Auto Penal Nº 1458/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2015/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.058.00.1-2018/0001914
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2015/2018
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de DIRECCION000
Diligencias previas 110/2018
Apelante: D./Dña. Marí Luz
Procurador D./Dña. MARIA LUISA MARTIN BURGOS
Letrado D./Dña. JORGE JUAN HIDALGO ROMERO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1458/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Marí Luz se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 26/06/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 110/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 8/10/2018 se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo previamente designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Marí Luz se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 26/06/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 110/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 5/07/2018, que de la propia testifical de su patrocinada se constataba la existencia de suficientes indicios racionales de criminalidad contra el investigado por la comisión de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, dada la orden de alejamiento dictada contra el propio investigado, y atendiendo a la verosimilitud del testimonio de Dª. Marí Luz . Se aludió, a la par, que no se habían practicado todas las pruebas necesarias, como podrían ser la testifical de la hija común de 10 años, que acompañaba a su madre en el hecho del día 16/02/2018, así como las de la madre y hermana de la Recurrente, quienes son utilizadas por el investigado para ponerse en contacto con su representada. Y conforme el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que previa estimación del recurso interpuesto, se acordase la reapertura del procedimiento hasta una definitiva clarificación de los hechos, que tanto desasosiego e intranquilidad causaban a su representada.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 23/08/2018, impugnado el recurso presentado, se consideró que no existían elementos suficientes para poder sostener la acusación por un presunto delito de quebrantamiento de medida cautelar, al no quedar acreditados ni los propios hechos, ni la participación del investigado en los mismos. Se aludió a la existencia de versiones contrapuestas entre la testigo y el investigado respecto a los sucesos supuestamente acaecidos el día 16/02/2018, en las proximidades de la guardería donde estudian los hijos de la denunciante, sin que las manifestaciones de la denunciante viniesen corroboradas por otros elementos periféricos que las adverasen. Y respecto al tráfico de llamadas efectuado por el investigado a la denunciante, se mantuvo que igualmente concurren versiones contradictorias, pues aunque ambas partes admitan haber hablado entre ellos estando en vigor ese alejamiento, no se ha podido determinar si fue Dª. Marí Luz o D. Bruno , quien pudo ser el autor de las mismas, sin que en los listados aportados apareciese un teléfono móvil del investigado, por lo que tampoco existían elementos periféricos o directos que permitiesen acreditar la existencia de tal tráfico de llamadas, y sin que tampoco el resto de personas a las que llamó el investigado permita aseverar tal hecho, por cuanto respecto a éstas, D. Bruno no tenía prohibición de comunicación. Por ello se entendió acorde a derecho la decisión del sobreseimiento provisional de las actuaciones.

No constan alegaciones formuladas a este recurso por la representación de D. Bruno .

La Magistrada-Juez a quo, en su auto de fecha 26/06/2018, consideró que no quedaba acreditada la comisión del delito que había dado lugar a la formación de la causa, dadas las versiones plenamente contrapuestas entre la denunciante y el denunciado, en relación a los hechos denunciados del día 16/02/2018, y respecto al supuesto tráfico de llamadas habido entre ambos, reiterando la inexistencia de elementos objetivos que adverasen las manifestaciones de la denunciante, y sin que los mismos pudiesen inferirse del listado de llamadas obrante en autos. Y en consecuencia, y en aplicación de los arts. 641.1 y 779.1.1º, LECRIM., se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., cabe afirmar que en el ámbito de las diligencias previas de procedimiento abreviado, se han de practicar las actuaciones necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias de los hechos, la persona o personas responsables de los mismos y el órgano competente para el enjuiciamiento, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.

La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si ' está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'.

Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

Conforme reiterada doctrina, también debe recordarse ( ATS de 26/07/2010) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'

TERCERO.- Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando la doctrina ( ATS 31/01/1996), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida u obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- Debe igualmente recordarse en relación al delito objeto de investigación -quebrantamiento de medida cautelar - que los requisitos que caracterizan a este ilícito penal son los siguientes: a).- el elemento normativo consistente en la previa existencia de una condena, o imposición de una medida de seguridad previa, acordada judicialmente; b).- el elemento objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la condena; y c).- el elemento subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la condena que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Madrid, Sección 1º, de 26/11/2009 y de 17/02/2011; Sección 23º, de 22/02/2012; y Sección 26º, de 7/02/2013; Sección 1º, núm. 95/2011, de 10/03).

La jurisprudencia (STAP de Madrid, Sección 6º, núm. 134/2014, de 13/03) en relación al elemento subjetivo de este delito también ha señalado que este ilícito penal es acto doloso, excluyéndose las formas imprudentes, debiéndose entender por dolo 'el conocimiento de la prohibición judicial de sus pormenores y de las consecuencias de su incumplimiento (elemento cognoscitivo), y a pesar de ello, la voluntad de incumplirla (elemento volitivo)' (STAP Madrid, Sección 27, de 15/10/2007), no siendo necesario, como ya se ha dicho, que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular, o manifestando una especial actitud interna (STAP Soria, Sección 1ª, de 19/02/2007). No requiere, en consecuencia, el delito del art. 468.2 C.P., además de este dolo, ningún otro elemento subjetivo del injusto ( STS 8/04/2008 y STAP Vizcaya 8/05/2006, y Jaén 21/03/2006, y Murcia 23/07/2007). En este sentido, la doctrina ha excluido el dolo en aquellos supuestos de quebrantamientos fruto de encuentros agresor-víctima casuales o fortuitos (STAP Madrid, Sección 27ª, de 15/10/2007; Tarragona, Sección 2ª, 25/02/2008; y Alicante, Sección 1ª, 9/11/2009).



QUINTO.- Partiendo de tales criterios interpretativos, cabe afirmar que existen versiones plenamente contrapuestas entre las manifestaciones de la testigo Dª. Marí Luz , y las del investigado D. Bruno , en relación a los hechos denunciados, esto es, el supuesto encuentro habido sobre las 15,45 horas del día 16/02/2018, en las inmediaciones de la Guardería DIRECCION001 sita en el PASEO000 y la CALLE000 de DIRECCION000 , afirmando aquélla que el investigado se le había acercado a ella misma, a su hijo Gerardo , fruto de una anterior relación, de 10 años de edad, y de su hijo Héctor , de 3 años de edad, solicitando su perdón y reanudar la relación, siendo afirmados tales hechos por la denunciante en sede de instrucción (folios 45 y 46), añadiendo además que después de esos hechos había recibido llamadas del investigado, cogiendo algunas de las mismas porque se hacían a través de numero privado, además de señalar que Bruno iba acompañado de un hombre en una furgoneta. La denunciante en nueva testifical de fecha 27/04/2018 (folios 185 y 186), mantuvo que recibió llamadas el día 20/03 desde un numero oculto, y que al atender la primera escuchó la voz del investigado, colgando seguidamente, indicando también que el día 22/03 el investigado llamó a su madre, a su hermana Magdalena , y a su amiga Margarita , afirmando que no tenía registradas las llamadas porque habían cambiado de móvil después de interponer la denuncia, y que después de la denuncia no había recibido más llamadas. Y en nueva declaración de fecha 25/05/2018, afirmó también que el núm.

NUM000 es de su titularidad, que había hablado por teléfono con el investigado, aunque no recordaba la fecha, que le dijo que estaba en Bélgica, cuando realmente estaba en España, que no recordaba si le mandó algún WhatsApp a Bruno diciéndole que sus hijos tenían piojos, que le ha podido contestar a algún mensaje, que no mandó al investigado un mensaje en el mes de abril de 2018, y que el hermano de Bruno le ha remitido dinero desde Bélgica (folios 243). Tales extremos, sin embargo, fueron negados por D. Bruno (folios 232 y 233), señalando que el día 16/02/2018 iba en un autobús camino de Bélgica, que trabaja allí en un supermercado propiedad de su hermano, que no eran suyos los números NUM001 y NUM002 , que Marí Luz le mandó un WhatsApp pidiéndole que le llamara urgentemente, que el día 16/02/2018 le llamó la denunciante cuando iba en ese autobús, y le dijo que no se fuera a Bélgica, que los días 20 y 22/03/20108 habló con ella porque Marí Luz le mando WhatsApp diciéndole que los hijos tenían piojos y que necesitaba dinero, que habló con familiares y amigos de Marí Luz pero sin poder precisar el día, y que cuando Marí Luz le llama lo hace desde su teléfono, sin usar número oculto.

Consta, a la par, el CD del listado de llamadas remitido por la Entidad ORANGE relativo al teléfono núm. NUM000 , titularidad de Dª. Marí Luz , durante el periodo comprendido entre los días 20 al 22/03/2018, informando que técnicamente era imposible diferenciar las llamadas que se efectuaban con número oculto o privado (folios 196 y 197).

Por tanto, y aunque las manifestaciones de la hoy Recurrente han sido persistentes, en relación a los hechos nucleares denunciados, en sede de instrucción y policial, según prueba documentada consistente en los atestados de la Policía Local de DIRECCION000 de fecha 16/02/2018 (folios 1 a 35), y de la Comisaría de DIRECCION000 núm. NUM003 , de fecha 23/03/2018 (folios 108 a 122), aunque en éste la denunciante no indicase la posibilidad de haberse realizado por ella misma llamadas o mantenido conversaciones con Bruno , o que le hubiese remitido al mismo mensajes de WhatsApp, debe coincidirse con la Magistrada a quo, en que las manifestaciones de la hoy Recurrente no viene corroboradas por otros elementos periféricos, como pudo ser el cotejo de su propio teléfono móvil, dado que la hoy Recurrente en sede de instrucción mantuvo que lo había cambiado después de recibir aquellas concretas llamadas, o por el listado de llamadas habidas a su teléfono móvil, en el que, según el indicado listado de ORANGE, no se detecta ninguna efectuada por línea telefónica propiedad del propio investigado, no siendo posible afirmar, fuera de toda duda, que el investigado conculcase las prohibiciones de comunicación y acercamiento establecidas en el auto de fecha 28/10/2016, en las DPA núm. 267/2016 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de esa misma localidad (folios 21 a 26), las cuales, como se indica por el Ministerio Fiscal, no afectaban a los familiares y amigos de la propia denunciante.

Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Juzgador de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Marí Luz frente a la declaración de D. Bruno , quien, a su vez, goza del principio de presunción de inocencia.

Por ello, y a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse el razonamiento expuesto por la Magistrada a quo en relación a la ausencia de suficiente prueba de cargo que permita acreditar, fuera de toda duda racional, los hechos denunciados, y en consecuencia, procede confirmar el sobreseimiento provisional y archivo provisional de las actuaciones, ya que a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que no consta debidamente acreditado la concurrencia de los elementos, objetivos y subjetivos, que el delito de quebrantamiento exige para entender su perpetración, al no constar suficientemente probado que el investigado se acercase o se comunicase con la Recurrente, a su instancia, y con ello vulnerar las aludidas prohibiciones.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.



SEXTO.- Señalar, por último, en relación a las pruebas alegadas en el escrito de apelación - la exploración de un menor, y las testificales de ciertos familiares de la hoy Recurrente - que no consta en las actuaciones que tales elementos probatorios hayan sido previamente solicitados en la instancia por la propia Acusación Particular. Es por ello que este Tribunal ad quem, dada la función revisora de la Sala de Apelación, está impedido para dar respuesta 'per saltum' a cuestiones que no la hayan tenido, previamente, en la instancia. La resolución recurrida no se pronunció sobre tal cuestión, por cuanto únicamente decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, por lo que esta Sección no puede entrar a decidir respecto a tales elementos probatorios, pues ello supondría suplantar la función jurisdiccional del Juez de instancia, por un lado, y perjudicar a las partes en su derecho a combatir las resoluciones judiciales ante Jueces de orden superior, por otro, dado que el Tribunal de apelación no puede sustituir una respuesta que debe ponderar en primer lugar la Juzgadora a quo, que será la que deba valorar la pretensión principal de la parte y dictar la oportuna resolución de forma expresa y motivada, y ello porque de otra manera se estaría limitando el derecho a la segunda instancia (AAP Tarragona, Sección 2º, núm. 917/2016, de 2/11). Es consustancial al recurso de apelación, conforme reiterada doctrina, circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/ 04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03). En consecuencia, este Tribunal ad quem en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre la necesidad o no de la práctica de tales pruebas testificales, las cuales no fueron instadas, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, por la propia Parte en el trámite legalmente establecido.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Marí Luz contra el auto de fecha 26/06/2018, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA. núm. 110/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.