Auto Penal Nº 146/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 118/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Novena Penal
Recurso de apelación nº118/2015
PA 67-2014 b
Juzgado de Instrucción n 1 Martorell
A U T O
Ilmos. Sres.
D. ANDRES SALCEDO VELASCO
D. JULIO HERNANDEZ PASCUCAL
Dª ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS
Barcelona, a 7 Marzo 2016

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción se dictó Auto de 9 octubre 2014 de apertura de la fase intermedia por la comisión presunta de delito de tráfico de estupefacientes contra el apelante Luis quien contra el mismo interpuso recurso de apelación directo.



SEGUNDO.- Dado traslado el Fiscal se opone a su estimación

TERCERO.-.Tras sus trámites se remitió, a la Sala habiéndose designado al Magistrado ponente D Andrés SALCEDO VELASO quien expresa el parecer unánime de la Sala .

Fundamentos

PRIMERO.- En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción se dictó Auto de 9 octubre 2014 de apertura de la fase intermedia por la comisión presunta de delito de tráfico de estupefacientes contra el apelante Luis quien contra el mismo interpuso recurso de apelación directo, al considerar el juez instructor que de lo actuado se apreciaban indicios racionales de criminalidad en relación con el delito citado

SEGUNDO.- La apelación se basa en a) la falta total de motivación en relación a las diligencias b) no fijar los hechos punibles que se imputan al apelante pues son cuatro los imputados y tras la entrada y registro en el piso que todos compartían no se ha tenido presente por el juzgado que el apelante y su pareja sólo tenían alquilada una habitación sin acceso a las demás dependencias que no fueran el baño teniendo los otros inquilinos sus propias habitaciones cerradas con llave de manera que el Auto no especifica de entre todos los objetos incautados y de valor indicaron ara le tráfico de estupefacientes, cuáles fueron encontrados en cada habitación estimando que el auto debiera especificar qué se encuentra en cada habitación pues en otro caso se desconoce de qué se imputa concretamente y de qué hay que defenderse siendo la imputación genérica.

c) Lo mismo sucede respecto de las calificaciones jurídicas de delito de tráfico de drogas y de tenencia de armas prohibidas pues no se individualiza qué se imputa a cada cual d) Lo encontrado en la concreta habitación ocupada se relata al folio 6 y es un gramo de hachís un puño americano y 1300 euros:lo primero es para consumo propio señala el apelante, lo segundo sería como mucho objeto de sanción administrativa y lo tercero es producto de sus trabajos fuera de control fiscal.

e) Suplica dejar si efecto el auto acordando el sobreseimiento.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal se opone a la apelación

CUARTO.- Debemos señalar que la falta de motivación del auto recurrido que se denuncia para que pudiera dar lugar a la anulación del Auto , sería preciso que la nulidad hubiera sido instada por el apelante en su recurso de forma expresa, y es de ver que ello no es así.

El apelante no solicita en su suplico la nulidad del Auto ara la retroacción del procedimiento y que se dicte nuevamente debidamente motivado, sino que sin solicitar la nulidad, pide la revocación. Siendo así que la nulidad no puede ser declarada de oficio en el trámite del recurso de apelación si no se ha solicitado tal como ordena el art 140 último párrafo del la LOPJ.

Ello limita la respuesta de esta Sala pues por un lado no puede decretar la nulidad por no haberse solicitado en el suplico y por otro se ve obligada a efectuar na valoración más de fondo para tutelar al apelante en su alegación y darle respuesta.Y lo haremos explicando qué doctrina aplicamos al caso y qué encontramos en el supuesto de hecho.



QUINTO- Para ello en primer lugar se hace preciso recordar una serie de premisas doctrinales que la sala viene aplicando a) Así en relación al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley' (FJ 4º-A).

b) 'También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786 LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley' (FJ 4º-A).

c) Y sobre la instrucción mínima e imprescindible: 'Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art.

789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)' (FJ 4º-A). '...

d) Tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción' (FJ 5º).

e) Respecto de la finalización de la fase de Instrucción: 'Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto' (FJ 4º-A-in fine).

f) La resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y de modo especial el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014).

g) El Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley teniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de investigación .

h) Su contenido no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma y la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir sin que sea posible exigir una calificación concreta que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000, STS 8mJulio 2014.

i) El Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) j) Su finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999).

k) Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación ,por lo que el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008, STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).

l) No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000) STS 7 Marzo 2007) m) Vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

n) Tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90) o) Es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

p) Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento ,y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 ,otras más recientes niegan esa equiparación.

q) Parece razonable que así se refuerzan las garantías del inculpado en la medida en que se diferencia dos momentos distintos, la imputación previa a la declaración como imputado y la consolidación de esa imputación o inculpación cuando la investigación la apoya por los indicios de criminalidad que aparecen y la dotan de verosimilitud a la imputación inicial. ( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171).

r) Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

s) Esta decisión, contendrá, por tanto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan.

t) Entendemos que la exigencia de determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles. El TS no niega que ,en casos en que los hechos y lo partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos ,con la motivación fáctica suficiente a los efectos de conocer tales datos y evitar eventuales riesgos de indefensión derivados de la confusión en que pueden verse inmersos el o los inculpados ante la difuminación o indefinición resultante de una complicada investigación( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171). debe hacerlo mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes. Ciertamente este proceso motivación, no es exigible que sea un análisis exhaustivo de lo obrante en la instrucción ni un proceso crítico con todas las posiciones interpretaciones posibles de las partes respecto de cada elemento de valor indiciario sino algo más simple, pero igualmente eficaz, la siquiera básica mención de qué elementos, a criterio del instructor, soportan que este afirme como hechos punibles los que consigna en el auto por el que decide abrir la fase intermedia.

u) No debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja, v) La transformación en procedimiento abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado (...) En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado'.

w) La determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª debe hacerse en forma suficiente desde la óptica de una identificación material o formal en forma tal que su resultado sea claramente identificador.

x) Es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

y) Alguna doctrina legal viene restringiendo el objeto del recurso de apelación en materia de archivo o continuación del proceso, conforme a los criterios establecidos en la STS de 22 de enero de 1.999, al señalar que 'no parece que -en el procedimiento abreviado y dada la redacción literal de los arts. 779 y sgts- tenga facultad la Audiencia Provincial para acordar el archivo total o parcial de las actuaciones una vez acordada por el instructor la determinación de seguir el procedimiento por los trámites del Cap.II de la ley reguladora del procedimiento abreviado'.

z) Es verdad que la Sala de segunda instancia puede ciertamente pronunciarse sobre si procede o no el archivo de un proceso, pero solo cuando con el recurso se trate de impugnar precisamente un sobreseimiento ya adoptado por el instructor y discutido por las acusaciones, bien porque haya dictado la resolución prevista en el art. 779.5 en relación con el 637.1 Lecrim., al estimar que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que, aún pudiendo serlo, no haya autor conocido (art. 641.1) o si los indicios sean manifiestamente insuficientes (641.2). Pero en ambos casos- según esta tesis- el sobreseimiento o archivo de la causa será acordado por el tribunal de apelación solo cuando proceda confirmar el pronunciamiento previo en tal sentido emitido ya por el instructor, nunca cuando este haya decidido continuar el procedimiento, como acontece en el presente caso, y se parta de unos hechos cuya tipicidad penal es 'prima facie' -como mínimo - plausible.

SEXT0.- Veremos que el Auto apelado cumple con todos los requisitos que en atención a las características de los hechos y lo que hemos indicado cabe exigir del mismo, pues cumple sobradamente tras su lectura con la exigencia de determinación de los hechos punibles que no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles, pero que en este concreto auto ciertamente prolija y detallada al referir que todos los imputados se habrían estado dedicando al tráfico de estupefacientes y a su cultivo refieren asó el hecho del hallazgo de drogas en su piso y de las que se estudian como armas prohibidas y los elementos que permiten pensar que todo estaba preparado para la venta organizada de estupefacientes. .

Cuenta el Auto con la motivación fáctica suficiente a los efectos de conocer tales datos y evitar eventuales riesgos de indefensión derivados de la confusión en que pueden verse inmersos el o los inculpados ante la difuminación o indefinición resultante de una complicada investigación( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171). -y lo hace mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes que refiere con suficiencia. Ciertamente este proceso motivación, no es exigible que sea un análisis exhaustivo de lo obrante en la instrucción ni un proceso crítico con todas las posiciones interpretaciones posibles de las partes respecto de cada elemento de valor indiciario sino algo más simple, pero igualmente eficaz, la siquiera básica mención de qué elementos, a criterio del instructor, soportan que este afirme como hechos punibles los que consigna en el auto por el que decide abrir la fase intermedia.La transformación en procedimiento abreviado, lo hace en función de los hechos que han sido objeto de imputación, sobre los que ha girado la instrucción de las diligencias previas, que deben ser perfectamente conocidos por el imputado en consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado'.

Y a esta conclusión de corrección llegamos tras constatar si las referencias que el Auto contiene a los hechos imputados tiene una mínima base en lo instruido y si las referencias que a ello se haga en le Auto son correctas pues y debe indicarse que sin duda alguna el Auto dictado y lo en él expresado en encuentra base suficiente en lo actuado por ahora, y sin perjuicio de su valoración en fases posteriores, y así consta en el testimonio las denuncias iniciales FOLIO 1 Y 2, 6,7, Y 8 Y 9 que imputaban al apelante la presunta comisión del delito contra la salud pública cometido en unión de otras personas y desde el piso que ocupaban los denunciados como vendedores FOL 23 Y 24 , lo que dio lugar a seguimientos policiales relatados en folio 2 Y 4 Y 11 A 13 Y 14 A 22 observando cómo ciertas personas compraban al mismo lo que luego resultaba ser sustancia estupefacientes seguimientos observaciones y denuncias que se recogen en el atestado y que originaron la petición de entrada y registro en el domicilio con el resultado FOLISO 33 A 38 y 46 47 51 y folio 132 y 133 que el Auto apelado refiere con todo detalle y especifica en el razonamiento jurídico primero dónde se encuentra cada objeto ocupado . Así la drogas como el dinero, la balanza, las armas prohibidas, , el dinero ,etc,etc. Los reconocimientos fotográficos referidos a folios 37 a 42 y a los foliso 57-58-59 o lo informes sobre las armas folios 297 y ss. Elementos todos ellos sobre los que fue preguntado en su declaración folios 13 y 138 por lo que no puede alegar desconocimiento de los hechos que el auto imputa como sostiene la apelación Consta también la declaración judicial del apelante en la que manifiesta conocer los hechos que se imputan folio 136.

No hay por tanto omisión alguna esencial en el auto que se combate, no sólo porque contiene el detalle de lo que se ocupa en cada habitación y no hay por lo dicho duda alguna de que a s u través puede eso ser conocido por el apelante , sino porque estamos ante una imputación de los delitos que en el contexto de la instrucción se imputa a todos los ocupantes el conocimiento de los hechos imputados. La imputación no deriva sólo de lo que se ocupa en cada habitación sino en los espacios comunes, en el total de la vivienda por ellos ocupadas y en, por ejemplo prendas en las que se ocupa cantidad importante de la droga incautada que había sido observadas como prenda de uso del apelante sobre los que fue preguntado en su declaración folios 13 y 138 por lo que no puede alegar desconocimiento de los hechos que el auto imputa como sostiene la apelación.

SEPTIMO.- Es lo cierto , por tanto, que la absoluta certeza de que los hechos no son constitutivos de delito no aparece del testimonio remitido con absoluta, clara y prístina contundencia en este momento. Efectivamente, lo que se desvela en este momento, es que hay elementos indiciarios suficientes, que impiden decir que, indubitadamente, estemos en el momento de afirmar, sin ningún género de dudas que la instrucción debiera concluir con un archivo derivado del sobreseimiento libre .Efectivamente, sólo en relación a los argumentos de los escritos del recurso, más que en base a las consideraciones del auto recurrido por lo que luego diremos, esta apreciación indudable de un sobreseimiento libre del tipo del expresado no es posible. El nivel de duda en torno a la interpretación de la relevancia jurídico penal de unos u otros de los elementos que se han puesto encima de la mesa casi impediría de suyo, apreciar un sobreseimiento libre.

Examinado el testimonio remitido aparece a nivel indiciario y sin prejuzgar su alcance en orden a las actuaciones o calificaciones que en su caso puedan ser presentadas, que estos elementos conforme a la doctrina que hemos expuesto antes en torno al sobreseimiento, no eliminan la ponderación de que hay elementos suficientes- los anteriomente mencionados- siquiera para dictar el Auto de apertura de la fase intermedia tal como se ha dictado , pues no estamos en presencia de un escenario al que corresponda un sobreseimiento en los términos del art 641, pues el dictado del auto de apertura de la fase intermedia y ello sin perjuicio de la valoración en su caso en la fase posterior de los múltiples factores en presencia.

En definitiva resulta imposible afirmar en este momento la inexistencia absoluta de cualquier elemento indiciario que comportara el sobreseimiento libre, ni el provisional por los elementos y declaraciones señalados obrantes en el testimonio que se nos ha remitido Pero en todo caso recalcamos a modo de recapitulación, dos elementos: el auto recurrido debe contener la identificación de hechos punibles,y lo contiene con suficiencia , y la determinación de las personas a las que se les imputan, los que sí se hace, ya nos hemos referido a ello, y Y lo hace con algo más que mediante un sucinto análisis de los indicios racionales de criminalidad aportados frente a los hipotéticos autores o copartícipes pues efectúa una consignación amplia de los indicios obtenidos tras la entrada y registro y menciona además en el razonamiento segundo las contradicciones - que tiene valor indiciario para el instructor- a las que, por remisión se refieren los auto de medidas cautelares personales, técnica de la remisión perfectamente posible cuando se identifica con suficiencia el contenido y objeto de la remisión lo que aquí se hace porque se refiere el objeto - las discrepancias - y el auto en el que se recogen las de medidas cautelares, Constat la Sala que así por ejemplo el auto de 16 de noviembre de 2013 en su fundamento segundo al folio 158 y 159 se explicitan esas contradicciones de valor indicairo patra el instructor con todo detalle.

Lo uno y lo otro colma sobradamente la exigencia de definición indicaría de los hechos imputados s..

Recordemos que no es exigible que sea un análisis exhaustivo de lo obrante en la instrucción ni un proceso crítico con todas las posiciones interpretaciones posibles de las partes respecto de cada elemento de valor indiciario sino algo más simple, , la siquiera básica mención de qué elementos, , soportan que se afirme como hechos punibles los que consigna en el auto por referencia a la denuncia el que decide abrir la fase intermedia.

Y ello creemos que el Auto cumple con estas exigencias sobradamente.

No debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja, El debate sobre si son indicios suficientes para que se formule en su caso acusación o ,una vez formulada ya acusación por el Fiscal ,se decrete la apertura de juicio oral o el sobreseimiento ,como dispone el art 783.1 LECRIM , en función de los hechos que contenga la calificación fiscal, el grado de y la clase de participación que atribuya a quienes, en su caso, decida acusar, rebasa la decisión a adoptar en este momento que debe concretarse a establecer que se dan elementos indiciarios que evitan el poder acordar el sobreseimiento que se pide o revocar el auto de apertura de la fase intermedia.

En definitiva resulta imposible afirmar en este momento, la inexistencia absoluta de elementos que comportaran el sobreseimiento en los términos del 779.1 LECRIM ,libre ni provisional, sin perjuicio de que, en su caso , todos estos elementos obrantes y argumentos defensivos puedan generar un debate en torno a la concurrencia del supuesto del art 637 o 641 de la LECRM señalados ,si se alcanza el siguiente estadio procesal, en que el debate sobre el sobreseimiento puede reproducirse, el art.783.1 LECRM, momento en que el instructor ,ya desde otra plataforma procesal, debe tomar una decisión , en función de su criterio, y a la vista de los hechos que constituyan , en su caso, la imputación contenida en la calificación del Fiscal ,de la calificación misma y su hechos, sin que en este trámite podamos pronunciarnos sobre ello, ni quede el instructor constreñido por esta decisión, ni esta signifique que el instructor no pueda apreciar razonadamente cualesquiera de las decisiones posibles en ese estadio posterior.

Respecto de las calificaciones jurídicas, en particular si concurre la tenencia ilícita de armas nos remitimos a cuanto hemos dicho acerca del sentido del auto que debe referir hechos y inculpados, siendo las calificaciones meramente provisorias y con el alcance respecto de las que puedan formular las acusaciones que ya hemos expresado.

Por todo ello procede y el Tribunal acuerda, a la vista de lo dispuesto en el art 779.4 LECRM y concordantes, la siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Luis , contra el Auto de 9 OCTUBRE DE 2014 de apertura de la fase intermedia Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.