Auto Penal Nº 146/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 48/2019 de 22 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 48/19.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 579/18.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE BURGOS.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.
Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM.00146/2019
En Burgos, a veintidos de Febrero del año dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Procurador Dº Miguel Ángel Esteban Ruiz, en nombre y representación de Bienvenido se interpuso recurso de Apelación contra el Auto de fecha 26 de Septiembre de 2.018 por el que se acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones por no ser los hechos objeto de denuncia constitutivos de delito y sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran ser ejercitadas. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 579/18, alegando en el escrito de interposición cuantas razones estimó necesarias como fundamento de su pretensión.



SEGUNDO .- Admitido el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y partes personadas, alegando lo que a su derecho convino, y remitidas las actuaciones para resolución a esta Sala de la Audiencia Provincial, habiéndose designado como ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA, quedaron las actuaciones pendientes para dictar la resolución oportuna.

Fundamentos

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de DENUNCIA interpuesta en la Comisaría de Burgos del Cuerpo Nacional de Policía, por Bienvenido , por presunto delito de estafa, con referencia entre el relato de hechos, que el 29 de Agosto de 2.017 remitió un correo a Damaso , para solicitar información sobre los cursos personalizados de 'Trading de Forex' que ofrecía a través de Internet por su canal de Youtube. Respondiendo el 30 de Agosto, ofreciendo sus servicios con dos modalidades de pago: mediante una cantidad fija y mediante comisión por los resultados obtenidos en una semana de trading presencial, (optando el denunciante por esta segunda). Con la realización de varias sesiones de formación vía telemática, mediante el programa Skype, entre los días 17 a 20 de Octubre. Y para el abono por la formación recibida, se indica por el denunciante, que el denunciado le recomendó abrir una cuenta real en el bróker de su confianza 'Ondamarkets', con el envío el 28 de Septiembre de 2.018 de un correo electrónico para la realización del depósito, con los datos de la entidad donde se debía de hacer el ingreso. Transfiriendo del denunciante 19.000 € en la cuenta del bróker. Realizando trading el 17 de Octubre, con el convencimiento de que ganarían parte de sus honorarios, pero lo que se produjeron fue pérdidas en la cuenta real del denunciante.

Y, tras hacer mención a algunas cuestiones sobre las que preguntó, reflejadas en el escrito de denuncia, indica que del 29 de Septiembre al 3 de Noviembre casi no hubo operaciones; el 6 de diciembre Damaso realizó dos operaciones aparentemente normales, con un resultado positivo de 3.737'38 €, (20% de la inversión), sugiriéndole aumentar la cuenta hasta 60.000 €, pero el denunciante ingresa otros 19.000 €, el 13 de Diciembre de 2.017 junto con la connivencia de Eladio , (al igual que el anterior ingreso, el trámite es telefónico, realizando aparentemente tres operaciones que se califican de fabulosas, el 14 de Enero, ganándose con la cuenta del denunciante 9.332'24 €; el 25 de Enero las otras dos: una de 3.347'17 €, y otra de 4.709'32 €), e intentándole convencer al denunciante para incrementar su cuenta, (hasta ese momento con casi un 50% de la rentabilidad). Pero se indica que no invirtió más cantidades, por lo que añade que desde ese momento la cuenta se movió sin incrementos espectaculares, siendo el saldo positivo a 19 de Abril de 2.018 de 22.990'84 €, argumentando Damaso que los mercados no eran propicios. Enviándole éste el 18 de Abrir un correo, pidiéndole que rellenase un formulario por unos supuestos cambios regulatorios, que se producirían en las siguientes semanas, enviando el formulario el 19 de Abril. El día 21 de Abril, tras recabar información de 'Ondamarkets, el denunciante llamó a Eladio solicitando el reembolso del dinero de su cuenta, quien le dijo que no había problema, que hablase con Damaso para cerrar las operaciones abiertas, el cual también le dijo que, sin problema, que cerraría las operaciones y el lunes el denunciante podría retirar su dinero, aunque trató de convencerle de no hacerlo, por posibles operaciones especulares la semana del 23. Y, en esta fecha del 23 de Abril de 2.018, cuando el denunciante entró en la plataforma, comprobó que Damaso había realizado operaciones sin ningún sentido para vaciar su cuenta, simulando pérdidas en connivencia con 'Ondamarkets', para quedarse con su dinero, (no solo los posibles rendimientos, sino también los 30.411'56 € aportados.

Llamando a Damaso y a Eladio , y refiriéndose a continuación al resultado de los contactos con ambos, llegándole a decir que se le devolverían unos 7.000 €; así como que le habían enviado la calve del usuario y la contraseña para solicitar la devolución mediante la plataforma, (acontecimiento 1 y con la documentación que se adjunta en relación a los hechos denunciados), Dando lugar a las presentes diligencias previas, en las que previo informe del Ministerio Fiscal interesando el sobreseimiento provisional, (acontecimiento nº 12), por el Auto ahora recurrido de 26 de Septiembre de 2.018 se acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones por no ser los hechos objeto de denuncia constitutivos de delito, y sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran ser ejercitadas.

Sin embargo, resolución con la que discrepa la parte recurrente con referencia, entre sus alegaciones, a que al igual que hacía mención en su escrito de denuncia, habiendo tenido conocimiento de la advertencia emitida por la comisión nacional del mercado de valores, mediante la cual prevenía de que ONDAMARKETS Ltd. www.on-damarkets.com, no está autorizada para prestar los servicios de inversión previstos en el artículo 140 de la Ley del Mercado de Valores y los servicios auxiliares previstos en las letras a ), b ), d ), f ) y g) del artículo 141 de esa misma norma , (estando esta compañía dentro de las catalogadas como 'Chiringuitos financieros'). Así como que en el caso del recurrente la pérdida fue de 30.000.- euros, cantidad transferida a dicha entidad con la ayuda y colaboración de Damaso , interviniendo éste como captador y gestor de inversiones para el bróker anteriormente citado, sin estar habilitado para ello por la CNMV como EAFI, o empresas de asesoramiento financiero, recogido en los artículos 62 y ss. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores .

Añadiéndose que, en este caso que nos ocupa, la relación causa efecto se manifiesta por la voluntad inequívoca del captador y del trader de perpetrar el engaño captando, del inversor bienintencionado, la mayor cuantía de fondos posible, para quedarse con los mismos, mediante la simulación de la operativa de inversión en el mercado de divisas (Forex), quedando meridianamente clara la voluntad de ambos intervinientes del desplazamiento patrimonial necesario, tipificado, este desplazamiento, penalmente. De este modo, se sostiene, que queda clara la preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal. En ningún caso se trataría, como recoge el auto, de la existencia de un abuso dispositivo de un derecho de crédito.

Por lo que la parte recurrente continúa argumentando que lo ocurrido en su cuenta nada tiene que ver con los riesgos del mercado, sino con una 'estafa' del artículo 248 del Código Penal , con base en los argumentos expuestos en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos. Solicitándose la revocación del Auto recurrido y que se proceda a la continuación de la tramitación de las presentes diligencias previas.

En base a tales alegaciones, por esta Sala para la resolución del represente recurso de Apelación, se considera de aplicación el art. 779.1.1ª de la L.E.Cr . '1. Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: 1ª Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo. ' En relación con el cual, el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 23 de Noviembre 2.005 , Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón indica 'tras la reforma de la Ley 38/2002 de 24.10, que entró en vigor el 28.4.2003, la redacción del art. 779.1.1ª es más precisa que la contenida en el precedente art. 789 derogado. Así, entre otros extremos, el apartado primero del núm. 1 º ('si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda... Si aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiera autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará elarchivo'), establece claramente la aplicación del sobreseimiento libre cuando el hecho no es constitutivo de infracción penal y del sobreseimiento provisional en los casos en que no aparezca suficientemente justificado su perpetración. Cuando no es conocido el autor de un hecho constitutivo de delito debe acordarse el archivo provisional. Con ello, se resuelve la anterior confusión sobre la posible equivalencia entre el sobreseimiento libre y el archivo, ya que ahora éste es una consecuencia del precedente sobreseimiento y no tiene autonomía propia. ' Así como teniendo en cuenta, igualmente, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción. Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (TC, 1ª, S 138/97 de 22 de julio).

Y como indica la Audiencia Provincial de Tarragona en Auto de fecha 12 de Diciembre 2.005 , Pte: Perarnau Moya, Joan 'El art. 779-1 LECr ., vigente, tras la Ley 38/2002 de 24 de octubre, ha reforzado incluso la labor de criba del Juez Instructor, al disponer que 'Practicadas sin demora las diligencias pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las siguientes resoluciones: Si estimare que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración, acordará el sobreseimiento que corresponda notificando dicha resolución a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la causa. Si, aun estimando que el hecho puede ser constitutivo de delito, no hubiere autor conocido, acordará el sobreseimiento provisional y ordenará el archivo' . Ha introducido, pues, una importante modificación respecto a la legislación anterior, al permitir el sobreseimiento en fase de Diligencias Previas por tres motivos: No ser el hecho constitutivo de infracción penal (sobreseimiento libre); no haber autor conocido (sobreseimiento provisional); y por falta de justificación del delito denunciado (sobreseimiento provisional). Ello permite al Juez Instructor, bien al presentarse la denuncia o querella o bien con posterioridad, proceder a una criba de las denuncias o querellas faltadas de los suficientes indicios de certeza en cuando a su contenido que justifique la incoación de un procedimiento penal y la citación para declarar como imputados de las personas denunciadas, perjuicio éste que debe evitarse cuando contra los mismos no existan tales indicios racionales de criminalidad. ' De modo que, en aplicación de todo ello al presente caso, por la parte recurrente se pretende en este momento la continuación de la instrucción penal con la práctica al respecto de diligencias, al calificar los hechos denunciados como constitutivos de un presunto delito de estafa. Cuando, sin embargo, por lo que se refiriere en concreto a las presentes actuaciones, y centrándonos en el relato de hechos contenido en la denuncia junto con la documentación que se adjunta a la misma, consta que fue el denunciante quien se puso en contacto con la otra parte (tratando inicialmente con Damaso , respecto del quien en el documento nº 22 consta haber impartido clases en el curso experto en bolsa y mercados financieros desde el 19 de Octubre de 2.015 al 20 de Enero de 2.016), a través de correo electrónico el 30 de Agosto de 2.017, siendo el objeto de ello un curso sobre la formación de trading que el denunciante quería recibir; en que el pago de dicho curso, según se le contesta ese mismo día, sería con los propios beneficios de la operativa, aunque también existía la posibilidad de pagarlo como tal, y haciéndosele saber también otras condiciones de dicho curso, a lo largo de varios correos (documento nº 1). Curso que, según refiere el propio denunciante, si llegó a tener lugar vía telemática mediante Skipe entre los días 17 al 20 de Octubre . Con la realización, a su vez, por su parte de un depósito en una cuenta abierta en el bróker 'Ondamarkets', según el acuerdo alcanzado para remunerar la formación recibida; y en relación con lo cual, también se constata en el documento nº 2 la advertencia de riesgo contenida en el correo electrónico remitido por la parte denunciada, en concreto Eladio de Ondamarkets, el 28 de Septiembre de 2.017 ' las operaciones de divisas forex o con CFDs conllevan un alto nivel de riesgo por la potencial pérdida de todos los fondos invertidos, por consiguiente, el comercio de forex o con CFDs puede no ser adecuado para todo tipo de inversor... Antes de negociar, debe saber que usted es el responsable y debe ser consciente y entender los riesgos asociados con el comercio con productor apalancados...' De modo que, cabe determinar que el denunciante fue en todo momento conocedor e impulsor desde el inicio de las operaciones de inversión financiera, que se iban a llevar a llevar a cabo a raíz de su transferencia por importe de 19.000 € efectuada en fecha 29 de Septiembre de 2.017 (documento nº 3); según se constata a través del intercambio de varios correos electrónicos entre las partes, en relación con tales operaciones a llevar a cabo, tras la conclusión del previo curso de formación; y, posteriormente con una nueva aportación por transferencia de fecha 13 de Diciembre de 2.017 también por importe de 19.000 €, (documento nº 5).

Junto con un correo referido como 'carta de cliente de Ondamarkets' de fecha 18 de Abril de 2.018, dirigido al denunciante, en el que se vuelve a contener la misma advertencia de riesgo que la anteriormente referida (documento nº 6). Si bien, en base al documento nº 8, fechado el 3 de Marzo de 2.018, sobre la advertencia de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en relación con Ondamarkets Ltd, (no estando autorizada para prestar los servicios de inversión, entre los que se incluye el asesoramiento), y a los documentos en los que consta la regularización de su situación; es cuando por correo de fecha 23 de Abril de 2.018 el denunciante expone a Damaso , la necesidad de cancelar la cuenta (documento nº 11 y nº 15); con correo de igual fecha en el que se le contesta haberse desconectado su cuenta de la del gestor, para proceder a la retirada de fondos (7.588'44 € total del balance, documento nº 16).

De modo que todo lo expuesto lo que viene a poner de manifiesto es que el recurrente lo que llevó a cabo fue varias operaciones de inversión financiera vía online, para lo que previamente reconoce que recibió un curso de formación, (dado que como igualmente se pone de manifiesto, a través de la documentación aportada, se precisaba de unos conocimientos especializados al respecto). Y, además, tratándose de un tipo de inversión que no estaba exenta de riesgos importantes, como también se le hicieron saber, constando documentalmente constatadas las advertencias realizadas al respecto por Ondamarkets (Bróker online), conforme se reseñó anteriormente, y en las que se venía a poner de manifiesto tanto los riesgos de tales operaciones de inversión (por las importantes pérdidas que puede conllevar) como las especiales características del posible inversor.

Cuando incluso, según se indica por la Audiencia Provincial de Madrid sección 4ª en sentencia de 3 de Septiembre de 2.007 ' la presentación de una expectativa comercial como causa de una contratación, que después se compruebe que era infundada, o incluso maliciosa por razón de la falta de expresión de todos los riesgos de la operación, como ocurre con el silenciamiento de las pérdidas económicas sufridas en ejercicios anteriores, puede determinar un vicio de la voluntad contractual de la parte afectada, susceptible de corrección por vía de los arts. 1.300 , 1.265 , 1.269 y 1.270 del Código Civil , si se prueba que es fruto de palabras o maquinaciones insidiosas.

Ahora bien, para que esa conducta, que se califica como maliciosa o insidiosa, adquiera el carácter de típica desde la perspectiva penal, ha de reunir todos y cada uno de los elementos configuradores de la estafa, provocando un error en el contratante a través de una maniobra engañosa, de manera que se consigue un acto de disposición ajeno cuando no se tiene intención de realizar la correspondiente contraprestación.

Por consiguiente, cuando se actúe con la intención de obtener un beneficio ilícito, circunstancias que no se advierten en la relación de hechos proporcionada' .

Y, además, como igualmente se hace referencia en el Auto recurrido, cabe tener en cuenta los principios de intervención mínima, de subsidiariedad y de proporcionalidad del derecho penal, que exigen reservar esta jurisdicción para resolver los conflictos más graves, operando únicamente cuando el orden jurídico no pueda ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras resoluciones menos drásticas que la sanción penal.

Debe acudirse a la vía penal sólo cuando ese primer control extrapenal no sea suficiente. Lo contrario sería atentar no sólo contra el aludido principio, sino también contra la última ratio' del derecho penal.

En consecuencia, el presente caso que nos ocupa, por lo expuesto cabe concluir que se llevaron a cabo numerosas operaciones de inversión financiara vía online, en el contexto ya referido de haber recibido previamente un curso de formación en materia trading, en el que el abono del precio se asoció a tales operaciones, reflejadas en el documento nº 21, desde el 1 de Octubre de 2.017 al 23 de Abril de 2.018, es decir a lo largo de más de cinco meses, sin ponerse de manifiesto la existencia de discrepancia alguna entre las partes durante este periodo de tiempo, sino que estas surgieron en el momento de la liquidación, tras hacer saber el denunciante a la otra parte su intención de cancelar la cuenta con el bróker on line y recuperar su dinero, (en concreta relación además con pérdidas y partidas a descontar, según la parte denunciada, y con las que la parte recurrente muestra su discrepancia). Por lo que se considera que se trata de cuestiones ajenas a esta jurisdicción penal, (descartándose la existencia de indicios sobre un negocio jurídico criminalizado, en el que una de las partes contratantes carece de toda voluntad de llevar a cabo aquello a lo que se ha obligado, lo cual no ocurre en este caso, por lo anteriormente reseñado), y pudiendo las partes acudir a la vía civil para salvar sus diferencias, al no tener los hechos denunciados encaje en el ámbito penal regidos por unos parámetros distintos al civil.

Con la confirmación en su integridad la decisión de sobreseimiento libre de las Diligencias Previas, adoptada por el Juzgado de Instrucción; sin que proceda la práctica de diligencia de prueba alguna ya que ello no haría más que alargar la instrucción y se llegaría a igual conclusión que la ahora establecida.



SEGUNDO .- Que procediendo la desestimación del recurso interpuesto por la representación procesal de Bienvenido , se deben imponer a la parte recurrente las costas procesales devengadas en la presente apelación, en virtud del criterio objetivo del vencimiento que rige nuestro derecho procesal en materia de costas procesales cuando de interposición de recursos se trate ( artículo 901 de la L.E.Cr .).

Por lo expuesto, este Tribunal acuerda:

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de Bienvenido contra el Auto de fecha 26 de Septiembre de 2.018 por el que se acuerda el sobreseimiento libre y archivo de las presentes actuaciones por no ser los hechos objeto de denuncia constitutivos de delito y sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran ser ejercitadas.

Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, en las Diligencias Previas nº 579/18, y CONFIRMAR las referidas resoluciones en todos sus pronunciamientos. Todo ello con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Así por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.