Auto Penal Nº 1452/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10106/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 6ª) dictó Sentencia el 24 de noviembre de 2015, en el Rollo de Sala nº 38/2015 tramitado como Procedimiento Abreviado nº 476/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos, en la que se condenó a Cipriano , Herminio , Patricio , Luis Manuel , Basilio , Florentino y Matías como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y uso de embarcación, concurriendo en los acusados Luis Manuel y Matías la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del CP , y en el acusado Cipriano la circunstancia atenuante de colaboración del artículo 21.7ª CP en relación con el 21.4ª CP considerada como simple, y no concurriendo en el resto de acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: - A Cipriano las penas de tres años y tres meses de prisión y dos multas de 10.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad en caso de impago de cada una de ellas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A Matías y Luis Manuel las penas de cinco años y 7 meses de prisión y dos multas de 4.746.082 euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- A Herminio , Patricio , Basilio y Florentino a las penas de cinco años de prisión y dos multas de 4.746.082 euros, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Basilio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Leonardo Ruiz Benito, articulado en seis motivos, pero desistiendo del motivo cuarto: 1) Infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE . 2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE . 3) Vulneración del art. 120.3 CE que establece la necesidad de motivación de las sentencias, al amparo del art. 5.4 LOPJ . 5) Error en la valoración de la prueba, con fundamento en el art. 849.2 LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 368 , 369.1.5 ª y 370.3 CP . 6) Infracción de ley, con fundamento en el art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 368 , 369.1.5 ª y 370.3 CP , en relación con la multa impuesta.

Por Matías se presenta recurso de casación, a través de escrito presentado por la Procuradora Dª María Otilia Esteban Gutiérrez, articulado en tres motivos: 1) Vulneración del derecho a la intimidad del art.

18.1 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ . 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ . 3) Infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., en relación con la indebida aplicación de los artículos 368 , 369.1.5 ª y 370.3 CP .

Y por Florentino se interpone recurso de casación, a través de la Procuradora Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado, alegando como motivo infracción de ley al amparo de los artículos 849 LECrim . y 5.4 LOPJ .



TERCERO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión de los mismos.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Fundamentos

RECURSO DE Basilio
PRIMERO.- A) El motivo primero del recurso se formaliza por infracción del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE ; el motivo tercero, por vulneración del art. 120.3 CE que establece la necesidad de motivación de las sentencias, al amparo del art. 5.4 LOPJ ; y el quinto motivo, por error en la valoración de la prueba, con fundamento en el art. 849.2 LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 368 , 369.1.5 ª y 370.3 CP .

En el motivo primero, se denuncia que no se ha practicado en su contra prueba de cargo suficiente que permita destruir el principio de presunción de inocencia; que el único dato incriminatorio es la declaración de otro coimputado. En el segundo motivo, se alega que no se ha concretado su actividad ilícita, que sólo se ha contado con las manifestaciones de otro imputado, y no se ha aplicado el principio in dubio pro reo. Y en el motivo quinto, se mantiene que no ha resultado suficientemente probado el concierto entre los encausados y su participación en los hechos, hallándonos ante un error en la valoración de la prueba.

De la lectura de los citados motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantea el recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, pretensión a la que se deben reconducir los tres motivos.

B) Se viene manteniendo en numerosas sentencias de esta Sala (ad exemplum, Sentencia 229/2007, de 22 de marzo ), que la vulneración de la presunción de inocencia solamente puede prosperar cuando se aprecie en la causa una ausencia total o verdadero 'vacío probatorio', bien por la inexistencia de prueba de cargo, bien por la eliminación de algunas fuentes probatorias viciadas de nulidad, o bien por la interpretación de las existentes bajo un criterio apreciativo abiertamente irracional o ilógico.

El ámbito del control casacional vinculado a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones, sino -más limitadamente- de si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC num. 1333/2009 , 104/2010 y 259/2010 , entre las más recientes). No es misión ni cometido de la casación decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Por ello, queda extramuros del ámbito casacional -verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia- la posibilidad de que la Sala Segunda pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde en exclusiva a ese Tribunal, en virtud del art. 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso. Así pues, corresponde únicamente a esta Sala de Casación verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas, y, por ende, controlar la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria ( STS num. 421/2010, de 6 de mayo ).

Reiterada Jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico ( STS 12-6-08 ).

C) Relatan los hechos probados que los acusados Cipriano , Herminio , Patricio , Luis Manuel , Basilio , Florentino y Matías se concertaron para proceder, en la playa de Santo Domingo perteneciente al municipio de La Guancha y partido judicial de Icod de los Vinos, al desembarco de un alijo de 1059,63 kilos de resina de cannabis, cargamento que había sido transportado desde las costas africanas hasta la isla de Tenerife a bordo de una embarcación neumática marca 'Yamaha Enduro', de aproximadamente 9 metros de eslora con motor de 40cv.

En ejecución de dicho acuerdo, en la noche del 19 de mayo de 2014, una vez desembarcado el alijo, los acusados lo cargaron en una furgoneta marca 'Ford', modelo 'Transit', con matrícula ....-CMO , que había sido alquilada días antes por el acusado Cipriano a tal efecto, procediendo a continuación todos ellos a abandonar el lugar; en concreto, en la furgoneta se fueron el acusado Cipriano , que conducía la misma, y el acusado Matías , que viajaba en el asiento del copiloto, siendo sorprendidos, sobre las 23:15 horas, por agentes de la Guardia Civil que procedieron a la interceptación de la furgoneta, logrando detener en ese momento únicamente al acusado Cipriano , puesto que Matías se dio a la fuga dejando en el interior de la furgoneta dos teléfonos móviles, que fueron intervenidos por los agentes actuantes. Al acusado Cipriano se le intervino en el momento de la detención un teléfono móvil que era utilizado para sus contactos criminales.

Cuando los agentes inspeccionaron la mencionada furgoneta descubrieron en su interior 39 fardos conteniendo resina de cannabis, en concreto: 310,625 kilos de resina de cannabis con una riqueza del 18,3%; 403 kilos de resina de cannabis con una riqueza del 20,6%; 60 kilos de resina de cannabis con una riqueza del 20,4%; 60 kilos de resina de cannabis con una riqueza del 24,1%; 20 kilos de resina de cannabis con una riqueza del 25,1%; 114 kilos de resina de cannabis con una riqueza del 17,7%; 48 kilos de resina de cannabis con una riqueza del 23,9%; 17 kilos de resina de cannabis con una riqueza del 21,1%; 5 kilos de resina de cannabis con una riqueza del 41,9%; 7,56 kilos de resina de cannabis con una riqueza del 25%; 14,445 kilos de resina de cannabis con una riqueza del 25,2%.

En dicho vehículo se intervinieron además, una bolsa de plástico conteniendo prendas de vestir, una brújula náutica, un GPS, dos teléfonos móviles, un teléfono satelital y anotaciones manuscritas, así como dos mochilas conteniendo ropa, pasaporte y documentación bancaria del acusado Florentino .

El acusado Herminio , que en un momento inicial había logrado ocultarse en la oscuridad, fue detenido instantes después en las proximidades de la playa, indocumentado y con sus prendas de vestir mojadas; mientras que el también acusado Patricio fue interceptado a unos 500 metros de la playa cuando trataba de abandonar la zona a pie, portando en su poder su documentación personal, un teléfono móvil que utilizó para sus contactos criminales y una llave del vehículo de su propiedad.

Sobre las 11:00 horas del día 20 de mayo de 2014, cuando el acusado Cipriano era trasladado a dependencias policiales, advirtió a los agentes de la presencia en la vía pública de los acusados Luis Manuel , Luis Manuel y Florentino , que fueron detectados a la altura del kilómetro 37 de la autopista TF-5 mientras caminaban por el arcén, descalzos, notablemente cansados, con sus ropas mojadas y desprendiendo un fuerte olor a gasolina, procediéndose en ese momento a la detención de todos ellos.

En poder del acusado Basilio se encontraron varias anotaciones manuscritas con cifras que podían corresponder con coordenadas geográficas y con números de teléfono, así como una tarjeta SIM y un soporte de tarjeta SIM. Al acusado Luis Manuel se le intervino, por su parte, un teléfono móvil que era utilizado para sus contactos criminales.

El 14 de julio de 2014 se procedió a la detención de Matías , como consecuencia de una requisitoria dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial para el cumplimiento de pena impuesta al mismo por delito contra la salud pública. Al momento de la detención portaba dos teléfonos móviles que fueron aprehendidos y analizados (por ser de interés en la presente causa), en virtud de autos habilitantes dictados por el instructor de fecha 4 de agosto y 13 de agosto de 2014.

La droga intervenida hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de 1.582.027,59 euros vendida por kilos.

Cipriano colaboró con los agentes actuantes al comienzo de la investigación para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las personas que habían intervenido.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.

El coacusado Cipriano identificó al inicio de la investigación a Basilio como una de las personas que iba en la embarcación que transportaba la droga y que colaboró en la descarga de la misma, identificación que reiteró en el acto del juicio.

Respecto a las declaraciones vertidas por coimputados en el acto del juicio oral, reiterada Jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como de esta misma Sala Segunda del Tribunal Supremo, ha admitido con reiteración su validez como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Según doctrina de esta Sala ya consolidada -Sentencia 472/2016, de 1 de junio , con profusa remisión a otras muchas- la declaración incriminatoria del coimputado para ser prueba de cargo es necesario que esté mínimamente corroborada; exige un plus: unas condiciones externas, verificables desde fuera.

En este caso, uno de los agentes que procedió a la detención del recurrente -tras ser identificado por el coacusado Cipriano - declaró en el acto del juicio que observó a Basilio caminando por el arcén de la autopista, descalzo, con las ropas mojadas y con fuerte olor a gasolina; iba acompañado de Luis Manuel y Florentino (también identificados por Cipriano como autores de los hechos), y la documentación de Florentino fue encontrada en la furgoneta utilizada para el transporte por carretera de la droga.

Por otra parte, recordemos que desde el momento en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse 'a disposición' del destinatario final. Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado (STS 05- 06-12).

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente realizó el acto que constituye el tipo penal del art. 368 , 369.1.5 ª y 370.3 CP , teniendo en cuenta la declaración del coimputado, la prueba testifical y el informe pericial toxicológico.

Pese a la referencia al principio in dubio pro reo, toda la argumentación del motivo se basa en la falta de prueba de cargo suficiente de que fuera autor de los hechos y discrepa de la conclusión probatoria del Tribunal de instancia. Éste es el ámbito propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al que debe reconducirse la impugnación.

Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- A) El motivo segundo se formula por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 24 CE ; y el motivo sexto por infracción de ley, con fundamento en el art. 849.1 LECrim ., por aplicación indebida de los artículos 368 , 369.1.5 ª y 370.3 CP , en relación con la multa impuesta.

En el motivo segundo, se denuncia la falta de motivación de la pena de prisión de cinco años, así como la de dos multas de 4.746.082 euros; y en el motivo sexto, se plantea nuevamente la falta de justificación para la imposición de las dos multas. En consecuencia, procede el examen conjunto de ambos motivos.

B) Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omite todo razonamiento sobre dicha proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

C) En el presente caso, el Tribunal de instancia motiva la imposición de la pena en el fundamento de derecho quinto, refiriéndose a la gran cantidad de sustancia intervenida (1.059,63 kilos), la cual supera con creces el límite cuantitativo tenido en consideración para la notoria importancia (2,5 kilos), lo que denota la envergadura de la operación en la que el acusado estaba involucrado. Por tanto, queda justificada la imposición de la pena en 5 años de prisión.

Asimismo, en cuanto a las dos penas de multa, el artículo 368 CP castiga el delito, junto a la pena de prisión, con pena de multa del tanto al duplo del valor de la droga; y el último párrafo del artículo 370 CP establece que en los casos de extrema gravedad -considerando como tales, entre otros, que se hayan utilizado embarcaciones y que la cantidad de la sustancia excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia- se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. En consecuencia, la imposición de las dos penas de multa deviene por imperativo legal, y la cuantía viene determinada por el valor de la droga según la tasación obrante en autos.

La individualización de la pena realizada por el Tribunal de instancia se ajusta a los criterios expuestos, de forma que ha de concluirse que su extensión es adecuada y proporcionada a los hechos, habiendo sido motivada convenientemente y ajustándose a los parámetros legales.

Por ello, procede la inadmisión de los motivos de conformidad con el art. 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Matías .



TERCERO.- A) El primer motivo del recuso se formula por vulneración del derecho a la intimidad del art. 18.1 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ .

Alega que por auto de 4 de junio de 2014 se acordó la limitación del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y la intervención telefónica de varios teléfonos, acordándose también la intervención de todos los mensajes y agenda telefónica recogida en dichos teléfonos; y con fecha 10 de junio de 2014, se dictó un segundo auto de rectificación y aclaración del anterior, disponiendo que se autorizaba a acceder a la información que contuvieran los terminales para proceder a su estudio y análisis. Y denuncia que estos autos se fundamentan en la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones pero no del derecho a la intimidad, por lo que habría una intromisión en la esfera de la intimidad al accederse a la información y agenda de los teléfonos móviles sin habilitación judicial.

B) La doctrina de esta Sala de Casación, según las reiteradas sentencias que ha dictado sobre casos relativos al conocimiento por los agentes policiales de los listados telefónicos de las agendas de teléfonos móviles ( SSTS 316/2000, de 3-3 ; 1235/2002, de 27-6 ; 1086/2003, de 25-7 ; 1231/2003, de 25-9 ; 449/2006, de 17- 4 ; y 1315/2009, de 18-12 ), afirma que la agenda de un teléfono móvil, entendiendo por agenda, en este caso, el archivo de dicho aparato en el que consta un listado de números identificados normalmente por un nombre, es equiparable a una agenda en soporte de papel o electrónica con el mismo contenido de direcciones y números de teléfono. Por ello su registro u observación no supone la inmisión o injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones sino en el derecho a la intimidad, con las importantes consecuencias que de ello se derivan. Pues así como la injerencia en el primero de tales derechos requeriría, sin duda ni excepción, la previa autorización judicial, por venir así expresamente dispuesto en el artículo 18.3 de nuestra Constitución , la diligencia que afecta a la intimidad del investigado se encuentra, en cambio, legalmente autorizada a las fuerzas del orden, siempre por supuesto que la misma resulte justificada con arreglo a los criterios de urgencia y necesidad y que se cumpla el requisito de proporcionalidad al ponderar los intereses en juego en el caso concreto' ( STS 204/2016, de 10 de marzo ).

Señala expresamente la STC 115/2013 que a diferencia de lo que sucede en el caso del derecho garantizado por el artículo 18.3 CE , el artículo 18.1 CE no prevé la misma garantía de autorización judicial respecto de las intervenciones que afectan al derecho a la intimidad, de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en algunos casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, los agentes policiales pueda realizar en el ejercicio de sus funciones de investigación determinadas actuaciones que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (y sin consentimiento del afectado), siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad (por todas, SSTC 123/2002, FJ 4 ; 281/2006, FJ 4 ; 173/2011, FJ 2 , y 142/2012 , FJ 2).

C) A tenor de la doctrina expuesta, la diferencia entre el derecho al secreto a las comunicaciones y el derecho a la intimidad a efectos de una posible injerencia en el ámbito del proceso penal, es que el primero requiere necesariamente autorización judicial, y no así las intromisiones leves del derecho a la intimidad. En el caso presente, se contó con autorización judicial, como reconoce el propio recurrente, siendo, pues, indiferente cuál de los dos derechos resultó afectado, al estar su intromisión avalada por resolución judicial habilitante; en todo caso, se autorizó expresamente acceder a la información que contuvieran los terminales para proceder a su estudio y análisis.

Por ello, procede la inadmisión del motivo, conforme artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- A) Los motivos segundo y tercero se formalizan por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , al amparo del art. 5.4 LOPJ , y por infracción de ley del art. 849.1 LECrim ., en relación con la indebida aplicación de los artículos 368 , 369.1.5 ª y 370.3 CP .

Se denuncia que no se ha practicado en su contra prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia; que se obtienen datos de las agendas de los terminales sin estar autorizados para ello. Y en el motivo tercero, reitera la falta de prueba y la consiguiente inaplicación de los artículos citados.

De la lectura de los dos motivos se comprueba que con independencia de la vía impugnativa utilizada, lo que realmente plantean la recurrente es una infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo, pretensión a la que se deben reconducir los dos motivos.

B) Respecto a la doctrina de esta Sala con relación a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos de remitirnos a lo expuesto en el fundamento primero para evitar reiteraciones innecesarias.

C) Las pruebas valoradas por la Audiencia son suficientes para considerar que el recurrente es responsable del delito contra la salud pública.

Matías viajaba como copiloto en la furgoneta en la que trasladaban la droga. Así lo declaró el coimputado Cipriano . Remitiéndonos en cuanto la validez de esta declaración como prueba de cargo, a lo expuesto en el fundamento primero.

Dicha declaración aparece corroborada por las declaraciones de los agentes que interceptaron la furgoneta, y que efectivamente vieron que viajaba una persona como copiloto, si bien se dio a la fuga. Fue posteriormente detenido por la descripción física que facilitó Cipriano .

Además, se cuenta con los datos que aportan los terminales móviles intervenidos en la furgoneta; información válida, en cuanto su acceso fue autorizado judicialmente, como hemos visto en el fundamento anterior. De esos terminales, dos pertenecían al recurrente, según declaró Cipriano ; extremo que se pudo constatar porque al tiempo de ser detenido Matías portaba otros dos móviles, coincidiendo algunos contactos con los móviles hallados en la furgoneta, entre ellos el de su hija.

En consecuencia, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el recurrente realizó el acto que constituye el tipo penal del art. 368 CP , a tenor de la declaración del coimputado, la prueba testifical, el contenido de los terminales intervenido y el informe pericial toxicológico.

Procede la inadmisión de los motivos, conforme al artículo 884.3 º y artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Florentino

QUINTO.- A) El recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo de los artículos 849 LECrim . y 5.4 LOPJ .

Alega, de un lado, que no se ha sustituido la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional en la sentencia, al amparo del art. 89 CP ; y, de otro, que la pena de prisión de cinco años es excesiva, y atendiendo a que a un coacusado se le ha impuesto la pena de tres años y tres meses de prisión apreciando únicamente una atenuante simple, a él se le tendría que haber impuesto la pena de cuatro años.

B) Las alteraciones normativas en materia de la expulsión de extranjeros como medida sustitutiva de la pena han sido abundantes, y en tal evolución legislativa se ha podido evidenciar un cambio de la naturaleza de la medida, que siendo inicialmente de carácter imperativo, fue modulándose hasta distinguir supuestos, so pena de convertir el derecho penal en algo ineficaz, sobre todo respecto a ciertos delitos, como son los de tráfico de drogas ( STS 313/2015, de 27 de mayo ).

C) La Audiencia razona en el fundamento de derecho sexto que, al amparo de lo dispuesto en el nº 3 del art. 89 CP , no resulta posible al momento de dictar sentencia un pronunciamiento sobre la expulsión solicitada en el trámite de conclusiones, pues no se puede realizar una correcta ponderación de los derechos y libertades en conflicto, y que por ello una vez firme la sentencia y previa audiencia de las partes, se pronunciara al respecto.

En efecto el art. 89.3 CP establece que 'El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena'.

En definitiva, corresponde al Tribunal sentenciador, una vez declarada la firmeza de la sentencia, decidir si procede la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, en cuanto que aún no se ha pronunciado sobre tal extremo; de otra manera esta Sala estaría resolviendo sobre dicha cuestión en primera instancia.

Respecto a la individualización de la pena de prisión, no remitimos a lo expuesto en el fundamento segundo de esta resolución, con el fin de evitar reiteraciones innecesarias. Si bien, en cuanto a la comparativa con la pena de otro acusado, conviene hacer las siguientes consideraciones.

Conforme a la doctrina de esta Sala, es evidente que el derecho constitucional a la igualdad, en el ámbito del proceso penal, no puede interpretarse como el derecho a un desenlace compartido y solidario entre todos los imputados que soportan la acusación del Ministerio Fiscal. Esa visión litisconsorcial de la imputación, que arrastraría a la misma suerte a todos los acusados, no sólo es contraria al significado mismo del proceso, sino que se opone a una idea tan elemental en el Derecho penal moderno como la responsabilidad por el hecho propio.

En todo caso, cualquier vulneración del principio de igualdad de todos ante la Ley, que es uno de los valores superiores informadores de nuestro ordenamiento jurídico, reconocido además como uno de los derechos fundamentales de la persona, requiere la presencia de dos presupuestos esenciales: la aportación de un término de comparación que acredite la igualdad de supuestos y que se trate de un cambio de criterio inmotivado o con motivación irrazonable o arbitraria ( SSTC 62/1987, de 20 de mayo ; 9/1989, de 23 de enero ; y 68/1989, de 19 de abril ).

La sentencia recurrida aprecia respecto al coacusado mencionado por el recurrente, como el mismo reconoce, una circunstancia atenuante, y la Sala al imponer la pena se mueve en el marco punitivo que permite la ley. Por su parte, la pena de cinco años de prisión impuesta al recurrente está suficientemente motivada y se ajusta a lo establecido en la ley, como hemos visto anteriormente.

Por todo ello, procede la inadmisión del recurso de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formulados por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.