Auto Penal Nº 146/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 33/2015 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
Sala Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN JURADO núm. 33/2015
Audiencia Provincial de Barcelona (Oficina del Jurado). Procedimiento de Jurado núm. 13/2015
Juzgado de Instrucción núm. 20 de Barcelona. Causa núm. 2/2013
A U T O 146
Presidente:
Excmo. Sr. D. Miguel Ángel Gimeno Jubero
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Ilmo. Sr. D. Joan Manel Abril Campoy
En Barcelona, a 29 de febrero de 2016.

Antecedentes

ÚNICO.- Con fecha 14 de septiembre de 2.015, fue dictado Auto por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Procedimiento 13/15, dimanante de la Causa número 2/13 derivada del Juzgado de Instrucción número 20 de Barcelona, en cuya parte dispositiva de acordaba 'A) Cuestiones previas planteadas por el Ministerio Fiscal: Inadmitir las pruebas documentadas relativas al atestado, declaraciones previas, y escritos de parte, recursos y autos resolutorios de los mismos, solicitadas por la acusación particular, por la defensa de los acusados D. Valentín (TIP NUM000 ), D. Jose Luis (TIP NUM001 ), D. Jose Augusto (TIP NUM002 ) y D. Carlos Manuel (TIP NUM003 ), así como por la defensa del acusado D. Juan María (TIP NUM004 ).

Admirtir la prueba pericial médica solicitada por la defensa, cuyo dictàmen ya ha sido elaborado por los doctores D. Abel y D. Agustín , incorporando un anexo emitido por el doctor D. Alvaro . Dicha pericial se practicará conjuntamente con la pericial propuesta por las acusaciones sobre autopsia y lesiones que presentaba la víctima y compatibilidad de las mismas con el uso de la defensa extensible.

Admitir la prueba pericial técnica sobre el uso de la fuerza realizada por los técnicos D, Anselmo y D.

Argimiro . Dicha prueba habrá de practicarse conjuntamente con las periciales técnicas policiales de estudios de imágenes extraídas por fotogramas a través de los videos grabados por las Sras. Olga y Paulina , admitiéndose, igualmente, el soporte que propone la defensa como anexo nº 34 del documento nº 2.

4) Inadmitir la más documental, documentos 3, 4 y 5, propuesta por la representación de los acusados D. Valentín (TIP NUM000 ), D. Jose Luis (TIP NUM001 ), D. Jose Augusto (TIP NUM002 ) y D.

Carlos Manuel (TIP NUM003 ), consistente en recortes de prensa de noticias sobre detenciones policiales y fallecimientos de personas detenidas en el curso de las mismas.

Admitir la prueba anticipada 1º, 2º, 3º y 4º propuesta por la representación de los acusados D. Valentín (TIP NUM000 ), D. Jose Luis (TIP NUM001 ), D. Jose Augusto (TIP NUM002 ) y D. Carlos Manuel (TIP NUM003 ).

Rechazar la pruena anticipada propuesta por la representación de D. Valentín (TIP NUM000 ), D.

Jose Luis (TIP NUM001 ), D. Jose Augusto (TIP NUM002 ) y D. Carlos Manuel (TIP NUM003 ) consistente en solicitar al Cuerpo o Fuerza de seguridad del estado que se estime conveniente para que designe perito adecuado parala realización de pericia sobre la proporcionalidad en el uso de la fuerza (prueba anticipada nº 5).

Inadmitir la práctica de una segunda autopsia interesada como prueba anticipada 6 por la representación de los acusados D. Valentín (TIP NUM000 ), D. Jose Luis (TIP NUM001 ), D. Jose Augusto (TIP NUM002 ) y D. Carlos Manuel (TIP NUM003 ).

Inadmitir la prueba anticipada 7 propuesta por la representación de los acusados D. Valentín (TIP NUM000 ), D. Jose Luis (TIP NUM001 ), D. Jose Augusto (TIP NUM002 ) y D. Carlos Manuel (TIP NUM003 ).

Inadmitir la prueba anticipada 8 propuesta por la representación de los acusados D. Valentín (TIP NUM000 ), D. Jose Luis (TIP NUM001 ), D. Jose Augusto (TIP NUM002 ) y D. Carlos Manuel (TIP NUM003 ).

B) Cuestiones previas planteadas por la acusación popular 1) Inadmitir las pruebas documentadas relativas al atestado y declaraciones previas, solicitadas por la defensa de los acusados D. Adriano (TIP NUM006 ) y D. Simón (TIP NUM005 ).

2) Denegar la petición de que no se haga entrega a las partes de los testimonios de las declaraciones policiales obrantes en el sumario, sin perjuicio de la decisión que sobre su incorporación al cuadro probatorio corresponda hacer en el juicio oral.

C) Cuestiones previas planteadas por la defensa de los acusados D. Valentín (TIP NUM000 ), D.

Jose Luis (TIP NUM001 ), D. Jose Augusto (TIP NUM002 ) y D. Carlos Manuel (TIP NUM003 ).

1) Rechazar la cuestión previa consistente en la inadecuación del procedimiento.

2) Rechazar la cuestión previa consistente en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por denegación de la práctica de determinadas diligencias de investigación.

3) Rechazar la cuestión previa consistente en vulneración de los derechos al juez imparcial y a la presunción de inocencia.

D) Cuestiones previas planteadas por la defensa de los acusados D. Simón (TIP NUM005 ) y D.

Adriano (TIP NUM006 ).

1) Rechazar la cuestión previa consistente en la inadecuación del procedimiento.

E) Cuestiones previas planteadas por la defensa del acusado D. Juan María (TIP NUM004 ) 1) Rechazar la cuestión previa consistente en la inadecuación del procedimiento.' Contra dicha resolución el/la representación procesal de los acusados D. Valentín (TIP NUM000 ), D. Jose Luis (TIP NUM001 ), D. Jose Augusto (TIP NUM002 ) y D. Carlos Manuel (TIP NUM003 ), D. Juan María (TIP NUM004 ) y Dª Bibiana , interpusieron sendos recursos de apelación que se han sustanciado en esta Sala.

La vista del presente recurso tuvo lugar el día 25 de enero de 2.015 según es de ver en la diligencia extendida al efecto.

Ha sido ponente el Magistrado D. José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso .

Los diversos motivos alegados por los recurrentes pueden sintetizarse en los siguientes extremos: (A)Como MATERIA PRELIMINAR al inicio de la vista de las cuestiones previasse ha planteado por vez primera y por la defensa de los acusados (Mossos de Esquadra TIP NUM002 , NUM000 , NUM001 , NUM003 , en lo sucesivo MME), la incidencia que el nuevo Estatuto de la víctima aprobado por la Ley 42015, de 27 de abril (cuya entrada en vigor se ha producido a los seis meses de su publicación por el BOE 28 abril 2105) puede comportar en relación con la personación como acusación popular personada en la causa de la ASSOCIACIO CATALANA PER LA DEFENSA DELS DRETS HUMANSy su posterior actuación en el proceso que, en la presente vista, se ha personada como parte apelada. (Este tema se dilucidará en el FJ. 3 ).

(B) RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL (que se resolverá en el FJ. 4), interponiéndose asimismo recurso supeditado por la representación de Dª Bibiana .

1 .- Impugnación de la pericial propuesta por la representación de los Mossos d#Esquadra (en adelante MME) en sus conclusiones provisionales, consistente en periciales médicas de los Dtres Abel , Agustín así como del Dr. Alvaro , así como el soporte documental que se aporta.

Se admite la prueba en el auto recurrido por considerarla prueba pertinente y útil a los efectos de proponer una hipótesis alternativa sobre las causas de la muerte.

2 .- Impugnación de la pericial propuesta por la representación de los MME en relación con el uso de la fuerza evacuado por los Sres. D. Anselmo y D. Argimiro , así como los soportes documental, anexos y DVD de imágenes que se aporta al respecto y que denomina Documento num. 1 Anexo 1. A y documento num. 2 Anexo núm. 34.

En el auto recurrido se admite por pertinente y útil a los efectos de aportar información sobre las técnicas de detención y reducción de personas detenidas.

3 .- Con respecto a la prueba anticipada propuesta por la representación de los MME, sobre requerimiento de documentales pero con la precisión de que los mismos no puedan ser usados por los anteriores peritos habida cuenta de que se plantea su expulsión como prueba en el apartado precedente.

Se admite por los mismos motivos que en el epígrafe precedente.

(C) RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION de los MME acusados en el proceso (que se resolverá en el FJ. 5).

1 .- Inadecuación de procedimiento que, a su vez, divide en varios subepígrafes como son: (a) Es inadecuado el procedimiento de Jurado en cuanto que los MME procedieron en su actuación de forma correcta; (b) Por inexistencia de dolo; (c) En base al informe de la autopsia, lo que conduciría a declarar que el procedimiento de Jurado no era el correcto para el enjuiciamiento de los presentes hechos.

En el auto recurrido, se declara, en síntesis, que lo alegado corresponde su enjuiciamiento al plenario y se debate una ausencia probatoria que sustenta las hipótesis de las partes acusadoras que solo pueden ser resueltas tras el juicio oral.

2 .- Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 CE . Los medios de prueba denegados lo fueron durante la fase de instrucción y en la audiencia preliminar, siendo relevantes para resolver adecuadamente los hechos enjuiciados. Estos medios fueron: (a) La práctica de una segunda autopsia; (b) la práctica de muestras de sangre; (c) Informe pericial sobre los denominados 'golpes de distracción'; (d) Informes policiales sobre la permanencia de restos orgánicos en vía publica; (e ) Preguntas a plantear a los médicos forenses; (f) Prueba pericial del Dtor. Alvaro ; y (g) Pericial técnica sobre el uso de la fuerza emitida por los Sres. Anselmo y Argimiro . Al respecto, se añade que el Juzgado de Instrucción denegó la prueba propuesta y la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona igualmente las rechazó, lo que vulnera el citado derecho fundamental Se declara en el auto recurrido que la denegación de las citadas diligencias pudo ser objeto de recurso durante la instrucción, siendo ya resuelto por auto firme de la Audiencia Provincial de Barcelona, sin perjuicio de que se insten para el acto del juicio oral y se estimen, en su momento, pertinentes, y 3 .- Vulneración del principio de presunción de inocencia y del Juez imparcial determinado por la Ley al adelantar su opinión o juicio sobre las responsabilidades penales de los acusados.

El hecho de que se haya adelantado, por el instructor, según se declara en el auto recurrido, un juicio de valor sobre la posible responsabilidad de los acusados constituye parte de su función, sin que ello comprometa su imparcialidad.

(D) RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACION DEL SARGENTO DEL COS de los MME (TIP NUM004 ) acusado en el proceso (que se resolverá en el FJ. 6).

1 .- Inadecuación de procedimiento.

2 .- Denegación de la práctica de diligencias complementarias como es la práctica de una segunda autopsia, en el presente caso.

Se afirma en el auto recurrido, en síntesis, que las pruebas forenses histopatológica y químicas obrantes en autos así como las pericias de parte constituyen suficiente aporte informativo a los efectos pretendidos, sin que ello conduzca a indefensión alguna.

3 .- Denegación de la práctica de diligencias complementarias sobre pericial relativa a la proporcionalidad en el uso de la fuerza.

Se rechaza por obrar en autos pericias sobre el mismo objeto, por lo cual, es una prueba redundante y dilatoria.

(E) RECURSO ADHESIVO INTERPUESTO POR EL LETRADO DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.

Se presenta escrito de impugnación contra el recurso del Ministerio Fiscal y adhesivo a los deducidos por la representación de los MME formulados en el apartado (C) y (D) de este fundamento, destacando en la vista oral, especialmente, el de inadecuación de procedimiento.

Por tanto, dicho recurso adhesivo tendrá su adecuada respuesta en las motivaciones contenidas en los FJ. 5º y 6º de la presente resolución al dilucidar las pretensiones deducidas por los MME y el Tip NUM004 .



SEGUNDO.- Ámbito del recurso de apelación contra las cuestiones previas resueltas en un proceso de Jurado .

Con carácter previo al examen de los diversos motivos planteados por los recurrentes, procede realizar las siguientes precisiones sobre el alcance, contenido y sentido de las cuestiones previas en el proceso de Jurado: 1 .- Se incardinan en una fase intermedia, competencia del Magistrado-Presidente del Jurado, con un contenido exclusivamente procesal y a los solos efectos de depuración del procedimiento bien para impedir que sea inútil la celebración del juicio (supuestos de prescripción del delito o de cosa juzgada), bien para evitar que se lleve a cabo de modo procesalmente incorrecto (supuestos de incompetencia del Tribunal o de inadecuación del proceso), bien para procurar que en el Juicio oral se realice la actividad procesal de acuerdo con el objeto del proceso o bien con la finalidad de excluir la prueba ilegal (casos de impugnación de los medios de prueba propuestos por las partes).

'..... A este fin la LOTJ contempla una fase intermedia, competencia del Magistrado Presidente, en la que las partes pueden formular (en el escrito de personación) cuestiones previas, precisamente a los efectos de delimitar el objeto del proceso. Su función, por lo tanto, es de 'depuración' y de definitiva fijación de lo que se someterá al Jurado y de los medios de prueba a utilizar.

Con otras palabras: las cuestiones previas del artículo 36.1 LOTJ se corresponden, por un lado, con los artículos de previo pronunciamiento del artículo 666 LECr . para el proceso ordinario y, por otro, con el turno de intervenciones previsto en el artículo 786.2 LECr . para el proceso abreviado. En ambos casos se trata, como dijimos, de 'despejar' la vista...... Se comprenderá, entonces, que estas cuestiones queden resueltas antes de la constitución del Jurado dado que algunas de ellas pueden impedir que llegue a efectuarse esa constitución y otras han de servir para que se celebre adecuadamente la vista; cuestiones, así pues, las previas, estricta y rigurosamente jurídico procesales y por lo mismo sustraídas al conocimiento del Jurado, al que lo que ha de llegar será eminentemente fáctico y exento de mayores o menores complicaciones procesales, todo lo cual dota de sentido la atribución de su conocimiento a la competencia del Magistrado Presidente y a que el procedimiento para decidirlas se denomine en el artículo 36.2 LOTJ 'incidentes' remitiendo su tramitación a la establecida en los artículos 668 a 677 LECr . En conclusión: las cuestiones previas son de naturaleza genuinamente procesal con la finalidad de evitar la 'esterilidad' de los sujetos procesales y constituyen, por ende, 'requisitos de procedibilidad' (al respecto de todo cuanto antecede, y por todas, STS de 25 de marzo de 1994 .....' Vid AATSJC Andalucia 45/2012, de 7 de mayo , AATSJGalicia 7/2015, de 9 de marzo y ATSJValencia 55/2015, de 19 de junio 2 .- El recurso de apelación contra las cuestiones previas previstas en el art. 36 LOTJ tiene un alcance limitado a determinadas cuestiones procesales, pues como declaramos en el ATSJCataluña 81/2012, de 15 de octubre: '.... Primero . Dispone con carácter general el art. 217 LECrim que el recurso de apelación podrá interponerse 'únicamente' en los casos determinados en la Ley.

Tratándose del procedimiento del Tribunal del Jurado , al que por su propia naturaleza no le es de aplicación lo dispuesto en el art. 766 LECrim -relativo al procedimiento abreviado y a los autos del juez de instrucción y del juez de lo penal-, el recurso de apelación solo está previsto para los autos del Magistrado- presidente que resuelvan las cuestiones previas previstas en el art. 36 LOTJ y para los que decidan - estimándolas- las cuestiones previstas en el art. 666.1 º, 2 º, 3 º y 4º LECrim ( art. 846 bis a, párrafo 2º, LECrim en relación con el art. 676 LECrim ), incluyendo la declinatoria de jurisdicción (Acuerdo Pleno TS 2ª de 8 may. 1998 y STS 2ª 174/2009 de 24 feb .). Fuera de dichos supuestos, solo se admite el recurso de apelación en otros dos: (a) Respecto de los autos relativos a la situación personal del acusado ante el Tribunal del Jurado , conforme al art. 507.1 LECrim ; (b) respecto de aquellas incidencias de la ejecución de un procedimiento de Jurado que deba resolver en primera instancia el Magistrado-presidente del Tribunal correspondiente (Acuerdo Pleno TS 2ª de 21 jul. 2009), incluyendo los relativos a la prescripción de la pena ( STS 2ª 851/2005 de 30 jun .).' Por el contrario, la posibilidad de recurrir en apelación contra la denegación de una diligencia de prueba por parte el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado se halla expresamente vedada por el art. 37.d) LOTJ , lo que vale igualmente para aquellas decisiones de tal naturaleza que se adopten fuera del auto de hechos justiciables, bien se refieran directamente a la denegación de medios de prueba, bien se refieran a la forma en que ésta deba practicarse limitando su alcance en relación con la concreta proposición de las partes, todo ello sin perjuicio del derecho a formular oposición a efectos de un ulterior recurso contra la sentencia.

3.- La correcta interpretación del art. 36. 1 e) LOTJ en relación con el art. 37 d) LOTJ , de conformidad con la doctrina sentada por el ATSJC 21/2005, de 28 de abril y recogido en el ATSJCataluña 4/2016, de 4 de enero , nos lleva a las siguientes conclusiones: '... b) Proponer, en el escrito de personación, nuevos medios de prueba, del que simplemente se dará traslado a las demás partes para que aleguen sobre admisión, debiendo distinguir que si la oposición de alguna de las demás partes se refiere a la legalidad de la nueva prueba, el Magistrado-Presidente le dará el trámite de las cuestiones previas, dictando auto que será susceptible de recurso de apelación directo, pero cuando la oposición se basa únicamente en la inadmisibilidad de la prueba por razones de pertinencia o de utilidad la resolución del Magistrado Presidente no se producirá en el ámbito del artículo 36 LOTJ , sino en el del artículo 37, esto es, en el auto de hechos justiciables y contra su resolución no se dará recurso alguno, si bien cuando se haya denegado la práctica de algún medio de prueba, la parte hará constar su oposición, esto es, manifestará su protesta, a los efectos del posterior recurso contra la sentencia.

Finalmente, en el caso de que las partes a las que se dé traslado del escrito de proposición de nuevos medios de prueba no aleguen nada sobre su inadmisibilidad, la decisión del Magistrado Presidente habrá de producirse siempre en el auto de hechos justiciables y con los efectos antes reseñados.

En consecuencia, existe base legal suficiente para interpretar que el tratamiento de las impugnaciones y adiciones probatorias ha de apartarse, necesariamente, del régimen de recursos previsto para las cuestiones previas relativas a la inclusión o exclusión de hechos o a la vulneración de derechos fundamentales, y reconducirse al tratamiento que señala de modo expreso el legislador para la admisión o denegación de pruebas -'impugnar los medios de prueba propuestos por las demás partes y proponer nuevos medios de prueba'- en el artículo 37.1.e) LOTJ : 'en este caso, se dará traslado a las demás partes para que en el término de tres días puedan instar por escrito su inadmisión'. Es más, según el mismo artículo 37, esta vez en su apartado d), el auto de hechos justiciables 'resolverá sobre la procedencia de los medios de prueba propuestos por las partes y sobre la anticipación de su práctica', añadiendo a continuación que 'contra la resolución que declare la procedencia de algún medio de prueba no se admitirá recurso', de modo que 'si se denegara la práctica de algún medio de prueba podrán las partes formular su oposición a efectos de ulterior recurso..'. ( En el mismo sentido pueden citarse los AATSJC Illes Balears 14/2013, de 30 d ejunio (FJ.3 ) y ATSJGalicia 7/2015, de 9 de marzo (FJ.11 ) Debiéndose destacar, en este supuesto de denegación de las pruebas propuestas por no pertinencia o utilidad que no goza, pese a su ubicación legal, de la caracterización de verdadera cuestión previa o de incidente ( art. 36. 1 e ) LOTJ , a salvo que el medio propuesto y admitido fuera ilegal o ilícito.

'......En realidad, lo allí dispuesto responde a un diferente propósito, 'aprovechar otro trámite procesal para ampliar los momentos en los que las partes pueden proponer prueba', y por tal motivo de dicha norma no puede deducirse otra cosa que la autorización de una segunda proposición probatoria. De ahí que, en sentido similar a lo establecido para el proceso ordinario por delitos graves y para el procedimiento abreviado, 'la decisión que al respecto se dicte por el Magistrado-Presidente no será susceptible de recurso directo alguno, debiendo la parte perjudicada limitarse a formular la oportuna protesta a los efectos del posible pero futuro recurso contra la sentencia que se dicte ( art. 37, d, LOTJ )'. ....

Apreciado lo anterior, solo cabe recordar que las decisiones probatorias de esta naturaleza se atribuyen, con carácter general y de manera exclusiva, al órgano jurisdiccional de instancia, sin intervención de las demás partes ni posibilidad de interponer recurso devolutivo alguno contra el acuerdo que en tal sentido se adopte.

Las razones, como ya se adelantó, son sencillas: (a) Quien está en condiciones de valorar la adecuación de los medios de prueba con relación a los concretos hechos de los que va a conocer es, precisamente, el órgano jurisdiccional de instancia (b) Además, si tras esa valoración se admitiera indebidamente un medio de prueba impertinente o inútil, tal circunstancia todavía podría ser tenida en cuenta y apreciada al tiempo de dictar sentencia, y (c) Por último y en caso contrario, si se denegara indebidamente un medio de prueba útil o pertinente, la parte siempre podría 'reproducir su pretensión al recurrir en apelación contra la sentencia, y aún en casación por quebrantamiento de forma, cuando proceda, remedios estos que no suponen, en ningún caso, dilación alguna para el desarrollo del proceso, que es lo que el legislador ha tratado de evitar' 4. Cuestión distinta, como dijimos, es que el medio propuesto y admitido....., fuera ilegal o ilícito. En este supuesto, sin duda, procedería su impugnación con carácter previo, promoviendo la cuestión a que se refiere el apartado e del citado artículo 36.1 de la Ley Orgánica -o, en su caso, el apartado b-, y contra el auto que decidiera el incidente cabría, ahora sí, interponer el recurso de apelación que autoriza el artículo 846 bis a), párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Así las cosas y reiterando que a este tribunal no le está permitido pronunciarse sobre la inutilidad ni sobre la impertinencia de los documentos admitidos por el órgano de instancia ya que 'solamente por causa de ilegalidad o de ilicitud de los medios de prueba propuestos por una de las partes cabe promover por las demás su impugnación', procede rechazar el motivo planteado y ahora examinado ante la irrecurribilidad del pronunciamiento segundo -y tercero- del auto impugnado.....' ATSJValencia 55/2015, de 19 de junio Ni tampoco cabe incardinar en estos casos de cuestiones previas y su posibilidad ulterior de recurso ante el Tribunal Superior, conforme declaramos en el ATSJCataluña 23 enero 2006 (R. ape. 21/2005 ), aquellos supuestos de impertinencia de las diligencias de instrucción cuando se pretende combatir en este cauce por una eventual vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, ya que: '..... Pues bien, al margen de que en los preceptos citados, a la luz de lo dispuesto en el art. 24.2 de la Constitución , se advierte claramente un margen más amplio y razonable que el que considera el Magistrado a quo para la admisión y práctica de las diligencias de instrucción que propongan las partes, especialmente la defensa, siempre que estén relacionadas directa o indirectamente con el objeto del proceso penal y sean útiles a los fines que se asignan al mismo ( art. 299 LECrim .), lo cierto es que para el objeto que se ventila en el presente incidente (la eventual vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa), resultará absolutamente intrascendente la denegación de las diligencias de instrucción propuestas por la defensa para la audiencia preliminar, si su práctica como medios de prueba llegase a ser finalmente admitida en el juicio oral por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al dictar el auto previsto en el art. 37.d) LOTJ , con las limitaciones y consecuencias a efectos de ulterior recurso que en el mismo se establecen, ya que se trata en definitiva de una eventualidad prevista legalmente ( art. 314 LECrim .) que satisface plenamente el derecho de defensa.

Por ello, al hallarse en estos momentos todavía pendiente de dictar dicha resolución (la del art. 37 LOTJ ), en la que el Magistrado Presidente deberá decidir, sin otra limitación que la de su relación con los hechos y la de su utilidad (además de las derivadas de la resolución del presente recurso de apelación), sobre la admisión de los medios de prueba propuestos por la defensa (entre los que se incluyen todas las diligencias de instrucción denegadas salvo una), no será posible apreciar ahora, con carácter general, la vulneración que se pretende por la defensa del acusado...' 4 .- Por último, señalar, que no cabe al amparo de la inadecuación de procedimiento que se declare el sobreseimiento de las actuaciones en relación con el fondo del asunto y con base en los artos. 637 o 641 LECrim.: '... La primera duda que nos surge estriba en determinar si, al amparo del trámite de las cuestiones previas del artículo 36 LOTJ , puede instarse del Magistrado Presidente el sobreseimiento de las actuaciones, pues, en el caso de estimar su improcedencia, habría de rechazarse sin más la pretensión.

Como hemos declarado reiteradamente, en tal número de resoluciones que releva de su cita, en la LOTJ sólo se prevén dos momentos procesales en los que puede suscitarse y decidirse dicha cuestión. Es el primero el de la comparecencia prevista por su artículo 25, en el que, según dispone el número 3 de dicho precepto, las partes podrán instar el sobreseimiento, concretándose en su siguiente artículo 26 que el Instructor habrá de decidir en cuanto a si debe continuar el procedimiento o acordar el sobreseimiento. El segundo de tales momentos es el de la calificación de los hechos por las partes -artículo 29- y la subsiguiente audiencia preliminar -artículos 30 y 31-, tras lo cual y según lo establecido en el artículo 32.1, debe decidirse, también por el Instructor, entre acordar la apertura del juicio oral o decretar el sobreseimiento, siendo de destacar que, conforme al siguiente número 2, así como contra la resolución acordando el sobreseimiento cabe el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, frente a la que decide la apertura del juicio oral no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 36, plasmando así lo que programáticamente se explicita en el párrafo segundo del epígrafe IV.1 de la Exposición de Motivos: ' La decisión adoptada por el Instructor sobre la apertura del juicio oral puede, sin duda, ser objeto de discrepancia de las partes. La que concierne a la procedencia o no del juicio recibe un tratamiento en la Ley similar al de la Ley de Enjuiciamiento criminal: apelación contra el sobreseimiento e irrecurribilidad de la apertura, sin perjuicio de que en este último supuesto las partes al personarse puedan plantear las cuestiones previas o excepciones a que se refiere el artículo 36 de la Ley '.

3.- La imposibilidad de instar el sobreseimiento de los artículos 637 ó 641 LECrim al amparo del artículo 36 LOTJ no está en contradicción con esa alusión que, tanto en el citado artículo 32.2 LOTJ como en el apartado también citado de su Exposición de Motivos, se hace a lo prevenido en el repetido artículo 36. Como se dice en uno y otra -más claramente, desde luego, en la Exposición de Motivos-, lo que se permite a las partes, al personarse ante la Audiencia, es ' plantear las cuestiones previas o excepciones a que se refiere el artículo 36 de la Ley '. Por tanto, si lo único que se permite es plantear las cuestiones citadas en ese precepto, entre las que no figura una nueva petición de sobreseimiento al amparo de lo dispuesto en los artículos 637 o 641 LECrim . , que ya ha podido formularse ante el Instructor y que tiene que haber sido resuelta por éste (con apelación, caso de haberlo acordado, ante la Audiencia Provincial), es evidente que, desestimada por aquél, no podrá reiterarse con base en el tan repetido artículo, puesto que de haberlo así querido el legislador la habría incluido expresamente en el mismo. ...' ATSJC Andalucia 45/2012, de 7 de mayo Ni tampoco cuando planteándose conclusiones alternativas sobre la calificación de homicidio bien sea por dolo eventual (doloso) o culposo, se intente sustraer su conocimiento al Jurado, en tanto que su decisión deja de tener contenido procesal para conformar una resolución sobre el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento que solamente puede dilucidarse tras el juicio oral: '.... ..., tras referirse el primer inciso del artículo 1 de la Ley Orgánica 5/1.995 a las diversas categorías o grupos de infracciones a que puede extenderse el sistema de enjuiciamiento por jurados, según cual sea el bien jurídico preservado en cada caso, el segundo apartado del precepto aplica un sistema de lista o de relación que responde, no a las diversas figuras, modalidades o tipos penales que conoce nuestra legislación punitiva, sino a preceptos singulares recogidos en el texto penal vigente en el momento en que se instauró tal modalidad de enjuiciamiento. De acuerdo con este singular criterio, los delitos de homicidio doloso y de asesinato, regulados en los artículos 138 a 141, ambos incluidos, del Código, se adscriben, junto con otras varias figuras, al grupo de las infracciones penales de que debe conocer el Tribunal del Jurado. Por el contrario, el homicidio imprudente, tratado en el siguiente artículo 142, queda fuera de esta delimitación y sujeto, por tanto, al proceso ante órganos judiciales profesionales.

.......... En el caso singular al que ahora nos enfrentamos, será sin duda preciso haber celebrado el juicio y haber practicado las pruebas reservadas para este acto si es que se quiere abordar con éxito la intrincada cuestión de resolver si la muerte que se atribuye a los inculpados se debió o no a su propósito homicida, es decir, si nos hallamos ante una muerte dolosa o ante una infracción imprudente. Lo que en principio se había previsto como una cuestión previa, deja de serlo por efecto del criterio utilizado por el legislador para resolver un tema que hasta ahora había sido típica y exclusivamente procesal.

Tales argumentos eliminan el temor que parece aquejar al recurrente y avalan definitivamente la decisión de excusar ahora el cambio competencial que propone quien recurre. Parece aconsejable, antes bien, dejar libre la vía para que se desarrollen las sesiones del juicio oral hasta su total conclusión, pues sólo una vez celebrado éste y sólo una vez que se cuente ya con el resultado de las pruebas practicadas y con las reflexiones que su análisis sugiera a las partes, incluida también una eventual alteración de sus conclusiones provisionales, podrá el jurado popular pronunciarse sobre el texto del objeto del veredicto que se le consulte.

Conviene recordar ahora que el artículo 48.3 de la Ley permite al Tribunal continuar conociendo pese a que se produzca una eventual calificación de los hechos como integrantes de un delito ajeno a la competencia del Jurado. La acumulación de todo este material procesal permitirá entonces a quien presida el tribunal decidir con cierta seguridad si los hechos resultantes son integrantes de una o de otra figura de delito y exigir, en su consecuencia, la responsabilidad criminal que en cada caso proceda.

Todas estas consideraciones ponen de manifiesto la procedencia de rechazar la excepción de inadecuación del procedimiento que formula el apelante y de confirmar en su integridad el auto impugnado...' ATSJMadrid 1/2009, de 21 de enero.

O como declaramos en el ATSJCataluña 23 enero 2006 (R.apelación 21/2005): '.... Sexto. Se queja también la defensa recurrente de que el procedimiento escogido por el Juez de instrucción (el del Tribunal del Jurado ) es inadecuado para el enjuiciamiento de los hechos, teniendo en cuenta que aquélla sostiene que son integrantes de un delito de imprudencia grave cuyo enjuiciamiento hubiera requerido un simple procedimiento abreviado.

Claro está que la argumentación de la defensa parte del inadmisible desconocimiento de la existencia de indicios de la comisión de un delito de asesinato, por el que dirigen acción la acusación pública, la popular y la particular, que fueron considerados suficientes y razonables por el Juez de instrucción para decidir la apertura del juicio oral para ante el Tribunal del Jurado. Así las cosas, la pretensión del recurrente de ser condenado por un delito de imprudencia, en lugar del de asesinato, sólo puede conciliarse con la plausible pretensión de las tres acusaciones en el curso del procedimiento regulado por la L.O. 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado , que puede concluir (de permitirlo los límites del principio acusatorio) con la limitada condena asumida por la defensa recurrente, lo que no sería posible, en cambio, de seguir la tramitación del procedimiento abreviado, en el que no podrían admitirse los escritos de conclusión que contuvieran peticiones punitivas que desbordasen el limitado ámbito de aplicación contemplado en el art. 795 LECrim ...'

TERCERO. - Incidencia del Estatuto de la víctima (Ley 4/2015, de 27 de abril), sobre la personación realizada en el proceso por la ASSOCIACIO CATALANA PER LA DEFENSA DELS DRETS HUMANS y su posterior actuación en el proceso (en lo sucesivo ACDH).

1 .- La representación de los apelantes MME presentó en el acto de la vista de las cuestiones previas la incidencia que la Ley 4/2015, de 27 de abril pueda tener sobre la personación en autos y su posterior actuación en el proceso de la ACDH.

No obstante, debe advertirse que dicha solicitud se ha deducido, como reconoce la representación de la recurrente, por vez primera, alegando que hasta el momento de la vista no había podido plantearse, cuando lo cierto es que la Ley 4/2015, de 27 de abril, entró en vigor en 28 de octubre de 2.015, es decir, a los seis meses de su publicación en el B.O.E. Al respecto, hemos de declarar que no es en sede de apelación de las cuestiones previas y ' per saltum ', de forma ' sorpresiva ', cuando la precitada cuestión debía ser deducida sino que hubiera debido sido interpuesta ante el Iltmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado, si a su interés procediera, desde la entrada en vigor de la citada Ley.

2 .- Ello no significa que no pueda plantearse sino lo que declaramos es que será ante el Iltmo.

Sr. Magistrado- Presidente del Jurado cuando podrá deducirse en cualquier momento del proceso y con anterioridad a la vista del juicio oral que aún no se ha señalado, quien, de conformidad a Ley dilucidará su posible o no 'continuación' de la ACDH como acusación popular.

No obstante, no obviamos la trascendencia jurídica del tema pues nos encontramos ante una de las claves de la reforma del Estatuto de la víctima aprobado por la Ley 4/2015, de 27 de diciembre, y, más concretamente, las novedosas disposiciones establecidas en el art. 109 bis LECrim , como son: El ejercicio simultaneo de la acción penal por una pluralidad de víctimas, con representaciones independientes y sin perjuicio de que la aplicación del proceso 'sin dilaciones indebidas' pueda determinar que se agrupen en una o varias representaciones y sean dirigidos por la misma o varias defensas, tesis que en la jurisprudencia hemos acogido en diversas resoluciones en otros temas como para la agrupación de las acusaciones populares establece el art. 113 ( vid ATSJCataluña 162/2015, de 17 julio, que sintetiza la doctrina de este Tribunal siguiendo la jurisprudencia de la S. 2ª del TS).

El ejercicio sucesivo de la acción penal, en tanto que el que alguna de las personas legitimadas haya ejercitado su derecho no impide el realizado posteriormente por cualquier otro de los legitimados siempre que no se hubiera renunciado y se ejercite en cualquier momento antes del trámite de la calificación del delito, sin retroacción de actuaciones.

Y en lo atinente a la cuestión planteada la nueva legitimación que se recoge a las asociaciones de víctimas y de personas jurídicas que a las que la Ley reconoce legitimación para defender los derechos de las víctimas, siempre que ello fuera autorizado por la víctima del delito. Y con la precisión de si el presunto ilícito cometido tenga por finalidad impedir u obstaculizar a los miembros de las Corporaciones locales en el ejercicio de sus funciones públicas, podrá también personarse en la causa la Administración local en cuyo territorio se hubiere cometido el hecho punible; con la particularidad de que en dichos supuestos se encuentran exentan de prestar fianza para querellarse de conformidad con el nuevo art. 281. 3 LECrim .

Por tanto, la incidencia de esta última cuestión en relación con ADCH y su continuación en el proceso tiene su cauce de planteamiento ante el Iltmo. Sr. Presidente-Magistrado del Jurado y, en su caso, su posterior revisión si procediera ante este Tribunal.

Además, se debe poner de relieve otra posible cuestión de derecho inter-temporal como resulta ser su aplicación a un proceso iniciado con anterioridad a la entrada de la Ley 4/2015, de 27 de diciembre, teniendo en cuenta la previsión de su Disposición Transitoria única que establece que: ' Las disposiciones contenidas en esta Ley serán aplicables a las víctimas de delitos a partir de la fecha de su entrada en vigor, sin que ello suponga una retroacción de los trámites que ya se hubieran cumplido ' así como las reglas generales en relación con una posible retroactividad de las normas procesales cuando afecten a derechos fundamentales y su incidencia constitucional, anotada por una de las partes recurridas.

En su consecuencia, la continuación o no en el proceso de la ACDH, en su caso, podrá ser deducida ante el Iltmo. Sr. Presidente del Tribunal del Jurado.



CUARTO.- Recurso del Ministerio Fiscal y supeditado deducido por la representación de Dª Bibiana .

El Ministerio Fiscal ya anunciaba en el acto de la vista la doctrina contenida en nuestro ATSJCataluña 4/2016, de 4 de enero, expuesto en el F.J. 2º de la presente resolución (apartado 3º) respecto a: La interpretación correcta del art. 36. 1 e) LOTJ en relación con el art. 37 d) LOTJ , y La distinción entre la decisión sobre la admisión de la prueba, supeditada a su pertinencia y aquella que tiene por objeto resolver las eventuales alegaciones de ilicitud probatoria, por vulneración de derechos fundamentales, siendo solo ésta última la que puede ser objeto del recurso de apelación contra el auto resolutorio de las cuestiones previas.

Por tanto, la impugnación de las admisiones de prueba realizadas que no afecta a una vulneración de derechos fundamentales, en lo relativo a las periciales médicas e incluso la petición relativa a que las periciales histopatológicas y química se practiquen en unidad de acto con la pericial titulada ' Autopsia y lesiones que presentaba la víctima y compatibilidad de las mismas con defensa extensible ', así como la pericial sobre el uso de la fuerza y los requerimientos documentales instados como prueba anticipada, con el objeto de aportar información, no son procedentes su planteamiento como cuestiones previas y, en su caso, mientras que para la admisión de las pruebas, conforme dispone el art. 37 d) LOTJ no resulta posible la interposición de recurso, contra su inadmisión cabría plantear una posible oposición a los efectos de un posible recurso.

A dicha conclusión no resulta óbice una presunta calificación como de pruebas 'ilegales', efectuadas por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, para tener un cauce de resolución en las cuestiones previas ya que no se relacionan con la violación de derecho fundamental ni tampoco puede pretenderse que (para el futuro) pueda alegarse que con el recurso se ha tratado de 'agotar' todos los medios posibles para su impugnación, en tanto como se expuso precedentemente en el FJ. 2º, las decisiones probatorias de esta naturaleza se atribuyen de manera exclusiva al órgano jurisdiccional de instancia. Y su razón estriba en que es el Magistrado-Presidente quien se encuentra en condiciones de valorar la adecuación de dichos medios de prueba en relación a los concretos hechos de los que va a conocer y, para el caso de si tras dicha valoración, se admitiera indebidamente un medio de prueba impertinente o inútil tal circunstancia incluso podría ser apreciada al momento de dictar sentencia, y para el caso de denegación, se podrá reproducir su solicitud al recurrir en apelación y aun en casación por quebrantamiento de forma, cuando ello resulte procedente.

Ha de rechazarse el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.



QUINTO.- Recurso interpuesto por los acusados MME con Tip NUM003 , NUM002 , NUM000 y NUM001 .

1 .- El recurso deducido por los acusados MME, se desarrolla en tres motivos. El primero, en lo atinente a la inadecuación de procedimiento, es reiterado por los otros dos recurrentes (representación del acusado TIP NUM004 y el Letrado de la Generalitat de Catalunya).

Bajo la 'veste' de la cuestión de inadecuación de procedimiento el recurrente pretende que revisemos si la actuación de los MME fue o no correcta, y si lo fue, proceder al archivo de la causa. Subsidiariamente, examinemos la inexistencia de dolo y, en su caso, estimando que se trataría de un homicidio culposo, proceder a declarar que el procedimiento del Jurado no resulta idóneo y, en tercer lugar, en base a las pruebas practicadas, a su entender, tampoco cabría estimar la comisión de ilícito penal alguno por sus patrocinados.

La simple lectura de las anteriores cuestiones pone de relieve que no son procesales sino que todas ellas se refieren al fondo del asunto. Ni procede por el cauce de las cuestiones previas decretar el sobreseimiento libre o provisional, tras el examen de las pruebas practicadas, en tanto que los momentos procesales que se prevén a dichos efectos en la LOTJ son el de la comparencia prevista en el art. 25 y la subsiguiente decisión sobre la continuación del procedimiento en el art. 26, o bien conforme a lo dispuesto en el art. 32 de la LOTJ .

No cabe examinar por esta vía de las cuestiones previas y por el motivo de la inadecuación de procedimiento, cuando planteándose cuestiones alternativas sobre la calificación del homicidio bien sea por dolo eventual (doloso) o culposo, se intente sustraer su conocimiento al Jurado, por entender que, en todo caso, se trataría de un homicidio culposo, nunca doloso. Téngase presente que su decisión deja de tener contenido procesal para conformar una resolución sobre el fondo del asunto sometido a enjuiciamiento que solamente puede dilucidarse tras el juicio oral, pues será preciso haber celebrado el juicio y practicado las pruebas para determinar si nos hallamos ante una muerte dolosa o ante una infracción imprudente, sin dejar de tener presente que el art. 49. 3 LOTJ permite al Tribunal continuar conociendo pese a que se produzca una eventual calificación de los hechos como integrantes de un delito ajeno a la competencia del Jurado (homicidio culposo) pues, como expusimos en el FJ. 2 apto. 4, solamente la acumulación de todo este material probatorio permitirá decidir si son integrantes de una u otra figura de delito de homicidio.

Asimismo, reseñar, tal como declara el Iltmo.Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en relación con otros dos delitos de los que son acusados contra la integridad moral y obstrucción a la acción de la Justicia se trata de delitos conexos a los que el Jurado extiende su competencia, por aplicación del art. 5 LOTJ , el primero, por encontrarse indisolublemente unido al principal y, el segundo, por buscar la impunidad del delito principal de homicidio.

2 .- La segunda de las cuestiones que se plantean, como se puso de relieve a contestación de la Presidencia del Tribunal, a la recurrente, son medios de prueba que denegados en la fase de instrucción ya fueron resueltos por la Audiencia Provincial y aun cuando se envuelve bajo la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, no cabe realizar pronunciamiento al respecto, aplicando la doctrina que relacionábamos en el FJ. 2º apartado 4, sobre la impugnación de aquellos supuestos de impertinencia de diligencias de instrucción que sin perjuicio de su cobertura o no por el art. 299 LECrim , no puede dejarse de tener presente el contenido del art. 37 d) LOTJ , por lo que carecemos de competencia, teniendo en cuenta que la misma es del Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado y que puede renovarse su planteamiento en el recurso de apelación que pueda interponerse contra una eventual sentencia condenatoria, en su caso.

Especial mención debe realizarse a la práctica de una segunda autopsia que ha sido denegada, en primer lugar, ya que obran en autos la histopatológica y química que aportan suficientes datos informativos. En segundo lugar, por no quedar cubiertas por este trámite de las cuestiones previas, y, en tercer lugar ya que no se nos dice como el derecho de defensa ha podido ser conculcado, siendo que para la exhumación del cadáver deben darse razones mas allá de una presunta vulneración del derecho de defensa que como reseñamos con otras pruebas como son la histopatológica y química ponen en evidencia la no pertinencia de la práctica de una segunda autopsia. Por otra parte, la remisión realizada en el acto de la vista a supuestos conocidos en procesos penales en que se autorizó una segunda autopsia y ello fue determinante para establecer la culpabilidad de los acusados, se trata de casos singulares cuyas circunstancias especiales no pueden ser aplicables al presente caso enjuiciado. Asimismo, las dudas sobre la enfermedad cardiaca u otros síndromes del fallecido que pudieran ser puestas de relieve por las defensas quedan, por un lado, cubiertas por las peticiones que puedan deducirse al amparo del art. 37 LOTJ y, en segundo lugar que, en caso de duda, al momento de resolución resulta aplicable el conocido aforismo de ' in dubio pro reo ' que deberá aplicar el Tribunal sentenciador.

3 .- El tercero de los motivos que se aducen en relación con el derecho a un Juez imparcial hace referencia a que durante la investigación se adelantó por el Juez instructor su juicio de valor y la responsabilidad penal de los presuntos culpables siguiendo las indicaciones del Ministerio Fiscal. Dicha alegación se nos revela como una consecuencia lógica, dentro de la posible actuación del Instructor en nuestro sistema de enjuiciamiento penal. El Juez de instrucción, dentro de sus competencias, resuelve sobre la previa calificación de los hechos; debiéndose tener en cuenta como se precisa en el auto recurrida y se establece por reiterada doctrina constitucional que la imparcialidad del Juez solamente quedará afectada cuando coincide en una misma persona la función sentenciadora y la actividad instructora que cabe establecer no solamente para el Juez instructor sino para determinadas actuaciones que tienen este contenido y son conocidas por vía de recursos en sede de apelación, cuyos componentes tampoco podrán, en su caso, como sucede para los aforamientos, ser componentes del Tribunal sentenciador cuando sus decisiones tienen un carácter predeterminante y afectan al fondo del asunto que va a ser enjuiciado.

Por todo lo expuesto, procede rechazar el recurso planteado por la representación de los MME.



SEXTO.- Recurso interpuesto por la representación del acusado Sargento del Cos de MME con Tip. NUM004 .

La resolución de las cuestiones propuestas por la representación del Sargento del Cos de MME (Tip NUM004 ), ya han sido resueltas en el anterior fundamento relativas a: Inadecuación de procedimiento. Su desestimación ha sido objeto de expresa motivación en el FJ. 5º ap. 1º de la presente resolución.

Práctica de una segunda autopsia. La denegación ha sido objeto de resolución en el FJ. 5º, ap. 2º de la presente resolución, y Las pruebas relativas a la proporcionalidad del uso de la fuerza queda cubierta con todas aquellas que fueron admitidas y que incluso con el recurso del Ministerio Fiscal fueron impugnadas y rechazadas por los motivos formales establecidos en el FJ. 4º de la presente resolución, sin perjuicio de volver a reiterar que no es un tema a abordar en las cuestiones previas.

Ha de rechazarse el recurso interpuesto por la representación del TIP NUM004 . y. en su totalidad el recurso deducido.

SEPTIMO. No ha lugar a realizar un especial pronunciamiento de condena sobre las costas causadas en esta alzada, que, por lo tanto, se declaran de oficio.

Consiguientemente,

Fallo

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por los recurrentes contra el auto dictada en fecha 14 de septiembre de 2015 en el Procedimiento de Jurado núm. 13/2015, dimanante de la Causa de Jurado núm. 2/2013 instruida por el Juzgado de Instrucción num. 20 de Barcelona, con confirmación de la referida resolución, con la precisión de que la cuestión sobre la personación de la Associació Catalana per la defensa dels drets humans podrá, en su caso, ser planteada por la representación de los MME, ante el Iltmo. Sr.

Magistrado-Presidente y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas del recurso de apelación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.