Auto Penal Nº 145/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 148/2021 de 15 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación n 148-2021

PA 170-2020

Juzgado de Instrucción num 4 DIRECCION000

A U T O nº 145/21

Iltmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª CARMEN SUCIAS RODRIGUEZ

Dª PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, a 15.3.2021

VISTO, en grado de apelación, ante la SECCION NOVENA de esta Audiencia Provincial, el presente rollo en virtud del recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Juan María contra el Auto de 2.2.2021 manteniendo la medida cautelar personal de prohibición de salida de territorio nacional con retirada de pasaporte y comparecencia apud acta vinculada a la libertad provisional del apelante, solicitada por la defensa, recurso de apelación al que se opone el Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción sigue causa contra el apelante, de nacionalidad albanesa, y otros por la presunta comisión de delitos contra la salud pública en cantidad de notoria importacia derivado de la participación del mismo, presunta, en un entramado de plantaciones de marihuana.

SEGUNDO.-En el curso de la misma, celebrada la comparecencia del art 505LECRIM ,en la que el Fiscal pidió prisión provisional y subsidiairaimente libertad provisional con obligación de comparecencia ,y la defensa se opuso a la prisión provisional interesando la libertad sin fianza y subsidiariamente la libertad provisional con medidas ' apud acta ',retención de pasaporte y prohibición de salida de territoio nacional, el Juzgado dicto el 14.5.2020 Auto de libertad provisional con medidas cautelar personal de prohibición de salida de territorio nacional, con retirada de pasaporte y comparecencia apud acta cuantas veces sea llamado, sin que conste en el testimonio de particulares remitido que tal situación haya sido modificada posteriomente.

TERCERO.-Mediante escrito de 18.1.2021 se solicitó por la defensa la modificación de la situación personal del apelante en el sentido de levantar la meidda cautelar de retirada del pasaporte y prohibición de salida de territorio nacional y que pueda realitzar las comparecencias apud acta ante la ambaja de España en Albania por ser u estància en España completamente insostenible debido a las cicunsrancias excepcional que concurren en el apelante.

Dado traslado de la petición al Fiscal este informo desfavorablemente.

CUARTO.-El Juzgado desestima la solicitud efectuada por el ahora apelante acordando mantener la medida de retención del pasaporte y de obligación de comparecencia Apud acta con prohibición expresa de salir del territorio nacional y lo hace valorando que y motivando que :

a) en fecha 14 de mayo de 2020 no se acordo la prisión provisional del investigado interesada por el Ministerio fiscal ha de entenderse que podría asegurarse la presencia del investigado a resultas del proceso a través de las medidas cuyo levantamiento ahora interesa, sin que hayan cambiado las circunstancias por las que el Ministerio fiscal interesó la medida de prisión.

b) de hecho , ya se ha dictado auto de procedimiento abreviado -dice el auto apelado

c) constando en la causa indicios bastantes contra el ahora apelante

d) por lo que en este momento procesal no procede el levantamiento de la medida más tratándose de causa con presó por lo que se prevé un enjuiciamiento próximo

e) añade que por lo que se refiere a la enfermedad del padre consta la documentación aportada que tiene esposa y otro hijo por lo que nos estima indispensable el apelante que se traslade a su país de origen para hacerse cargo del progenitor

QUINTO.-Contra dicha resolución la defensa interponer recurso de apelación directo en base a las siguientes alegaciones coincidentes en esencia con las contenidas en su petición denegada:

a) concurren circunstancias nada habituales que hacen completamente insostenible la estancia en nuestro país del apelante debido a una circunstancia urgente excepcional y de fuerza mayor del ámbito personal y familiar que el auto recurrido no entra a valorar y no se pronuncia

b) así el apelante no consiguió trabajo en España no tiene medios para vivir no puede sufragar los gastos más básicos para su subsistencia puesto que todavía no ha encontrado trabajo en España

c) por el contrario tiene trabajo en su país que le permitiría obtener los recursos para subsistir permaneciendo en igual forma sujeto al presente procedimiento en la manera en que se propone mediante las comparecencias Apud acta ante la Embajada de España

c) su padre estaba gravemente enfermo en Albania siendo entendible que el apelante desee estar presente y darle apoyo durante el transcurso de su enfermedad

d) las medidas vigentes tiene una duración de ocho meses hasta el momento , y son modificables

e) hasta el momento ha cumplido todas comparecencia sin excepción por lo que se estima tributario de ofrecer la posibilidad de realizar las comparecencias de igual forma el Embajada española en Albania

f) que se le permita volver a su país ' que es un país comunitario' (sic)

g) se asume la obligación de comunicar al juzgado el domicilio donde residirá el apelante así como de comunicar cualquier cambio de domicilio de manera immediata aunque sea temporal, y se asume la obligación de comunicar el domicilio laboral del investigado ,el número de teléfono de contacto del mismo ,cualquier cambio en dicho número ,y la obligación previa de comunicar al juzgado la fecha de salida del territorio nacional, así como la aportación de los billetes de Viajes justificativos de tal salida ,con obligación de comparecer mensualmente Apud acta ante la embajada española en Albania y que por su sección consular se remita vía electrónica al juzgado dichas comparecencias, y se asume por último la obligación de comparecer ante ese juzgado cuantas veces fuere llamado.

g) se aduce jurisprudencia menor aceptando por parte de la Audiencia provincial de Tarragona tal petitum para situacions más habituales que no reviste la gravedad en este caso tiene la que se justifica según el apelante ,sin detalle de dichas resoluciones.

h) se deduce falta de proporcionalidad y el hecho de que la situación ordinaria sea la libertad y aportándose documentación que se adjunta consistente en :

1.- Copia de la traducción jurada de un documento privado de una empresa con sede en cierto que manifiesta querer contratar como gerente al apelante solicitando al mismo que confirmes u presencia en la empresa para el mes de febrero marzo de 2021 instando la que traïa su currículum cuando se presenten la empresa quedando a la espera de su respuesta documento fechado el cinco de uno de 2021

2.- Copia de la traducción jurada de un certificado de família Cornelio en el que aparece el apelante en y también la persona de Eladio nunca como varón y jefe de família con sus datos personales

3.- Copia de una traducción jurada de un certificado oficial del apelante como residente en la aldea de Mbresthan unidad administrativa delSinjË el municipio lpeenBerat

4.- Copia de una traducción jurada en informe medico expedido por un centro hospitalario DIRECCION001 referido a Eladio nunca de 56 años de edad a quien según el informe medico ingresso en esa clínica diecinueve. 11.20 20 diagnostican dos ser de hipertensión arterial el estadio dos tres resistente y una angina de pecho inestable recibiendo tratamiento farmacológico y recomendando ser paciente someterse a una cobro una radiografia como examen posterior de diagnostico y tratamiento sin que conste ingresso hospitalario

i) teniendo en cuenta que su presencia física ya no será necesaria hasta la notificación su caso del auto de apertura de juicio oral entendiendo aconsejable que se le permita salir de España y reside en su país de origen que es un país comunitario dice que realizar las comparecencias Apud acta ante la Embajada espanyola en Albania .

SEXTO-El ministerio fiscal se opone al recurso de apelación por escrito que precede de 12 de febrero de 2021 en atención a lo ya ha informado previamente por el propio ministerio fiscal a la petición de modificación de medidas

Recibido en la Sala se procede a resolver tras deliberación,expresando el ponente Ilmo. Sr Magistrado D. Andrés Salcedo el parecer unánime de la Sala .

Fundamentos

PRIMERO.- Resolvemos en este auto un recurso de apelación del investigado ciuadano extranjero albanés, que combate la no modificación ni el levantamiento o alzamiento de medidas cautelares ,y sí su mantenimiento, de las medidas cautelares impuestas al apelante, en base al art 529LECRIM y 530 LECRIM al decretarse su libertad provisional, que son la comparecencia Apud acta, prohibición de salida de territorio nacional y la retirada de pasaporte, cuando su defensa había solicitado que se le permita salir de territorio español y realizar las comparecencias apud acta en la Embajda Española en Albania ,de acuerdo con las razones y el contexto expuesto en los antecedentes que preceden , y que- en esencia- gira en torno a la petición de la defensa de que se revoquen dichas medidas cautelares alegando que :

a) concurren circunstancias nada habituales que hacen completamente insostenible la estancia en nuestro país del apelante debido a una circunstancia urgente excepcional y de fuerza mayor .del ámbito personal y familiar que el auto recurrido - dice- no entra a valorar y no se pronuncia.

b) así el apelante no consiguió trabajo en España ,no tiene medios para vivir ,no puede sufragar los gastos más básicos para su subsistencia puesto que todavía no ha encontrado trabajo .

c) por el contrario, tiene trabajo en su país que le permitiría obtener los recursos para subsistir permaneciendo en igual forma sujeto al presente procedimiento en la manera en que se propone mediante las comparecencias Apud acta ante la Embajada de España.

c) su padre estaba gravemente enfermo en Albania siendo entendible que el apelante desee estar presente y darle apoyo durante el transcurso de su enfermedad.

d) las medidas vigentes tiene una duración de ocho meses hasta el momento , y son modificables.

e) hasta el momento ha cumplido todas comparecencia sin excepción por lo que se estima tributario de ofrecer la posibilidad de realizar las comparecencias de igual forma el Embajada española en Albania.

f) se asume la obligación de comunicar al juzgado el domicilio donde residirá el apelante así como de comunicar cualquier cambio de domicilio de manera immediata aunque sea temporal, y se asume la obligación de comunicar el domicilio laboral del investigado ,el número de teléfono de contacto del mismo ,cualquier cambio en dicho número ,y la obligación previa de comunicar al juzgado la fecha de salida del territorio nacional, así como la aportación de los billetes de Viajes justificativos de tal salida ,con obligación de comparecer mensualmente Apud acta ante la embajada española en Albania y que por su sección consular se remita vía electrónica al juzgado dichas comparecencias, y se asume por último la obligación de comparecer ante ese juzgado cuantas veces fuere llamado.

g) se aduce jurisprudencia menor aceptando por parte de la Audiencia provincial de Tarragona tal petitum para situacions más habituales que no reviste la gravedad en este caso tiene la que se justifica según el apelante ,sin detalle de dichas resoluciones.

h) se aduce falta de proporcionalidad y el hecho de que la situación ordinaria sea la libertad y aportándose documentación que se adjunta consistente en :

1.- Copia de la traducción jurada de un documento privado de una empresa con sede en su país que manifiesta querer contratar como gerente al apelante solicitando al mismo que confirmes su presencia en la empresa para el mes de febrero o marzo de 2021 instandole a que traiga su currículum cuando se presente en la empresa quedando a la espera de su respuesta documento fechado el 5.1.2021

2.- Copia de la traducción jurada de un certificado de família en el que aparece el apelante y también la persona de Eladio como varón y jefe de família con sus datos personales, quien sería el padre del apelante.

3.- Copia de una traducción jurada de un certificado oficial del apelante como residente en la aldea de Mbresthan unidad administrativa de SinjË el municipio lpeen Berat

4.- Copia de una traducción jurada de informe medico expedido por un centro hospitalario DIRECCION001 referido a Eladio de 56 años de edad quien según el informe médico ingresó en esa clínica el 19.11.2020 diagnosticandosele hipertensión arterial el estadio dos tres resistente y una angina de pecho inestable recibiendo tratamiento farmacológico y recomendando ser paciente someterse a una cobro una radiografia como examen posterior de diagnostico y tratamiento sin que conste ingresso h ospitalario

i) teniendo en cuenta que su presencia física ya no será necesaria hasta la notificación su caso del auto de apertura de juicio oral entendiendo aconsejable que se le permita salir de España y reside en su país de origen que es un país comunitario dice que realizar las comparecencias Apud acta ante la Embajada espanyola en Albania .

g) que se le permita volver a su país ' que es un país comunitario' (sic)

SEGUNDO.- Es sabido que la exigencia constitucional de proporcionalidad de las medidas limitativas de derechos fundamentales requiere, además de la previsibilidad legal, que sea una medida idónea, necesaria y proporcionada en relación con un fin constitucionalmente legítimo ( STC 207/1996 ), y también que la situación ordinaria en espera de juicio no es la de hallarse sometido a una medida cautelar, como así se deduce de la efectiva vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales a la libertad personal ( art 17.1 C ) y a la presunción de inocencia ( art 24.2CE ).

Su carácter excepcional y la necesaria protección del derecho a la presunción de inocencia como regla de juicio exige el seguimiento de un programa riguroso en orden a la constatación de indicios racionales de criminalidad respecto a la persona sobre la que han de incidir y en la medida en que sean necesarias para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, que, en particular, en lo atinente a la libertad provisional, reside en asegurar la disponibilidad física del imputado ante el Juzgado o Tribunal, garantizando de esta forma su sujeción al proceso y, en su caso dependiendo de lo que resultare del mismo, su presencia en el juicio ( SSTC 85 / 1989 , 56 / 1997 , 14/2000 ), debiendo significar que el juicio de proporcionalidad ha de efectuarse partiendo del criterio de que el sacrificio del derecho que conlleve la medida reporte más beneficios en el interés general que desventajas o perjuicios en otros bienes o derechos atendidos la gravedad de la injerencia que conlleva la medida cautelar y las circunstancias personales de quien la sufre.

A tal efecto el auto que acordó la libertad provisional del apelante consideró a tal tiempo la existencia de un 'fumus bonis iuris' en torno a la supuesta participación del ahora solicitante en delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia ,disponiendo a un tiempo la fijación de una serie de medidas cautelares que permitirían la sujeción al proceso del investigado ahora apelante como era las comparecencias periódicas ante el órgano judicial así como la retirada del pasaporte y la prohibición de salida del territorio español .

TERCERO.-Previamente a resolver debemos establecer el marco normativo y ocnceptual de las medidas sobre las que se discute

Como nos recuerda la STC 56 / 1997 de 17 de marzo , el sistema diseñado por nuestra ley de enjuiciamiento criminal ,en todo conforme a la Constitución española ,consiste en autorizar que se tomen determinadas medidas cautelares o de control durante la instrucción de una causa criminal que en ocasiones, por su propia naturaleza, son continuadas, es decir que se mantiene que puede mantenerse durante toda la tramitación del sumario o de las correspondientes diligencias como puede serlo entre otras la libertad provisional con o sin fianza con obligación de comparecer en los días que el juzgado señale en la sede del mismo.

Empezando pues por la libertad provisional con obligación de comparecencia apud actadiremos que:

A) Con carácter general recuerda la STC 169/2001 respecto de la libertad provisional . :

'Así, este Tribunal ha declarado que la libertad provisional con o sin fianza, en cuanto medida cautelar de naturaleza personal, implica que 'las restricciones a la libertad personal en que puedan traducirse las diversas medidas cautelares deben, ciertamente, ser contrastadas con el criterio general que deriva del derecho fundamental a la libertad ( art. 17.1CE)' ( STC 56/1997, de 17 de marzo , FJ 9....lo que define el ámbito de protección constitucional es el tratarse de una condición impuesta como garantía que integra la medida cautelar de carácter personal, que, además, sustituye a la prisión provisional. El propio carácter restrictivo de la libertad personal de la medida cautelar -la libertad provisional- y su carácter sustitutorio de la prisión provisional, es decir, la posibilidad de que mediante el incumplimiento de la condición se reinstaure la misma, son los rasgos'.

Y como añadió la STC 85/1989 de 10 de mayo

'La libertad provisional es una medida cautelar intermedia entre la prisión provisional y la completa libertad, que trata de evitar la ausencia del imputado, que queda así a disposición de la autoridad judicial y a las resultas del proceso, obligándose a comparecer periódicamente. Dicha medida está expresamente prevista en laLey de Enjuiciamiento Criminal y viene determinada por la falta de presupuestos necesarios para la prisión provisional, que puede acordarse con o sin fianza (art. 529 ), debiendo el inculpado prestar obligación apud acta de comparecer en los días que le fueren señalados por la resolución correspondiente y, además, cuantas veces fuere llamado ante el Juez o Tribunal que conozca de la causa ( art. 530). Por ello, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su escrito de alegaciones, no puede deducirse, como hace el recurrente, que la libertad provisional sólo pueda adoptarse cuando concurran los requisitos para adoptar la prisión provisional, ya que en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Criminaldicha medida cautelar es intermedia entre la prisión y la libertad, y tiene por ello sus propios presupuestos, que son los previstos en el art. 529, distintos de los de la prisión provisional.

Como este Tribunal ha declarado en la STC 66/1989, de 17 de abril , la inconstitucionalidad declarada en la STC 160/1986, de 16 de diciembre , respecto de la previsión de sanciones penales privativas de libertad en la Ley 40/1979 para los delitos monetarios, 'no impide que los órganos judiciales puedan adoptar las medidas cautelares legalmente previstas en orden a asegurar la comparecencia a juicio de los procesados' (fundamento jurídico 5.º). 'Aunque para la resolución del presente recurso no es preciso cuestionarse si es posible decretar la prisión provisional para los delitos castigados con penas no privativas de libertad, como ocurre en el caso que nos ocupa (entre otras razones, porque el recurrente se encuentra en la actualidad, como señala el Ministerio Fiscal, en libertad provisional sin fianza), cabe precisar que la interpretación que tanto el Juzgado Central de Instrucción como la Audiencia Nacional han hecho del art. 503 de la L.E.Crim., en modo alguno puede considerarse infundada, teniendo en cuenta que la finalidad de todas las medidas cautelares es asegurar la sujeción del imputado al proceso y, en su caso, la posterior presencia del mismo en juicio, y que el citado precepto permite que el Juez decrete la prisión provisional cuando el delito tenga señalada pena de prisión menor 'o inferior', lo que permite incluir a las penas pecuniarias.... Carece también de relevancia la alegada infracción del derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional ( art. 19 de la C.E .), pues, de una parte, ..., la obligación de comparecer periódicamente ante el Juzgado instructor es mandato expreso del art. 530 de la L.E.Crim., que exige la comparecencia apud acta de todo imputado en situación de libertad provisional. Y de otra parte, como este Tribunal ha dicho en supuestos similares al que nos ocupa ( ATC 650/1984 ), la presentación ante el Juzgado, por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho de libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que, como ocurre en el presente caso, impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho.'

B) es espues medida que la ley autoriza juez a imponer con carácter facultativoy dependiendo de las circunstancias concurrentes pero, como señala al art. 530 LECRIM, el órgano judicial debeimponer al procesado la obligación de comparecencia ante el juzgado Apud acta si se encuentra y decreta la libertad provisional, tanto con fianza como sin sujeción a fianza ,constituyendo estos preceptos la genérica habilitación normativa con rango de ley ( STC 169 de 2001 de 16 de julio)

Efectivamente el art. 530 modificado (en cuanto se sustituyen sustantivo imputado por investigado por el art. 21.2 de la ley orgánica 13/ 2015 de 5 de octubre de reforma de la ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnològica) , prevé que el investigado o encausado que hubiere de estar en libertad provisional con o sin fianza constituirá'apud acta' obligación de comparecer en los días que le fueren señalados en el auto respectivo y cuantas veces fuere llamado ante el juez o tribunal que conozca de la causa y para garantizar el cumplimiento de esta obligación del juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte.

C) Y como ha señalado la jurisprudencia menor tiene también como finevitar la fuga del imputado así se deduce del art. 530LECRIM puesto que las comparecencias periódicas ante el órgano jurisdiccional operan como un medio de control de que aquel permanezca constantemente disposición judicial pudiendo fundamentarse el auto en el riesgo de fuga derivado tanto de la gravedad de las penas previstes como de la habitualidad con que el imputado realice en conductas de riesgo de ilocalización que pueden no considerarse suficiente para acordar la prisión provisional pero sí justificar la prohibición mencionada siendo por demás el auto de libertad provisional conforme al art. 539LECRIM reformable durante todo el curso de la causa.

D) Ahora bien, no participa del requisitocon arreglo al cual para acordar la prisión provisional o la libertad provisional con fianza de quien estuviere en libertad o agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada sustituyéndola por la de prisión o libertad provisional con fianza se requiere solicitud del Ministerio fiscal o de alguna parte acusadora resolviéndose previa celebración de la comparecencia del art. 505LECRIM,

Efectivamente no siendo prisión provisional lo que se acuerda ( ni consta que se trate de una agravación de las condiciones de libertad provisional previamente adoptadas para sustituírla por prisión provisional o libertad con fianz) ,no precisa expresamente en la ley , como parece señalar el apelante, la necesidad de que previamente al acordarse sea requerida a solicitud del ministerio fiscal o parte acusadora y, cabe pensar ,que si no se ha contemplado por el legislador expresamente es- principio de racionalidad del legislador- porque no se ha querido regular así, pues en otro caso se hubiera incluído entre los supuestos a los que la ley anuda el requisito de ser requerido a instancia del Fiscal en audiencia previa.

E) Recordemos que el juez , si entiende que procede la libertad o la modificación de la libertad provisional en términos más favorables al sometido a la medida, puede acordarala en cualquier momento también de oficio sin someterse petición de parte.

F) En todo caso ,como sabemos, deben evitarse las modificaciones arbitrarias de la situación personaldel imputado, por lo que en última instancia siempre será necesario que la decisión judicial tenga su sustento en el acaecimiento de nuevas circunstancias en el curso del proceso en la valoración de alegaciones no formulades con anterioridad o incluso, por ejemplo ,en una reconsideración plasmada la resolución judicial de las circunstancias ya concurrentes , pero que a juicio el propio órgano judicial fueron erróneamente apreciadas en la resolución que se modifica así la sentencia del tribunal constitucional 65/2008 de 29 de mayo.

G) En relación a la disciplina legal y jurisprudencial de la medida del deber de presentación ante el Juzgado , de la libertad provisional ( la libertad no es provisional, siendo lo provisional su limitación en relación a los fines del proceso penal) y de la obligación en este caso de imponer la constitución apud acta obligación de comparecencia en los días que se señalen la libertad provisional, se conceptúa como una medida cautelar personal, y como tal incide directamente en la esfera de los derechos fundamentales del imputado, en concreto, despliega sus efectos sobre el derecho fundamental previsto en artículo 19 de la Constitución , que consagra el derecho a la libre elección de residencia y circulación por el territorio nacional. Por si quedara alguna duda, el propio Tribunal Supremo en la STS 1045/2013, de 7 de enero de 2014 afirma que ' que la libertad provisional con obligación de comparecencia es una medida cautelar es cuestión no controvertida en la dogmática'. Añadiendo a su vez la misma sentencia que 'el deber de comparecer es el efecto inmediato de la restricción de la libertad ínsita en la medida cautelar de libertad provisional. La Sala no puede aceptar que una libertad calificada como provisional no implique una restricción del valor constitucional proclamado en el art. 1 de la CE. La comparecencia apud acta no puede imponerse a un imputado cuya libertad no es objeto de medida cautelar alguna, sino a todo aquel '...que hubiere de estar en libertad provisional' ( art.530 LECrim).

De acuerdo con esta idea, el grado de afectación que tal medida haya podido implicar respecto de otros derechos -por ejemplo, a la libertad de residencia- es cuestión que no altera la naturaleza ni el significado jurídico de la medida impuesta.

La libertad está afectada porque a partir de la resolución judicial que impone las comparecencias periódicas del imputado, es sólo provisional -nota ésta que acentúa su caràcter de medida cautelar-, condicionada al cumplimiento de ese deber y a la atención a todo llamamiento judicial'.Queda patente pues que la finalidad pues de la obligación apud acta sería, con carácter mediato, garantizar la sujeción del encausado al proceso, y con carácter inmediato, detectar con rapidez el riesgo de huida del mismo

El ATC 650/1984 ya señaló que .

'El deber de presentación ante el Juzgado es una medida cautelar que no vulnera ni la libertad personal ni la presunción de inocencia ( arts. 17 y 24.2 de la Constitución), pues responde a la necesidad de que el imputado se encuentre a disposición de la autoridad judicial; y siendo esto así, resulta claro que tampoco vulneran los mencionados preceptos las resoluciones judiciales que exigen el cumplimiento de tal deber, o que se refieren a las consecuencias previstas en la Ley para el caso de incumplimiento, en orden a la fianza constituida en garantía de la observancia del deber de presentación.'

Y ya desde el Auto del Tribunal Constitucional 650/1984 se dijo que , la presentación ante el Juzgado ,por ser una medida cautelar legalmente prevista, aunque ciertamente significa una restricción del derecho a la libre elección de residencia, no constituye una vulneración al mismo aquella resolución judicial que impone tal obligación dentro de los supuestos legales y en forma razonada en términos de Derecho

H) Es por demás una diligencia que conforme al art. 544LECRIM se sustancia en pieza separada.

CUARTO.-Respecto de la prohibición de salida del territorio nacionalel Auto 474/2004 del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 2004 dijo que:

'La fijación obligatoria de un domicilio y la prohibición de salida del territorio nacional, impuestas en la presente causa a Jesus Miguel por medio de auto de 6 de febrero de 2004, fueron acordadas a raíz de la presentación de la fianza personal para eludir la medida de prisión incondicional impuesta en su día, y responden a la necesidad de asegurar su presencia en el proceso...La prohibición de salida del territorio y la fijación del domicilio impuestas encuentran se apoyo en el artículo 530 de la LECRIM, precepto que impone a la persona que ha de permanecer en situación de libertad provisional la obligación de presentarse cuantas veces sea llamado ante el Tribunal que conozca de la causa. Por otra parte, uno de los criterios jurisprudenciales, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, utilizados para valorar la existencia de riesgo de fuga es, precisamente, la existencia de un domicilio conocido del imputado que permita percibir, junto con sus restantes circunstancias personales, laborales, económicas, etc., su mayor o menor arraigo en el territorio su posible sustracción a la acción de la Administración de Justicia....

Las dos medidas cuestionadas tienen, pues, la preceptiva cobertura legal, como bien afirman los Autos impugnados. La reciente modificación del art. 530LECrimha tenido su razón de ser (como recuerda la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 13/2003) en acomodar la legislación procesal penal a la jurisprudencia de este Tribunal. Tanto el recurrente como el Fiscal recuerdan que esas medidas no son autónomas, sino que traen su causa en la prisión provisional previamente adoptada y en su sustitución por la medida, más favorable a los intereses del demandante de amparo, de la libertad provisional, una de cuyas condiciones es la obligación del imputado de comparecer apud acta ante el Juez de lo penal para poder comprobar el cumplimiento de la medida impuesta.

Es evidente que el imputado en situación de libertad provisional ha de fijar un domicilio en España (así lo exige, además, el art. 775.1LECrim), pues, de lo contrario, existiría un riesgo de fuga al ser un ciudadano extranjero que carece de vínculo alguno en el territorio español, lo que, a su vez, haría aparecer la sombra de la conveniencia de la adopción de la prisión provisional por la posible existencia del periculum in mora. Similar argumentación puede utilizarse respecto de la prohibición de salir del territorio nacional, pues es la lógica consecuencia de la medida consistente en la 'retención de su pasaporte' '

QUINTO.-Sobre la retención de pasaporte.Como medida complementaria establece el artículo 530 Ley Enjuiciamiento Criminal ( modificado a tal fin por por el art. 2.2 de la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre. Ref. BOE-A-2003-19748. ,y nuevamente para sustituír el sustantivo 'imputado' por 'investigado o encausado' por el art. único.21.2 de la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre. Ref. BOE-A-2015-10725.) , la retirada del pasaporte, medida que afecta a la libre circulación del imputado. Así se añdió al redactado original lo siguiente : 'Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el juez o tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte.'

Hoy sí es posible la retirada del pasaporte. En la reforma introducida por la LO 13/2003 se contiene una alusión a la misma, no como medida cautelar autónoma sino como medio para el cumplimiento de la obligación de comparecer cuando se encuentra el imputado en libertad provisional. En el artículo 530 se dispone al final que 'Para garantizar el cumplimiento de esta obligación, el Juez o Tribunal podrá acordar motivadamente la retención de su pasaporte

Para su efectividad no resulta bastante la ocupación del citado documento, sino que deberá notificarse la adopción de la medida a las fuerzas y cuerpos de la seguridad del Estado con competencia para el control de fronteras y aeropuertos.

SEXTO.-Dicho ello ciertamente encontramos en la jurisprudencia menor una casuística difícilment reducible a un solo patrón en relación a la modificación o reforma de las medidas cautealres derivades de la libertad provisional tales como l prohibición de salida de territoptio nacional y la retirada de pasaporte, pero suele producirse por circunstancias muy singulares, no idénticas al caso que resolvemos.

Así por ejemplo :

a) una ralentización considerable del procedimiento no imputable al afectaodo por la medida AAP T 149/2017 - ECLI: ES:APT:2017:149ª Id Cendoj: 43148370022017200114

b) una duración de años de la causa a todas luces excessiva de la causa aún sin dilaciones Ej AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA SECCIÓN SEGUNDA Otros recursos: 693/2019 Diligencias Previas: 392/2008 Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION002 A U T O Nº 856 /2019 , se autoriza su alzado transcurridos 9 años y 6 meses desde que se acordaron. Es evidente que el Juzgado o Tribunal que lleve la causa tiene que tener conocimiento de donde se encuentre el investigado , pero ello no implica que se tengan que mantener unas medidas tan gravosas durante tantos años, so pena de desproporcionalidad de las mismas.

c) contraer matrimonio Ej AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA SECCIÓN SEGUNDA Otros Recursos: 675/2017 Diligencias Previas 2434/2015 Juzgado de Instrucción nº 1 de Tarragona A U T O Nº 816/2017

d) família de responsabilidad directa Ej AAP T 952/2016 - ECLI: ES:APT:2016:952ª Id Cendoj: 43148370022016200347 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Tarragona, pero acordada para un supuesto de un ciudadano comunitario holandés, el cual tiene en el país donde reside legalmente una esposa y cuatro hijos menores de edad a los que no ve desde hace casi tres años, siendo que la tramitación de la causa se ha venido ralentizando sin motivo imputable al peticionario. A lo que sumaba que abandono el centro penitenciario carece en nuestro país de medios y recursos básico para su sustento. Desde este punto de vista parece razonable que el ahora apelante precise acudir a su país, petición amparada por evidentes motivos de cariz familiar y asistencial, sustituyendo la prohibición de salida del territorio nacional por de prohibición de salida del territorio Schengen. No obstante, en relación a la petición de llevar a cabo comparecencia apud acta mensual acordada por auto de 16 de noviembre de 2015 en el consulado o embajada española del país de residencia, mencionar que si bien en el ámbito de la UE se cuentan con instrumentos jurídicos eficaces como la orden europea de detención o la Decisión marco 2009/829/JAI, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo a las resoluciones sobre medidas de vigilancia, sustitución y alternativas de la prisión en su trasposición en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Ley 23/14 de 20 de noviembre de Reconocimiento Mutuo de Resoluciones Penales en la UE, cuya eficacia y control de las mismas viene precedida de la obtención de las preceptivas certificaciones y autorizaciones del país de origen o de residencia ( artículo 109 y 112 y Anexo VI de la ley 23/2014, de 20 de noviembre ) que si bien no permiten en esta alzada activar dichos mecanismos tampoco consideramos en este caso, que la finalidad de evitar el riesgo de fuga, no queda amparada suficientemente por dicha petición de comparecencia apud acta en el consulado o embajada del país de residencia y, si por la obligación apud acta semestral, es decir, cada seis meses a partir del dictado de la presente resolución que exige al acusado, comparecer ante esta Sala o tribunal que conozca de la causa el día 28 de cada 6 mes o siguiente día hábil, medida que permitirá al tribunal controlar eficazmente que aquel se halle a su disposición

e) asistir a las exequia de un familiar de pimer grado Ej AP B 12479/2019 - ECLI: ES:APB:2019:12479A Id Cendoj: 08019370032019200501Audiencia Provincial Sede: Barcelona razón justificada para el desplazamiento de la investigada a Marruecos - el fallecimiento de su padre- y de lo actuado se desprende que la investigada siempre ha estado a disposición del Juzgado cumpliendo con las apud-actas impuestas y el arraigo que le consta permite efectuar pronóstico de que la recurrente no intentará eludir la acción de la justicia quebrantando la autorización concedida por motivo justificado, si bien la fecha prevista de entierro ha pasado, dada la proximidad temporal se autoriza el desplazamiento de ser de interés de la investigada por las dichas razones familiares en los términos que se detallan en la parte dispositiva de esta resolución

En varios supuestos la modificació`Žon no es total pues se mantiene la prohibición de salida de territorio Schengen ej AAP T 986/2017 - ECLI: ES:APT:2017:986A Id Cendoj: 43148370022017200449 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Tarragona con prohibición de salida de territorio Schengen

SEPTIMO.-Por último siendo ciudadano albanés el apelante, debemos reseñar que el recurso alega que se le permita volver a su país ' que es un país comunitario'.Es un error involuntario. La República de Albania (Republika e Shqipërisë) no es un páis comunitario todavía . En 2014 accedió al status de país candidato. El 24 de marzo de 2020, los ministros de Asuntos Europeos dieron su acuerdo político al inicio de las negociaciones de adhesión con Albania y en julio se presentó borrdor del acuerdo marco de negociación. Lo trascendte para el caso es que no operan los insturmentos de reconocimiento mutuo de ámbito comunitario ni medidas equivalentes en eficacia, especialidad e intensidad a las reguladas en el régimen las resoluciones sobre medidas alternativas a la prisión provisional que sí operan en el ámbito de la UE reguladas en la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales , ni se acredita que , si se hiciera uso de mecanismos generales de cooperación no concurriere causa de denegación

Además Albania respecto del Convenio Europeo de Extradición e el marco del Consejo de europa tiene formulada una declaración contenida en el instrumento de ratificación depositado el 19 May 1998 al artículo 6 subparágrafo 1 conforme a la cual rechaza la extradicicón de nacionales salvo que ello se contemple expresamente de otra forma en acuerdos en los que Albania sea parte

Por último España y Albania no tienen firmado Tratado o Acuerdo de Extradición .Sí tienen firmado un Acuerdo entre el Reino de España y la República de Albania sobre cooperación en la lucha contra la delincuencia, hecho en Tirana el 20 de mayo de 2009 que no regula la extradición y tampoco se contempla en el Tratado de amistad y cooperación Firmado el 22 de noviembre de 2001 en vigor desde el 15 de marzo de 2003 B.O.E.: 4 de marzo de 2003.

OCTAVO.-Dicho ello ya podemos entrar en el fondo del recurso estudiAndo los alegatos del mismo en el marco de cuanto queda expuesto

a) En primer lugar cabe decir que el recurrente invoca falta de motivación de la resolución recurrida, pero no pide la nulidad, por lo que la pretensión articulada en dicho motivo no es atendible, al no poderse declarar la nulidad de la resolución de oficio por este Tribunal y no compartir que el auto no se refiera a sus circusntancias ocncretas pues como hemos copiado en los antecedntes sí lo hace aun sucientamente en su findamento único y valora la situación de su padre específicamente. Podrá ser escueta o parcial pero no es inexistente .

b) Se alega que se le permita volver a su país que es un país comunitari Ye hemos epxuesto en el fundamento que precede que no es así y la ausencia de la aplicación del marco normativo de los instrumentos de reconocimiento mutuo como la euroorden y otros contemplados en la ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales de la unión europea, la ausencia de un tratado o convenio bilateral entre España y Albania y el hecho de que en el marco del convenio del consejo de Europa CEEX at at at at no se garantice la extradición de un nacional albanés hace que en este caso de la ponderarse singularment que para el supuesto de que de autorizarse toda marcha su país de este ciudadano albanés no quisiera volver sería prácticamente imposible obtener de Albania la extradición de su nacional como por otra parte haya sucedido y en algun otro caso públicamente conocido, lo que debe ser tenido en cuenta pues no se puede pensar razonablemente en en una fácil superación del obstáculo que representa cuanto queda dicho lo que podria inhabilitar la marcha del procedimiento respecto del investigado ahora apelante.

Y ello no ser resuelve con la sola consideración de la posibilidad de realizar las comparecencias de igual forma el Embajada española en Albania, o la asunción dela obligación de comunicar al juzgado el domicilio donde residirá el apelante así como de comunicar cualquier cambio de domicilio de manera immediata aunque sea temporal, y se asume la obligación de comunicar el domicilio laboral del investigado ,el número de teléfono de contacto del mismo ,cualquier cambio en dicho número ,y la obligación previa de comunicar al juzgado la fecha de salida del territorio nacional, por cuanto ninguna de estas medidas neutralizar la dificultad que expuesta en relación con la eventual necesidad de una extradición.

Tampoco por último la obligación de comparecer ante ese juzgado cuantas veces fuere llamado por cuanto queda expuesto

c) Se alega que el el apelante no consiguió trabajo en España ,no tiene medios para vivir ,no puede sufragar los gastos más básicos para su subsistencia , y no se trata de que corresponda al solicitante una prueba de un hecho negativo sino que en ni siquiera se explica con qué recursos ha venido manteniendo se desde que quedo puesto en libertad lo que lleva a pensar que pudiere disponer de recursos no controlables por el tribunal pues no se acredita tampoco que haya tenido que recurrir a sistemes de protección social o sistemes de protección humanitària dentro de nuestro país para subsistir a pesar de manifestar que no encuentra trabajo siendo que hace ocho meses encuentra en territorio español con domicilio designado por el mismo.

d) se alega que tendría trabajo en su país en base a la at documentación ya reseñada antes , copia de la traducción jurada de un documento privado de una empresa con sede en su país que manifiesta querer contratar como gerente al apelante solicitando al mismo que confirmes su presencia en la empresa para el mes de febrero o marzo de 2021 instandole a que traiga su currículum cuando se presente en la empresa quedando a la espera de su respuesta documento fechado el 5.1.2021, edt pero sobre ello diremos que en para empezar se trata de un documento privado siendo imposible verificar si real o no la empresa que ofrece el trabajo y siendo curioso que en le ofrezca trabajo pero la directiva el currículum para cuando se presenten el mismo pero en todo caso aunque dialécticamente tal oferta de trabajo existieran esto no elimina los riesgos que para el procedimiento se derivan de tratarse de un ciudadano albanés quiere ir a su país podria no retornar para ser enjuiciado aquí ya expuestos.

Es de tener en cuenta que no estamos ante una petición autorización de un traslado temporal en el que el investigado se comprometa a ir y volver un plazo determinado sino que sea recabada una autorización de traslado y salida de territorio nacional hacia Albania con un caràcter en principio no puntual, lo que hace más relevante el óbice que acabamos de exponer.

e) alega que su padre estaba gravemente enfermo en Albania siendo entendible que el apelante desee estar presente y darle apoyo durante el transcurso de su enfermedad. Pero aún lamentando esa afección, y aún no poniéndose en duda que la documentación que aporta (por su carácter es cuasi oficial al tratarse de centros médicos y de registros civiles ) acrediten quien es su padre y que este tuvo que ser atendido en un momento dado en el centro medico conforme se derivaría de la documentación ante referida ( esto es, copia de la traducción jurada de un certificado de família en el que aparece el apelante y también la persona de Eladio como varón y jefe de família con sus datos personales, quien sería el padre del apelante y copia de una traducción jurada de informe medico expedido por un centro hospitalario DIRECCION001 referido a Eladio de 56 años de edad quien según el informe médico ingresó en esa clínica el 19.11.2020 diagnosticandosele hipertensión arterial y una angina de pecho inestable recibiendo tratamiento farmacológico y recomendando ser paciente someterse a una coronografía como examen posterior de diagnostico y tratamiento ) resulta que:

1,. por un lado no consta la situación de su pariente al momento de solicitar la modificación de las medidas petición que se efectúan a el 18 de enero de 2021 es decir más de dos meses después de la atención médica que se refiere

el supuesto perjuicio derivado de no poder visitar a su padre no se estima debidamente acreditado por haberse presentado certificado medico cuya veracidad no es posible determinar y no se prueba que el mismo se encuentre ingresado o en situación de riesgo vital o de enfermdad que casua padecimientos extraoridanrios en el mismo al momento de formular el recurso de apelación, sin perjuicio de que en el caso de que se probara un agravamiento de la situación del progenitor se podria replantear la meidda incluso ocn una autorización temporal de desplazamiento.

2.- de ser tan urgente necesario imprescindible su presencia y no se entiende que no sea sino hasta más de dos meses después cuando se pide la autorización para abandonar territorio español, el lo que hace dudar de ello

3.- sin que se manifieste constante vigente ningún riesgo vital ni tampoco ni siquiera un internamiento o una hospitalización constante al momento de la petición, ni tan siquiera el resultado de las pruebas que se disponía en el certificado medico que se le practicaran meses atrás

Ello determina que este alegato en unión de lo manifestado sobre el mismo por el juzgado no pueda ser admitido como decisorio para un estimar la apelación tal y como se pretende, sin perjuicio de que concurriendo las circusntancias que no se desvelan ahora ,ya mencionadas , u otras pertinentes futuras puedan someterse al Juzgado en su caso, una autorización temporal de desplazamiento, . Sin que ello quiera decir que deba concederse en todo caso sino que debe someterse a un riguroso control en relación con los elementos que venimos exponiendo

f) sobre el alegato referido a la duración de las medidas adoptades ya ocho meses atrás, cabe señalar que no habiéndose puesto de manifiesto ni siquiera se alega una dilación indebida del procedimiento en su tramitación o una paralización inexplicable del mismo que no le sea imputable no hay por qué darlo por sentado y sí tratándose de una prisión provisional no podria ser considerado como un placer relevante no cabe olvidar que se está en una situación de libertad provisional y que no poniéndose de manifiesto estos elementos el solo hecho de que esta venga durando ocho meses cuando ya consta y no se combate en el recurso lo que señala el auto que se ha dictado cuanto menos el auto de apertura de la fase intermèdia el alegato no puede ser tenida en consideración para dar lugar a la apelación interpuesta.

En definitiva entendemos que no aconsejable que se le permita salir de España en este estadio el momento procesal modificando las condiciones de la libertad provisional por cuanto queda expuesto y que desde el punto de vista normativo por cuanto queda señalado atendida la gravedad de los hechos la fase procesal en que se encuentra la causa las consideraciones que se acaban de hacer sobre los alegatos expuestos la sala no considera falta de proporcionalidad ni de justificación ni de racionalidad en el mantenimiento de la medida y por tanto debe desestimar el recurso de apelación planteado.

ULTIMO.-Todo ello sin perjuicio de recordar que, si varían las circunstancias o se demora la ocnclusión de la causa de forma injustificada conforme a una correcta inteligencia de las medidas el Juzgado de instrucción es soberano para en todo momento modificar la situación de libertad provisional y / o las medidas cautelares adoptadas por la Sala o para otorgar una autorización puntual para viajar al extranjero en caso de circunstancias excepcionales que el instructor deberá valorar que puedan concurrir en un momento dado y el pueda neutralizarse los riesgos que para el proceso conllevará un cambio en estas medidas o estuviere en todo caso justificado..

Visto lo dispuesto en el art. 528, 529, 530LECRIM y demás concordantes procede dictar la siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal y defensa de recurso de Apelación presentado por la defensa y representación de Juan María contra el Auto de 2.2.2021 manteniendo la medida cautelar personal de prohibición de salida de territorio nacional con retirada de pasaporte y comparecencia apud acta vinculada a la libertad provisional del apelante, solicitada por la defensa, que se confirma.. Notifíquese este auto a la parte recurrente y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el mismo no cabe recurso. Remítase al Juzgado de Instrucción de procedencia certificación de la presente resolución, para su conocimiento y demás efectos legales. Archívese el presente Rollo, sin más trámites, previas las oportunas anotaciones en los correspondientes libros de registro. Así lo acordó la Sala y firman los Ilmos. Srs. Magistrados arriba expresados; doy fe.

DILIGENCIA.- seguidamente se cumple lo ordenado Doy fe.