Auto Penal Nº 1449/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1507/2003 de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª), en autos nº 35/2002 , se interpuso Recurso de Casación por Alonso mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Fontanilla Fornielles.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer

Fundamentos

PRIMERO. Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación, alegando como primer motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como segundo motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, como tercer motivo, al amparo del art. 5.4 LOPJ , la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y a un proceso con todas las garantías, como cuarto motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 CP , y como quinto motivo infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim ., por inaplicación indebida de los arts. 20.2º, 21.1ª, 21.2ª y 21.6ª del CP , contra la Sentencia de 30 de octubre de 2002 dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 8ª ), en la que se condenó al recurrente, como autor de un delito contra la salud pública, a las penas de tres años de prisión, multa y accesoria legal.

SEGUNDO. El primer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ , lo basa el recurrente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sosteniendo que de la actividad probatoria realizada no se desprende su participación en los hechos delictivos, tratándose más bien de una "fiesta pastillera", en la que se utiliza la droga para autoconsumo.

a) La Sentencia del Tribunal Constitucional 180/2002, de 14 de octubre , ha recordado que el derecho a la presunción de inocencia entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, y que, por lo tanto, toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal, tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución, practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles, y que la prueba ha de ser valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

b) En el presente caso, el Tribunal de instancia ha podido alcanzar la necesaria convicción sobre los hechos que declara probados y por los que condena al acusado, hoy recurrente, como autor de un delito contra la salud pública, en base al testimonio del propio adquirente, quien ha reconocido en todo momento la adquisición de la papelina al acusado, así como en base al testimonio de los policías locales que pudieron presenciar la operación descrita en los hechos probados de la Sentencia impugnada, según la cual el acusado hizo entrega a Lucio de una papelina de cocaína a cambio de un billete de cinco mil pesetas.

Los jueces "a quibus", en la ponderación de la prueba llevada a cabo en el fundamento de derecho segundo de su Sentencia, explican que el acusado nunca ha negado que Lucio tuviese en sus manos una papelina de cocaína de las que el acusado traía, aunque sosteniendo que se la había dejado a Lucio para que la viera, con el fin de alardear del tamaño y calidad de sus papelinas y nunca le dijo a Lucio que se la vendería, sino que fue éste último quien quiso comprársela, negándose a ello el acusado, aduciendo que se trataba de una "vaquita" (puesta en común de dinero para la compra de droga). Esta versión de la defensa del recurrente es objeto de análisis por el Tribunal de instancia, rechazándola por falta de credibilidad. En primer lugar, porque los dos policías locales que detuvieron al acusado fueron contundentes en sus manifestaciones, afirmando que se encontraban en un vehículo camuflado a escasamente un metro de distancia del acusado y su interlocutor, viendo perfectamente cómo el acusado le entregaba una papelina a Lucio (no era Lucio quien la cogía de la mano del acusado, como éste sostiene) y vieron también cómo Lucio hacía entrega de un billete de 5.000 ptas. al acusado, que éste no llegó a coger porque intervinieron los agentes y Lucio se guardó tanto la papelina como el billete.

En el extenso razonamiento dedicado a la prueba que ofrece el Tribunal de instancia, éste añade que el testimonio de los agentes ha sido corroborado por lo declarado por Lucio , quien ha reconocido que el acusado le "vendió" la papelina, aunque éste no llegó a coger las 5.000 ptas. del precio porque llegaron los agentes.

A mayor abundancia, el Tribunal de instancia se refiere también a la versión exculpatoria de un autoconsumo compartido dada por el recurrente, rechazándola, pues en su primera declaración ante el Juzgado instructor, al día siguiente de su detención, el acusado no fue capaz de proporcionar el nombre de ninguno de los supuestos amigos que le habían confiado el dinero; tan solo supo dar el nombre de un tal Blas (sin más datos) como la persona que le acompañaba cuando fue detenido. Y tampoco a lo largo de toda la instrucción aparecen los nombres de los "amigos" que habrían puesto el dinero, añadiendo dicho Tribunal que es en el escrito de defensa donde por primera vez se nombra a tres de esos supuestos amigos. Por tanto, el Tribunal no da credibilidad a esta versión, puesto que si se trataba realmente de una pandilla de ocho amigos que pusieron cada uno 5.000 ptas. y se las confiaron al acusado para comprar droga para el consumo de todos ellos, no es creíble que nunca se haya sabido el nombre de todos esos "amigos" y tan sólo aparezcan tres en el escrito de defensa, de los cuales sólo dos comparecen en el juicio y ninguno de ellos fue capaz de identificar al resto.

c) Por tanto, el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la alegada presunción de inocencia, con un razonable tratamiento de la versión exculpatoria dada por el acusado, que rechaza por falta de credibilidad, por lo que resulta manifiesta la falta de fundamento del motivo.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim. TERCERO. El segundo motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ , lo basa el recurrente en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sosteniendo la inexistencia de razonamiento alguno en la Sentencia sobre la procedencia o no de la circunstancia modificativa prevista en los arts. 20.2º, 21.1ª, 21.2ª y 21.6ª del CP .

El motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento, pues aunque, ciertamente, el Tribunal de instancia no examina la concurrencia de la circunstancia atenuante interesada por el recurrente, basada en una pretendida toxicomanía, no es menos cierto que dicho Tribunal sí se refiere, en cambio, en el primer fundamento de derecho de su Sentencia, a la pretensión de la defensa del recurrente, hecha valer durante la instrucción, de que se le tomase a su cliente, el acusado, una muestra biológica (pelo, sangre y orina) para su remisión al Instituto Nacional de Toxicología a fin de que se informase sobre la toxicomanía del mismo, siendo citado el imputado para tal fin al objeto de ser examinado por el médico forense, no obstante lo cual el recurrente no compareció a dicha cita.

Por tanto, a pesar de la oportunidad procesal de la que disfrutó el recurrente para poder probar su alegada toxicomanía, el reconocimiento del acusado no pudo llevarse a cabo por no haber acudido éste a la correspondiente cita con el médico forense, por lo que es evidente que si nada se pudo acreditar en la causa acerca de la alegada toxicomanía, nada procedía decir al respecto ante la pretendida concurrencia de la circunstancia atenuante a la que se refiere el recurrente en el presente motivo.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim. CUARTO. El tercer motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ , lo basa el recurrente en la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la utilización de los medios pertinentes para la defensa y a un proceso con todas las garantías, sosteniendo la inadecuada tramitación de la solicitud de la práctica de análisis toxicológicos, hecho que ha causado una indebida dilación en la práctica de esa diligencia y su ineficacia para acreditar este hecho a su favor.

También este motivo incurre manifiestamente en ausencia de fundamento. La cuestión planteada por el recurrente, que no es otra sino la relativa a unas pretendidas dilaciones indebidas, ha sido adecuadamente resuelta por el Tribunal de instancia en el Primer Fundamento de derecho de su Sentencia, en donde se rechaza razonablemente este vicio procesal. Así, dicho Tribunal reconoce que llama la atención que la citación al imputado para ser examinado por el médico forense el día 11 de julio a las 11'00 horas no conste notificada hasta el 19 de noviembre al Letrado. Pero, añade la Sentencia de instancia, consta, por un lado, que el Juzgado intentó la notificación personal mediante burofax con aviso de recibo, que fue devuelto señalando que el destinatario estaba ausente hasta agosto, siendo llamativa, continúa la Sentencia, la despreocupación al respecto del representante procesal del imputado, toda vez que sabedor de que había formulado un recurso de reforma el 8 de marzo ninguna información sobre el mismo recabó del Juzgado incluso mediante el examen de las diligencias, hasta que en noviembre se le notifica la resolución del recurso. Pero, sobre todo, destaca el absoluto desinterés del imputado en la práctica de la diligencia por él mismo pedida cuando, tras ser de nuevo citado para ser examinado por el médico forense el día 21 de noviembre no compareció a la cita.

Por tanto, difícilmente se pueden haber vulnerado los derechos fundamentales alegados por el recurrente, cuando resulta que si no acudió a la cita con el médico forense (para extraerle las muestras biológicas que él mismo quería que fueran analizadas) fue porque, primero se ausentó de su domicilio hasta agosto sin dejar otras señas, y, más tarde, porque pese a estar citado en legal forma no le convino, no compareciendo a la cita.

El motivo, pues, incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 885.1º LECrim .

QUINTO. El cuarto motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la aplicación indebida del art. 368 CP , sosteniendo que la droga incautada estaba destinada a su consumo con otros amigos en una fiesta.

a) La reiterada jurisprudencia de esta Sala exige respecto al motivo del artículo 849.1º de la LECrim , de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten ( STS de 13 de julio de 2001 ).

b) Según los hechos declarados probados por la Sentencia que aquí se impugnan, de cuya inalterabilidad debemos partir, el acusado, hoy recurrente, "hizo entrega a Lucio de una papelina de cocaína a cambio de un billete de 5.000 ptas.", interviniéndosele además siete papelinas más de cocaína en situación de disposición y venta. Las ocho papelinas arrojaron, en el posterior análisis, el siguiente resultado: 2'861 gramos; la papelina entregada a Lucio tenía una pureza del 46'07%, mientras que la pureza del resto de papelinas era del 36'82% (folios 32 a 34).

c) Ninguna duda hay, pues, acerca de la correspondencia entre los anteriores hechos probados, en los que se afirma claramente tanto un acto de venta de droga, de la que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, llevado a cabo por el recurrente, como también la posesión por el mismo de esta misma droga para su posterior venta, y el tipo penal contenido en el art. 368 CP , habiendo sido objeto de análisis, como se vio en el razonamiento jurídico segundo, la versión del recurrente en el sentido de que la droga que le fue ocupada estaba destinada al autoconsumo, versión rechazada por el Tribunal de instancia en base a razones sólidamente expuestas y ya examinadas anteriormente.

El motivo, pues, incurre en las causas de inadmisión previstas en los arts. 884.3º y 885.1º LECrim. SEXTO. El quinto motivo de casación alegado, formulado al amparo del art. 849.1º LECrim ., lo basa el recurrente en la inaplicación indebida de los arts. 20.2º, 21.1ª, 21.2ª y 21.6ª del CP .

El motivo incurre en manifiesta falta de fundamento, pues nada consta en los hechos probados, de cuya inalterabilidad debemos partir, que permita tomar en consideración la infracción de ley en la que basa el recurrente este último motivo.

Lo único que consta en la Sentencia es que, a pesar de la oportunidad que tuvo aquél de que fuera examinado por el médico forense, no compareció a la cita que se le ofreció para extraerle las muestras biológicas que permitieran reconocer la alegada toxicomanía del recurrente, por lo que difícilmente se podía apreciar esta circunstancia por el Tribunal de instancia.

El motivo, pues, incurre en las causas de inadmisión previstas en los arts. 884.3º y 885.1º LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.