objeto de análisis por parte de ambos Tribunales. Los recurrentes entienden que la ausencia de ratificación de los informes ante su impugnación, unido a las discrepancias en los mismos que se denuncian, supone la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, en relación a la ruptura de la cadena de custodia.

Como se expone por la Sala de apelación, la afirmación de que han existido deficiencias en la cadena de custodia no resulta justificada, según resulta de las actuaciones y del análisis pormenorizado que lleva a cabo de las mismas el Tribunal de instancia. Para la Audiencia Provincial no hay razón alguna para sospechar esa rotura de la cadena de custodia. La descripción de la sustancia que se entrega en la Subdelegación coincide exactamente con la sustancia intervenida descrita por el Letrado de la Administración de Justicia, dado que las únicas discrepancias existentes entre las diligencias de entrega y recepción se refieren al peso de esas papelinas y que se reduce de 4,4 gramos a 4,26 gramos, esto es, poco más de 0,1 gramos, que se califica de intrascendente al no sobrepasar siquiera el margen de error habitual de los análisis (de +/- 5%). En cuanto al color de la sustancia indicado en el acto de la recepción, se considera igualmente intrascendente, pudiéndose, por ello, tratar de un mero error derivado del color blanco de los envoltorios que contenían la sustancia descrita, atendido el resultado de los análisis expresados tanto en el informe de análisis inicial como en el definitivo, expresivos ambos del color marrón de las sustancias analizadas.

Únicamente, dice el Tribunal Superior de Justicia, se advierte un error aritmético, imputable a la secretaria judicial, cuando en la diligencia de entrada y registro expresa y reseña como peso de la droga incautada el de 1,2 gramos referida a los 7 sobres blancos, a los que, a su vez, asigna, a cada uno, el peso de 0,1 gramos, pues, en efecto, como sostiene la parte recurrente, el resultado no podrá ser 1,2 gramos, sino 0,7 gramos. Si bien, en este sentido avala también las conclusiones alcanzadas por la Audiencia al estimar que, salvo disfunciones de gravedad, la mera existencia de una diferencia menor en el pesaje, justificada además por la diferencia entre el peso bruto (0,7) y neto (0,55) de la muestra analizada, no tiene por qué fundamentar una duda que pudiera entenderse razonable sobre la quiebra de la cadena de custodia.

En definitiva, sin prueba alguna que respalde los argumentos de la defensa, no se alberga duda de la actuación de los agentes que recogieron las muestras y de los funcionarios que tuvieron contacto con dichos efectos para llevar a cabo los análisis correspondientes, estimando ambas sentencias que no existen divergencias que permitan asumir la posibilidad de una confusión o sustitución, de manera que se alcanza plena certeza en la correspondencia entre las sustancias analizadas y las ocupadas a los recurrentes. Y lo hacen bajo el exhaustivo análisis que se efectúa y que parte del estudio comparativo de todos y cada uno de los documentos, actas, diligencias y de los informes periciales elaborados, sin que, por tanto, se advierta el déficit probatorio apuntado.

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- En el motivo tercero se denuncia, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) Los recurrentes consideran que ha sido vulnerado su derecho a la presunción de inocencia al haber sido condenados por unos hechos que no han sido acreditados. En el plenario negaron haber traficado con drogas, lo que fue también confirmado por los testigos, mientras que los agentes que depusieron en el plenario incurrieron en contradicciones, no compareciendo el agente nº NUM007 que fue el principal agente encargado del atestado e intervino en varias vigilancias, y no presenciaron ninguna transacción, habiéndose hallado una cantidad insignificante de droga, obtenida por medio de una diligencia nula. La sentencia incurriría en errores graves al valorar la prueba practicada, según la valoración que de la prueba se efectúa, sin tomar en consideración los motivos que expusieron para justificar la posterior retractación de sus iniciales declaraciones autoinculpatorias. Finalmente, se denuncia el distinto trato conferido a la recurrente respecto de la esposa del otro coacusado, absuelta por no estimar justificada su participación en los hechos, mientras que a Silvia se la condena por ser la cónyuge del otro recurrente.

B) Recuerda la sentencia de esta Sala 142/2018, de 22 de marzo, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 123/2006, de 24 de abril que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso, es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el artículo 117.3 de la Constitución, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

Por lo demás, de acuerdo con el contenido del art 714 LECrim., en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo o un imputado (pues a este último se han extendido jurisprudencialmente las previsiones legales que analizamos), modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Es este interrogatorio subsiguiente a la lectura de las anteriores declaraciones, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, el que hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, de manera que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad ( SSTC 82/1988, de 28 de abril; 5 1/1990, de 26 de marzo; 161/1990, de 19 de octubre; 51/1995, de 23 de febrero; 182/1995, de 11 de diciembre; 153/1997, de 29 de septiembre; y 49/1998, de 2 de marzo). Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas ( SSTC 150/1987, de 1 de octubre, FJ 2, 137/1988, de 7 de julio, FJ 3 ; 93/1994, de 21de marzo, FJ 4 ; y 14/2001, de 29 de enero, FJ 7; 174/2001, de 26 de julio, FJ 7; 2/2002, de 14 de enero, FJ 6 , y 57/2002, de 11 de marzo, FJ 3). ( STS 347/2014, de 28 de abril).

C) La cuestión ya fue planteada tanto en la instancia como en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo.

El Tribunal sentenciador destaca en su fundamento jurídico segundo el contenido incriminatorio de las manifestaciones de los funcionarios policiales, haciendo hincapié en la mayor verosimilitud que le ofrece en este punto el testimonio de los agentes frente a las manifestaciones de los compradores y en el resultado de los análisis sobre consumo de estupefacientes realizados a Aquilino y a Silvia, que reflejaron en el primero un alto consumo a la cocaína, pero no a la heroína, y la falta de consumo de estupefacientes por parte de la segunda.

Junto con todo ello, analiza las contradicciones advertidas entre las manifestaciones prestadas en el plenario y las previamente efectuadas ante el Juez de instrucción para, al amparo del art. 714 LECrim., explicitar los motivos por los que opta por atribuir mayor credibilidad a las previas declaraciones judiciales, descartando las justificaciones ofrecidas al efecto de sostener que fueron coaccionados por la policía, por cuanto, al margen de las diversas pruebas de cargo que apuntaban a su participación en el delito de tráfico de drogas por el que han sido condenados, ambos admitieron en el plenario que eran conocedores de que los menores se encontraban a cargo de la abuela materna. Por ello, se dice, no tenían éstos motivo alguno para creer o pensar que les quitarían a sus hijos si no admitían su participación en los hechos, tal y como adujeron para justificar las pretendidas coacciones que dicen haber sufrido por parte de la policía para inculparse.

Además, sus declaraciones fueron extraordinariamente detalladas como para que pudieran considerarse fabuladas, especialmente por cuanto ambos reconocieron en el juicio que la policía nunca les indicó lo que tenían que decir, y las mismas aparecen corroboradas por los resultados de la investigación policial. Y, en todo caso, porque ni siquiera se trata de su declaración policial, sino de la prestada ante el Juez de instrucción debidamente asistidos de abogado y previa entrevista reservada con el mismo.

Y finalmente, se efectúa una detallada exposición de los indicios de culpabilidad que, a diferencia de lo advertido respecto de la otra acusada, pesan sobre la recurrente al efecto de justificar su condena. Así, porque sobre la recurrente sí existirían actos de participación delictiva plenamente acreditados -actos de venta realizados por la misma-, sin perjuicio de su mismo reconocimiento de los hechos, admitiéndose en sede judicial que ella misma asumía tales funciones en ausencia de su marido, lo que también resultó corroborado por las vigilancias policiales.

También la sentencia del Tribunal Superior de Justicia analizó con detalle la suficiencia de las pruebas practicadas y su aptitud para enervar el derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes y, en definitiva, comparte dicha inferencia, al considerar que las mismas, incluidas las testificales, fueron valoradas de forma racional, completa y no arbitraria, por lo que no se aprecia merma alguna del derecho de presunción de inocencia.

Por lo demás, lo que se cuestiona por los recurrentes es la credibilidad que el Tribunal otorga a las declaraciones de los agentes; procediendo recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 348/2009 y 306/2010), las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Y, en cuanto a la testifical de los compradores, su negativa a reconocer los hechos tal como fueran descritos por los agentes de policía no supone necesariamente que no deba otorgarse credibilidad a las declaraciones de éstos ( STS 347/2012, de 25-4).

Los criterios expuestos por el Tribunal de apelación merecen su refrendo. Los razonamientos valorativos de las alegaciones exculpatorias de los acusados se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica. Y, sentada esta base, esto es, la inferencia correcta del destino de la sustancia al tráfico y la fragilidad de la tesis exculpatoria de los acusados, debe estimarse que la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado, conforme a lo dispuesto por el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- Como cuarto motivo se alega al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por indebida inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal.

A) Según los recurrentes, concurrirían los presupuestos del delito contra la salud pública de menor entidad del apartado segundo del artículo 368 CP. Su actuación fue de escasa entidad, limitada al menudeo y en la escala más básica, y la sustancia intervenida es también de escasa entidad y cantidad, reuniendo el recurrente la condición de consumidor y que, por tanto, acudía a la venta de esas sustancias para poder adquirir para su consumo. Por su parte, la recurrente carece de antecedentes penales y policiales y es madre de cuatro hijos, sin que se le impute más participación que en un acto aislado de venta que ni siquiera habría sido corroborado por el testigo.

B) Debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).

C) El Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta para concluir que no nos encontramos ante un supuesto de tráfico de drogas de menor entidad pues, como se destaca, con independencia de la cantidad de droga intervenida, se trataba de un punto de venta habitual e indiscriminado y no esporádico. Conviene recordar, en este sentido, que la STS 200/2017, de 27 de marzo, descarta la escasa entidad del hecho cuando no se trate de ventas esporádicas y ocasionales de dosis mínimas, sino que nos encontremos ante traficantes de sustancias estupefacientes y con habitualidad en sus propios domicilios.

Partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, con estos datos, la relevancia penal de la conducta es indiscutible y la subsunción efectuada es correcta conforme a la jurisprudencia expuesta, habiéndose tenido en cuenta que no se ha tratado de un acto aislado, como se desprende del factum, a la hora de no estimar aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo al amparo de los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO.- El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, por indebida inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal.

A) Entiende el recurrente que del informe pericial obrante en la causa, acreditativo de su condición de consumidor de cocaína en un grado alto, se deduce su toxicomanía a la fecha de comisión de los hechos y, a su vez, el error cometido por el forense cuando en su informe indica que no es consumidor habitual, por lo que debió apreciarse la atenuante por drogadicción solicitada, máxime por cuanto la propia Audiencia Provincial revocó la medida de prisión provisional en atención a su acreditada situación de abstinencia en el consumo de sustancias estupefacientes.

B) En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre, el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014).

La STS nº 4574/2016, de veinte de octubre, establece que 'como se ha señalado en la STS nº 936/2013, de nueve de diciembre, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Este móvil está ausente en aquellos casos en los que no pueda establecerse que el elemento determinante de las acciones delictivas esté vinculado a la necesidad imperiosa de obtener medios para conseguir la droga a la que el acusado sea gravemente adicto. Es decir, que su impulso delictivo esté desencadenado por su drogadicción. Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal'.

C) Teniendo en cuenta los hechos declarados probados por la sentencia, de cuya inmutabilidad se ha de partir, en ellos se niega la afectación de las facultades volitivas o intelectivas del acusado a consecuencia de su adicción a sustancias estupefacientes, y no se describe que la tenencia de la droga intervenida viniese motivada por la necesidad de obtener ingresos para poder costearla, negando tanto la sentencia de instancia como la de apelación que concurra prueba alguna de que su intención fuese ajena a la obtención de beneficios derivados del negocio que se iba a hacer con la droga incautada.

El Tribunal Superior desestimó la alegación del aquí recurrente solicitando la apreciación de la atenuante de drogadicción, indicando la ausencia de todo pronunciamiento en los hechos declarados probados que le sirviese de fundamento. A su vez, avaló los pronunciamientos efectuados en este sentido por la Audiencia, rechazando las alegaciones que sustentaban el recurso y que son ahora reiteradas, recordando que la cuestión goza de un marcado carácter técnico que, por ello, debe ponderarse a la luz de los informes periciales obrantes en autos y, especialmente, del informe forense y que consideró adecuadamente valorado en atención a la existencia de elementos de juicio bastantes como para afirmar que éste tenía capacidad económica independiente (al margen de las ganancias obtenidas por el tráfico de estupefacientes) para satisfacer su consumo, lo que excluiría la necesaria relación causa-efecto entre la necesidad imperiosa de consumir y su ilícita actividad de tráfico.

La respuesta del Tribunal de apelación es acertada. La ausencia de pronunciamiento en los hechos probados es el resultado de la falta de acreditación del primer y necesario elemento de la atenuante de drogadicción, según esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones. Ésta es, como se desprende de su propio enunciado, la existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo). Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre).

En segundo lugar, y como pone el acento el Tribunal de apelación, es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio).

Como se ha dicho, no se ha acreditado en el presente supuesto más que la condición de adicto del recurrente a la cocaína -que no a la heroína-, y no parece que, en las condiciones en que se produce la intervención y la incautación de la sustancia, contando además con medios económicos ajenos a tal ilícita actividad de tráfico, se pueda sostener que aquéllos pretendían con su actividad recabar los medios económicos precisos para satisfacer su adicción.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determinan los artículos 884.3º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO.- En el sexto motivo se denuncia, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368.1 del Código Penal en relación con el artículo 66.1.6º del Código Penal.

A) Se sostiene, en síntesis, que la pena establecida en sentencia es excesiva, dadas las mismas circunstancias expuestas por el Tribunal de instancia para la imposición de la misma, idéntica a la del otro condenado -cuando la participación de este último resulta mucho más grave- y sin que se haya valorado la distinta participación de los recurrentes, constando además la condición de consumidor de Aquilino. Todo ello se dice que debió conducir, al margen de la imposición de la pena en su mitad inferior -lo cual venía obligado por la previsión del art. 66.1.6º CP infringido-, a aplicar la pena mínima de tres años.

B) El artículo 72 del Código Penal, reformado por Ley Orgánica 15/2003, ha introducido en el citado cuerpo legal la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7 de octubre, 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008).

C) Respecto a la supuesta vulneración del principio de proporcionalidad y la indebida motivación en la individualización de la pena, cabe indicar, por un lado, que se trata de una alegación no planteada ante el Tribunal de Apelación, por lo que esta Sala no puede realizar su función revisora, con el alcance fijado por la Jurisprudencia; y por otro, que la decisión del Tribunal sentenciador es conforme con la jurisprudencia de esta Sala al expresar de forma razonada y razonable los elementos que le llevan a establecer la pena de cuatro años de prisión, atendiendo tanto a las circunstancias personales de los hoy recurrentes como a la gravedad del hecho, tal y como dispone el art. 66.1.6º CP; procediendo recordar que, como tenemos dicho, la individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 11-3-14).

En este sentido, el Tribunal acordó imponer la pena de cuatro años de prisión, esto es, en una extensión situada en la mitad inferior de la franja punitiva, y, siendo ésta una facultad discrecional, del mismo modo que el Tribunal decidió que la pena proporcionada al hecho y al autor resultaba de la imposición de la pena dentro de su mitad inferior, nada exigía que, además, tal rebaja debiera alcanzar el límite mínimo del marco penal que resultara, tal como pretenden los recurrentes. Lo que de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de las penas en esos términos signifique una individualización arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente en su legítima discrepancia ofrezca motivos bastantes para reputar las mismas arbitrarias o desmedidas, y, por ello, no cabe la revisión del juicio del tribunal de instancia sobre la individualización de la pena.

El motivo, carente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SÉPTIMO.- En el último motivo se alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, error en la valoración de la prueba.

A) A tal fin, señalan como documentos demostrativos del error: el oficio de la Dirección General de la Policía solicitando las entradas y registros domiciliarios (folios nº 1 a 54), el acta de denuncia (folios nº 55 a 60), el acta de la diligencia de entrada y registro (folios nº 115 a 120), atestado (folios nº 135 a 233), la declaración como investigada de Maite (folios nº 305 a 306), la declaración como investigado de Pelayo (folio nº 2096), auto de incoación de Procedimiento Abreviado de fecha 28 de noviembre de 2016 (folios nº 891 a 893), recurso de reforma y subsidiaria apelación interpuesto contra el auto de incoación de procedimiento abreviado en fecha 4 de diciembre de 2016 (folios nº 920 a 930), auto de fecha 23 de diciembre de 2016 (folios nº 988 a 990), declaración en fase de instrucción como testigos de Iván, Indalecio y Narciso (folios nº 810, 813 y 887), informe pericial de análisis de sustancias (folios nº 591 a 593), informe ampliatorio de análisis de sustancias (folios nº 676 a 677), informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en fecha 8 de septiembre de 2016 (folios nº 585 a 588), informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en fecha 7 de septiembre de 2016 (folios nº 558 a 559), informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en fecha 17 de agosto de 2016 (folios nº 549 a 551), auto de fecha 31 de enero de 2017 (folios nº 1158 a 1162), informe analítico de sustancias (folios nº 935 a 936) y la grabación en vídeo del acto del juicio oral.

Consideran los recurrentes que los anteriores documentos, debidamente valorados según los argumentos expuestos a lo largo del escrito de recurso, acreditarían la equivocación en la formulación de los hechos probados recogidos en la sentencia.

B) El art. 849.2º LECrim. permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07).

Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000).

C) Este motivo de recurso debe ser igualmente inadmitido.

En principio, al igual que acontecía con el motivo anterior, el presente tampoco fue formulado por los recurrentes en apelación.

Además, éstos se limitan a citar un conjunto heterogéneo de documentos, incluyendo pruebas personales y periciales, sin señalar dato alguno de los mismos del que se desprenda el error de hecho que se dice cometido, sino que entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente las pruebas que indican, sin que el motivo pueda prosperar por las siguientes razones.

En primer lugar, de la consideración de documento a efectos casacionales se ha excluido, como ya hemos adelantado, las pruebas de naturaleza personal, pues como tales están sujetas a la percepción inmediata del tribunal que la recibe. Entre las de esta naturaleza, se incluyen la testifical y declaración del imputado -cfr. por todas, Sentencia de esta Sala de 20 de noviembre de 2003-, así como el atestado policial -cfr. Sentencia de 19 de septiembre de 2003-, y el Acta del Juicio Oral -cfr. Sentencia de 10 de septiembre de 2003-. Tampoco las resoluciones judiciales que se citan gozan de la consideración de documento a efectos casacionales.

Por lo demás, en cuanto a los documentos que se citan de forma genérica los mismos carecen de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que los documentos, por su propia condición y contenido y por sí solos, sean capaces de acreditar. Y ello porque para dotar a su contenido de valor a los efectos que nos ocupan es necesario efectuar una valoración de los mismos con abstracción de otras pruebas que obran en la causa. Los documentos carecen, así, de poder demostrativo directo, incluidos los informes que se citan al efecto.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En definitiva, del motivo de casación se deduce que el error en la prueba no se predica del contenido de los documentos en sí, sino que la parte entiende que el Tribunal de instancia no ha valorado correctamente los mismos. Es decir, no se citan de manera expresa y concreta los contenidos de los documentos de los que se deduzca la existencia del error de manera indefectible, sino que el recurso argumenta a través de una nueva valoración de la práctica totalidad de la prueba practicada, estando vedada tal actividad a través de este motivo de casación.

Dada la exposición del recurso, no se trata de una cuestión de error en la prueba derivado de un documento que sea considerado como tal a efectos casacionales, sino que se lleva a cabo una nueva ponderación de la práctica totalidad de la prueba obrante en autos, ponderación que ya efectuó el Tribunal de instancia en ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para obtener la convicción de que resultaron acreditados los hechos denunciados. Que esa convicción sea distinta a la sostenida por los recurrentes no determina la existencia del error de hecho alegado.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determinan los artículos 884.6º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.