Auto Penal Nº 146/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 348/2018 de 15 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena Penal

Recurso de apelación nº 348/2018

DP 77/2018

Juzgado de Instrucción n 10 Barcelona

A U T O nº 146/21

Ilmos. Sres.

D. ANDRES SALCEDO VELASCO

Dª FERNANDA TEJERO SEGUI

D. PILAR PEREZ DE RUEDA

Barcelona, 15.3.2021

Antecedentes

PRIMERO.-En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción se dictó Auto de 13.4.2018 desestimando el recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el previo auto de apertura de la fase intermedia de 5.2.2018 interpuesto por la defensa de la investigada Sra Zaira , por la comisión presunta de delito de estafa habiendo interpuesto el citado recurso de apelación para que se dicte resolución por la que se revoque en todo caso y se dicte auto de sobreseimiento respecto de las apelantes

Se opone al mismo el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.-Tras sus trámites se remitió, a la Sala .

La Sala dictó providencia de 5.10.2020 con el siguiente contenido:

Vistas las actuaciones se remiten para resolver la apelación contra dictó Auto de 13.4.2018 desestimando el recurso d reforma y subsidiaria apelación contra el previo auto de apertura de la fase intermedia interpuesto por la defensa de la investigada Sra Zaira , - por la comisión presunta de delito de estafa habiendo interpuesto el citado recurso de apelación que se dicte resolución por la que se revoque en todo caso y se dicte auto de sobreseimiento respecto de las apelantes

Del testimonio remitido parece derivarse y así folio 1 que el Jdo 3 de Barcelona dispuso remitir al Jdo 10 la causa original por el hecho a) que era la extracción de 500 euros de un cajero el 22.12.2017 en la oficina Rambla Poble Nou num 64

Tras diversas vicisitudes de reparto al folio 86 consta auto de incoación de diligencias Previas del Juzgado num 210 de Barcelona en el que no se describen con detalle si las Previas abarcan los cuatro hechos investigados ( tres extracciones de un cajete y una extracción por ventanilla) o bien silo esta última,

Al folio 89 se dicta Auto de apertura de la fase intermedia .

En dicho Auto se refiere como hecho investigado en estas actuaciones el haber sido sustraída de un domicilio en principio por robo en casa habitada entre otros objetos una tarjeta de crédito y esta fue usada días después para llevar cabo diversas extracciones de dinero unas en cajero y otras en ventanilla en oficina conservándose imágenes de dicha extracción en ventanilla por lo que fue identificada la presunta autora de los hechos ahora apelante y en méritos de ello se le imputa en esta cusa una de las operativas concretamente una extracción de 900 euros en la oficina rambla Rassos de Peguera 39 y así es de ver en el atestado folio 33 y concordantes.

El Auto apelado de apertura de fase intermedia de 5.2.108 refiere que lo es por los hechos de una extracción de 500 euros de un cajero el 22.12.2017 en la oficina Rambla Poble Nou num 64 folio 89

El Auto de apertura de juicio oral foli 122 apertura el juicio sobre la base del escrito de acusación del Fiscal refiere un reintegro en ventanilla por lo que fue identificada la presunta autora de los hechos ahora apelante y en méritos de ello se le imputa en esta causa una de las operativas concretamente una extracción de 900 euros en la oficina rambla Rassos de Peguera 39 y así es de ver en el atestado folio 33 y concordantes.

No habiendo pro tanto coincidencia alguna entre los hechos contenidos en el auto de apertura de la fase intermedia apelado y el Auto de apertura de juicio oral y el escrito de acusación del MF y por si se hubiere producido un error en le remisión del testimonio recábese del Juzgado información al respecto y en particular que se certifique qué hechos concretos son los investigados en estas Diligencias Previas, y de los que fuera advertida la investigada pues no constan tampoco identificados en el acta de de información de derechos del folio 74 ni en la de su declaración folio 75 y 76 habiéndose negado a declarar. Así se manda y firma Doy fe

TERCERO.- El juzgado de instrucción respondió indicando que la causa se había remitido ya al juzgado de lo penal .

Recabada la misma información del juzgado de lo penal el juzgado de lo penal 25 ha respondido mediante oficio de 18 de febrero de 21 ingresado el 23 de febrero 21 acompañando testimonio de toda la causa y acompañando una certificación que literalmente dice:

' examinadas las presentes actuaciones no se puede certificar los hechos por los que se acusa a la acusada Sra. Filomena por no hallarse detallados en las actuaciones.

En el auto de procedimiento abreviado constan los siguientes hechos: el 22 de septiembre de 2017 Zaira realizan el cajero del BBVA sito en la rambla Poblenou 64 de Barcelona un reintegro de 500 € de una cuenta de la que era titular Filomena utilizando la tarjeta que había sido previamente sustraído la Sra. Filomena.

En el escrito de acusación del Ministerio fiscal consta el 22 de septiembre de 2017 a las 9.52 se persona la entidad BBVA situada en avenida Rassos de Peguera 39 de Barcelona para hacer un reintegro de 900 € con cargo a la cuenta de Filomena haciéndose pasar por esta última presentando tales efectos la tarjeta bancaria y el DNI pertenecientes a la Sra. Filomena documentación que el acusado había hecho suya por procedimiento que no consta logrando con dicha ficción el empleado del banco le hiciera entrega a los 900 €.

Revisada la causa no constan los autos de incoación la remisión vista de hechos concretos imputados al acusada si la junta testimonio íntegro de la causa para que en aplicación de lo previsto en el 766 audiencia resuelva el recurso interpuesto contra el auto del paciente abreviado escrito de febrero de 2018'.

Dado traslado se procede a resolver el recurso interpuesto contra el auto de apertura de la fase intermedia , pues la sala no puede abarcar de su resolución el efecto eventual que pueda tener en el procedimiento la circunstancia de que los hechos por los que se apertura del juicio oral no se corresponden con los hechos por los que se decretó la apertura de la fase intermedia pues a las partes o al juzgador a quo, corresponde instar lo que a su derecho convenga en su caso, limitándose ahora la sala a resolver la apelación interpuesta contra el auto de apertura de la fase intermedia una vez que se ha concretado que no existe otro distinto .

Habiéndose designado al Magistrado ponente D Andrés SALCEDO VELASO quien expresa el parecer unánime de la Sala atendida causas preferentes urgentes y la carga general de trabajo de la sala que ha precisado de la adopción de medidas extraordinarias de refuerzo durante los últimos semestres que se mantienen en la actualidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha dictado Auto de 13.4.2018 desestimando el recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el previo auto de apertura de la fase intermedia interpuesto por la defensa de la investigada Sra Zaira , por la comisión presunta de delito de estafa habiendo interpuesto el citado recurso de apelación para que se dicte resolución por la que se revoque en todo caso, y se dicte ,auto de sobreseimiento respecto de las apelante . Se opone al mismo el Ministerio Fiscal .

El contexto es el siguiente : sustraída de un domicilio ,en principio por robo en casa habitada , entre otros objetos ,una tarjeta de crédito, DNI de la propietaria, fueron usada días después para llevar cabo diversas extracciones de dinero ,unas en cajero y otras en ventanilla y en oficina, conservándose imágenes de dicha extracción en ventanilla , por lo que fue identificada la presunta autora de los hechos ahora apelante y en méritos de ello se le imputa en el auto recurrido de apertura de la fase intermedia o de procedimiento abreviado otra de las operativas, y no aquella en la que se obtuvieron imágenes.

SEGUNDO.- Efectivamente el auto de apertura de la fase intermedia del procedimiento abreviado obrante al folio 89 de las actuaciones , señala que se han practicado en el procedimiento cuantas diligencias venían acordadas y añade que resulta indiciariamente de lo practicado el hecho que describe que es ya referido ; y tras mencionar el 779 considera que se desprende indiciariamente como hechos punibles :

' el que el día 22 de septiembre de 2017 Zaira realizan el cajero del BBVA sito en la Rambla del Poblenou número 64 del Barcelona un reintegro de 500 € de una cuenta de la que era titular Filomena utilizando la tarjeta que había sido previamente sustraída la Sra. Filomena , razonando que los anteriores hechos puedan ser constitutivos de un delito de estafa por lo que vende se practicado las diligencias esenciales para determinar la hora de cenar circunstancias del hecho y la participación del autor y el órgano competente procede continuar las presentes diligencias hacia la fase intermedia concluyéndose la parte dispositiva la fase de instrucción y ordenando que continúen el procedimiento de diligencias previas por sus trámites contra Zaira

TERCERO.- El recurso de reforma alegó a que no consta en la causa una mínima prueba indiciaria que pueda sustentar la continuación del presente procedimiento pues

a) el único documento que consta en la causa, y que se hace servir para atribuir a la apelante una presunta autoría indiciaria ,es una simple acta de reconocimiento que no cumple los requisitos necesarios al no ser un informe pericial realizado por peritos fisionomistas y que obra los folios 36 y 37 , es decir,

b) el acto de reconocimiento fue realizado por unos agentes que no tienen ninguna condición de peritos especializados

c) ,además de las imágenes que se incorporan en el acto de reconocimiento no se desprende ninguna parecido un indicio de que la persona que aparece en el mismo sea presuntamente la recurrente

Por lo que se invoca el derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda relacionarse a la recurrente con un robo con fuerza que en ningún momento presenta relación directa o indirecta con el mismo añade que la auto de continuación del procedimiento nos hace referencia sobre que supuesto delito es el que se continúa contra la recurrente estos defectos procesales de conducir a la estimación del recurso de reforma folio 113 a

CUARTO.-El ministerio fiscal se opuso al recurso de reforma entendiendo que el auto de apertura de la fase intermedia de 5 de febrero de 2018 era correcto folio 117

QUINTO.-Resolviendo el recurso de reforma se dicta el auto de 13 de abril de 2018 folio 118 que consideran que el recurso debe ser desestimado pues

a) existen indicios de que la recurrente, usando la tarjeta y un tercero realizó una operación de extracción dineraria en un cajero automático y al ser reconocida la ahora recurrente, como consta en el informe elaborado por los mossos d'esquadra como la persona que muestran las referidas imágenes

b) siendo que en ningún momento durante la instrucción de la causa ni ahora se ha aportado por la defensa ningún otro informe pericial contradictorio con el anterior o se ha pedido su práctica.

c) los indicios por tanto existen cuestión distinta que deberá ventilarse en el día del juicio que se constituyeron o prueba de cargo de entidad bastante para justificar una condena por lo que se desestima el recurso de reforma

SEXTO.-Al folio 127 en el trámite de alegaciones del recurso de apelación subsidiario a reforma interpuesto contra auto de apertura la fase intermedia por la defensa se dan por reproducidas las alegaciones expresadas en el recurso de reforma y subsidiaria apelación al que ya hemos hecho Borja

Dado traslado del recurso de apelación el ministerio fiscal en informe de 14 de mayo de 2018 interesa la desestimación del mismo por entender corrector por sus propios fundamentos jurídicos el auto apelado

SEPTIMO.-Consta presentado escrito de acusación del ministerio fiscal contra la apelante pero , como ya hemos dicho en los antecedentes, por un hecho distinto o refiere que sobre las 9.52 horas del 22 de septiembre de 2017 se personó en la entidad bancaria BBVA citada avenida de Rassos de Peguera 39 de Barcelona y pidió el reintegro por importe de 900 € con cargo a la cuenta de Filomena haciéndose pasar por esta última presentando tales efectos la tarjeta bancaria y el yen y pertenecientes a la Sra. Filomena documentación que el acusado había hecho suya por procedimiento que no consta logrando con dicha función del empleado del banco le será entregada 900 € constituyendo los hechos a ser relatados un delito leve de apropiación indebida otro del artículo 392.2 en relación con el 400 mismo código penal en concurso medial con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248. Un y 249 del código penal

Fin tras ello se dicta auto de apertura de juicio oral de 24 de abril de 2018 al folio 122 que no describe los hechos pero se refiere a los descritos en el trámite conferido de conclusiones provisionales al ministerio fiscal.

Pero como hemos dicho en los antecedentes de hecho de esta nuestra resolución , tras recibir el informe del Juzgado de lo Penal que tiene ahora la causa, la sala no puede abarcar de su resolución el efecto eventual que pueda tener en el procedimiento la circunstancia de que los hechos por los que se apertura del juicio oral no se corresponden con los hechos por los que se decretó la apertura de la fase intermedia pues a las partes o al juzgador a quo, corresponde instar lo que a su derecho convenga en su caso, limitándose ahora la sala a resolver la apelación interpuesta contra el auto de apertura de la fase intermedia una vez que se ha concretado que no existe otro distinto

OCTAVO.- No procede admitir el alegato del recurrente formulado en su escrito de apelación toda vez que debemos dar razón a la impugnación que efectúa el fiscal en definitiva al auto cuando apunta la existencia de indicios para la apertura la fase intermedia .

En el auto combatido como antes hemos dicho en los antecedentes se hace referencia a qué se valoran como indicios racionales suficientes para la apertura de la fase intermedia lo derivado de las diligencias practicadas y termina indicando que ente la instrucción de la presente causa se desprenden suficientes indicios

Se aduce igualmente que no subsumen los hechos en un tipo que se menciona nominatin no transcribiendo el tipo. Pero el auto hace referencia a que los hechos pueden ser constitutivos de un delito de estafa. Como veremos en la doctrina que expondremos la no transcripción del tipo penal no es motivo para dejar sin efecto y revocar el auto pues es lo bastante explícito referir que la apertura de la fase intermedia tomas por base l presunta omisión de un delito de estafa, ni siquiera se dice delito leve de hurto con lo cual es suficientemente preciso. No es el auto de apertura de fase intermedia aquel en el que deba explayarse el juzgado sobre una calificación , cuando l o que debe hacer y hace es fijar los hechos y estos están claramente detallados y la identidad de las personas afectadas como mo investigados y ello también sucede. Su finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídico de una calificación sino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse,

NOVENO.-Debemos exponer la doctrina que la sala viene aplicando en torno a los requisitos y las exigencias del auto de apertura de la fase intermedia, con carácter

Pues bien propósito de esta resolución el auto de apertura la fase intermedia venimos diciendo entre otras cosas las siguientes:

a) Así en relación al contexto de su dictado que no es otro que referirse al objeto de la Instrucción el contenido de la instrucción judicial (o diligencias previas) ha de responder a la finalidad perseguida, que no es otra que la prevista en el art. 789.3, esto es, la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento, entre las que hay que incluir no sólo las necesarias para formular la acusación, sino también las que, apreciada su esencialidad por el Juez, puedan favorecer al imputado a los efectos de acordar luego alguna de las resoluciones contempladas en el propio art. 789.5, de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 LECr. en relación con el art. 780.1 de la misma Ley' (FJ 4º-A).'También pueden llevarse a cabo, claro está, determinadas actividades preventivas de conservación de las fuentes probatorias (v. art. 786LECr.), cautelares (v.art. 785) e incluso asistenciales [v.art. 786 primera, y 785, octava, g)], expresamente previstas en la Ley' (FJ 4º-A).

b) Y sobre su presupuesto que es haber llevado a cabo la instrucción mínima e imprescindible: 'Pero esta primera fase jurisdiccional prevista en la Ley no siempre tiene el mismo alcance y contenido instructorio antes dicho, puesto que el mencionado art. 789.3 restringe -siguiendo las tendencias que se observan al respecto en el Derecho procesal penal comparado- el desarrollo de esta concreta fase sólo a aquellos supuestos en los que el procedimiento se inicie por denuncia presentada en el Juzgado o por querella, esto es, cuando no ha habido antes investigación preliminar, o cuando las diligencias practicadas en el atestado no fuesen suficientes para formular acusación; e incluso cabe la posibilidad de que, no obstante la procedencia de la instrucción, el imputado, asistido de su abogado, reconozca los hechos, en cuyo caso también habrá el Juez de obviar la realización de la fase instructora(art. 789.5en relación con losarts. 791.3 y 793.3, 11)' (FJ 4º- A). '... Naturalmente tan pronto como el Juez instructor, tras efectuar una provisional ponderación de la verosimilitud de la imputación de un hecho punible contra persona determinada, cualquiera que sea la procedencia de ésta, deberá considerarla imputada con ilustración expresa del hecho punible cuya participación se le atribuye para permitir su autodefensa, ya que el conocimiento de la imputación forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la defensa en la fase de instrucción' (FJ 5º). Y ello sobre los hechos sobre los que ha girado la instrucción y que han sido objeto de imputación ,por lo que el investigado debe conocer perfectamente esos hechos objeto de imputación ( STS 13.12.2008, STS 8 Julio 2014 STS 11 .12.2008 SRS 12 .12. 2006).No podrá dictarse si no se ha oído a la persona contra la que se dicta como imputada y haya podido esta solicitar la oportunas diligencias sobre los mismos. ( STS 9.11.2000) STS 7 Marzo 2007)

c) Respecto del momento de su dictado siendo este el de la finalización de la fase de Instrucción: 'Esta primera fase de instrucción concluye, de conformidad con lo dispuesto en el art. 779. LECr., cuando las diligencias instructoras han sido practicadas o cuando éstas no sean necesarias, momento en que el Juez Instructor deberá adoptar alguna de las resoluciones que contemplan los cinco apartados de dicho precepto' (FJ 4º-A-in fine).

d) Por lo que hacía su contenido general,la resolución prevista en, antes la regla 4ª del art 789.5, - hoy art 779.1.4ª LECRIM - contiene un doble pronunciamiento al que ahora haremos referencia, adoptando la decisión de continuar el procedimiento, por no concurrir ninguno de los presupuestos que hacen imposible su continuación, por lo que cuando el Juez adopta dicha decisión también rechaza implícitamente la procedencia de las otras resoluciones del antes 789.4 hoy 779 LECRIM y de modo especial el sobreseimiento o archivo de las actuaciones (SSSTTCC 186/90;23/91;22/91; STS 8 Julio 2014).

e) Acerca de su funcionalidad el Auto de apertura de la fase intermedia no tiene más relevancia que la de impulsar el procedimiento en una de las direcciones fijadas por la ley teniendo a la entidad jurídico penal de dicho objeto de investigación .

f) Su contenido específico no puede ir más allá del estricto marco que la asigna la norma y la parte dispositiva de la misma y la motivación que la sustenta debe ceñirse a la valoración jurídica de los hechos a efectos del procedimiento a seguir sin que sea posible exigir una calificación concreta que prejuzgaría la actuación a efectuar por las partes acusadoras, a quienes les está reservada dicha función. ( STS 2 julio 99 , STS 24 octubre 2000, STS 8mJulio 2014.

g) Respecto de su valor el Auto de apertura de la fase intermedia expresa sólo un juicio de inculpación formal, que exterioriza un juicio de probabilidadde naturaleza incriminatoria de la posible responsabilidad penal (STS 10 non 1999) y s u finalidad no es anticipar ni suplantar anticipando la función acusatoria del Fiscal adelantando el contenido fáctico y jurídicode una calificaciónsino conferir el traslado procesal para que la acusación, en su caso, pueda verificarse, ( STS 2 Julio 1999).

h) En orden a su alcance

vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y las personas responsables, no en cuanto a las calificaciones jurídicas.

tiene la finalidad de fijar la legitimación pasiva y el objeto del proceso penal ( STC SYTC 186/90)

es un filtro procesal de acusaciones sorpresivas o totalmente infundadas.

Se ha discutido sobre si es equivalente procesal al auto de procesamiento ,y si bien esto se afirmó SSTTSS 21.5.93 o 18 nov 98 ,otras más recientes niegan esa equiparación.

Parece razonable que así se refuerzan las garantías del inculpado en la medida en que se diferencia dos momentos distintos, la imputación previa a la declaración como imputado y la consolidación de esa imputación o inculpación cuando la investigación la apoya por los indicios de criminalidad que aparecen y la dotan de verosimilitud a la imputación inicial. ( AAP Salamanca 1 Dic 2010 JUR 2011 70171).

Se trata en fin de un auto de inculpación como podría serlo el de procesamiento, pero lo separa de él el hecho de que simplemente ha de determinar el hecho punible y la persona nada más, sin desarrollar calificaciones jurídicas que produzcan vinculaciones jurídicas posteriores a las partes acusadoras, con los efectos propios de cualquier acto formal de inculpación.

i) Respecto de su contenido formal y material esta decisión, contendrá, por tanto, la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona la que se imputan.

j) Por lo que hace a la exigencia de determinación de los hechos punibles no comporta necesariamente una descripción exhaustiva de los hechos punibles.

El TS no niega que ,en casos en que los hechos y lo partícipes en ellos, por su complejidad o complicación puedan requerirlo, este auto debe servir para hacer una más detallada mención de estos elementos

En consecuencia, el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado'.

La decisión del Juez de iniciar el procedimiento abreviado supone, de un lado, la terminación de la fase de instrucción al considerar que ya se han practicado todas aquellas diligencias de investigación indispensables para deslindar los hechos objeto de denuncia, y que las partes puedan sobre su base sostener con total amplitud sus respectivas posiciones en la siguiente fase, y de otro lado, supone que la valoración conjunta de estos elementos permite excluir la adopción de cualquiera de las otras decisiones que previene el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y más concretamente excluir un eventual archivo de las actuaciones. Decisión esta última que solamente podrá ser adoptada, cuando de la consideración de aquellas diligencias resulte de una forma objetiva y clara, sin necesidad de mayor interpretación subjetiva, que los hechos no revisten los caracteres de delito o no puede entenderse suficientemente justificada su perpetración, ya que en caso contrario, desde el momento que no exista tal evidencia, deberá abrir la siguiente fase del procedimiento, que es donde propiamente se practicará la prueba, y donde el Tribunal tras su práctica bajo los principios, entre otros, de inmediación, contradicción y concentración decidirá lo procedente.

k) Respecto de la extensión de la motivación no debemos olvidar tampoco que esta motivación no tendrá el mismo alcance y exigencia si se trata de un supuesto simple, donde el material instructorio es indubitado, acotado y nuclear, y se produce respecto de un hecho a la vez simple, que cuando esta exigencia la proyectamos sobre una investigación ciertamente compleja,

m) Por lo que hace a la determinación de la persona o personas imputadas establecidas en la nueva redacción del artículo 779 .1.4ª debe hacerse en forma suficiente desde la óptica de una identificación material o formal en forma tal que su resultado sea claramente identificador.

n) Sobre la precisión de la tipificación es cierto sin embargo que, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el art. 757, pero sin reclamar una precisa tipificación. Sin duda porque el objeto del proceso se configura por el elemento fáctico y la persona del imputado. Sin que las variaciones en cuanto a las calificaciones supongan una mutación del objeto. Ello con independencia de las exigencias que, en su caso y momento, deriven del derecho de defensa.

DECIMO.-.- No impugnado el contenido del auto en este aspecto ni solicitando la nulidad del mismo por insuficiencia estructural de su contenido , y por lo tanto sin posibilidad de considerarla, sino simplemente discrepando sobre el alcance de los indicios tendremos que decir que la sala constata que efectivamente existen elementos indiciarios suficientes a estos solos efectos :

A) el atestado se refiere al folio nueve que el 12 de septiembre 2017 se produjo un robo con violencia e intimidación en el interior del domicilio de la CALLE000 siendo la denunciante Filomena a quien se le sustraje DNI tarjetas de BBVA y otros efectos no recuperados,

B) Posteriormente el 9 de octubre de 2017 y advirtió que con una de las tarjetas sustraídas se habrían hecho movimientos bancarios por un total de 3200 € en cuatro entidades bancarias del de BBVA habiéndose obtenido finalmente una imagen del autora en la entidad bancaria BBVA situada en la avenida Rassos de Peguera número 39 donde realiza un extracto bancario por importe de 900 € con la documentación sustraída en los hechos que han iniciado las actuaciones ,el robo en el interior del domicilio

C) imágenes que muestran en el interior las imágenes de las cámaras de seguridad observándose a una mujer acudió al interior de la entidad bancaria acreditándose con un documento nacional de identidad imágenes uno 2:03 que correspondería al sustraído en el interior del domicilio de la víctima luego firma electrónicamente imagen cuatro se observa cómo el trabajador bancario entrega a la presunta autora de los hechos de los dineros del extracto bancario y esta marcha del lugar, aportándose el CD y el informe fotográfico de printers

D) Esta persona que hizo esa retirada fue identificada como la ahora apelante y lo fue folio once del atestado por haber sido identificada por parte de los agentes del cuerpo de mossos d'esquadra con TIP NUM000 y NUM001 adscritos al grupo de delincuencia urbana quienes han visionado las imágenes y han reconocido sin ningún género de duda la persona señalada y así obra en la diligencia de identificación de autor.

E) Los hechos del auto de apertura de la fase intermedia se corresponden con el movimiento número cuatro que se refiere el atestado en la oficina 9661 de la entidad bbva ubicada en el número 64 de la Rambla del pueblo nuevo constando el extracto bancario del 22 de septiembre de 2017 a las 12.01 horas por un importe del total 500 €

F) Se acompaña la declaración de la denunciante , el extracto bancario de los movimientos folios 22 a 25 el contrato de cuenta ,

G) se acompaña igualmente el informe policial fotográfico al folio 33 de las fotografías obtenidas en la otra entidad bancaria y ya referida y muy singularmente el acta de reconocimiento fotográfica que obra al folio 36 donde los agentes ya citado reconoce sin ningún género de dudas a la persona fotografiada en los printers obtenidos a partir de dicha videograbación de la otra oficina de la avenida Rassos de pegar 39 de Barcelona acompañándose dos fotografías de los printers y la fotografía que consta en la base de datos policial

H) Al folio 72 se amplía el atestado formulando la policía las conclusiones conforme a las cuales ha llegado a la conclusión de la presunta autora de los hechos es la ahora apelante después de tener constancia de los objetos sustraídos entre ellos el de N y tarjetas de crédito una de la entidad bancaria a nombre de la víctima folio 69 después de leer la denuncia de activa donde la denunciante explica todos los movimientos fraudulentos que se le han realizado después de diseñar las imágenes de una de las entidades bancarias donde se observa autora de los hechos después de que ésta sea identificada por los agentes considerando tener punto de indicios razonables suficientes para uComo estimar al apelante como autora de lo denunciado Borja

I) La apelante no quiso declarar en la policía folio 65. La apelante tampoco declarar ante el juzgado instrucción al folio 77 pasándose dictar el auto recurrido al folio 89 de 5 de febrero de 2018 de apertura de la fase intermedia

DECIMOPRIMERO.-En definitiva el hecho de que se haya producido una sustracción mediante la retirada en efectivo de su cuenta con el uso de elementos sustraídos a la víctima su domicilio en cuatro ocasiones y en una de ellas haber sido identificada en la forma dicha la apelante , permite indiciariamente sostener ,a los solos efectos del dictado del auto de apertura de la fase intermedia ,que la misma persona que ha sido identificada en una entidad bancaria haciendo uso de los elementos sustraídos a la víctima para efectuar una retirada de efectivo ,puede razonablemente ser la misma que con el uso de los mismos instrumentos ha procedido a la otra o a las otras retiradas de efectivo de las cuentas de la víctima en fechas próximas ,entre ellas, la que es objeto y se describe en el auto de apertura de la fase intermedia; y ello sin perjuicio como señala el auto recurrido en el art trece guión que puede ser indiciariamente considerado como soporte bastante para el dictado del auto de apertura de la fase intermedia concluso es que sean las diligencias destrucción esenciales en puede tener o no tener Valor de prueba de cargo en el plenario

En este caso tampoco se cuestionan y discute por el apeltante que la instrucción estuviere concluida ni se apunta ni se solicitan el recurso que se practique ninguna diligencia de instrucción complementaria

Estimamos por lo tanto que hay indicios bastantes para el dictado del auto de apertura la fase intermedia. El para dar respuesta a los argumentos el apelante diremos que no es patente que haya una diferencia fisionomistas la evidente entre las fotografías y la fecha propia de la ficha policial en base a la cual la reconocida.

Añadimos a ello que podrá discutirse a propósito de la naturaleza y el alcance del informe fotográfico de reconocimiento que hemos ya dichos encuentra unido a las actuaciones a R singularmente al folio 37 de lo testimoniado que es el acto de reconocimiento fotográfico con fotografías incluidas que se encuentra en el atestado y forma parte del informe policial de reportaje fotográfico diligencias policiales 833834 de 2017 de 22 de septiembre del 17.

Pero los efectos indiciarios y en esta fase procesal es suficiente pues el hecho de que quienes lo reconocen con el cotejo de las fotografías de la ficha policial y de los printers obtenidos no sean peritos fisionomistas no excluye a priori que tal reconocimiento pueda ser tenido como un elemento o indiciaria o de cargo puesto que se trata de agentes de la unidad de delincuencia especializada que manifiestan reconocer sin ningún género de dudas en las fotografías al apelante.

De avanzar el procedimiento será en su caso en el acto del juicio oral dónde habrá que preguntar a propósito de la razón de conocimiento para poder extraer una conclusión acerca de la fiabilidad de dicho reconocimiento efectuado por los agentes especializados en el tipo de delincuencia que presumiblemente por su contacto conocimiento de la persona investigada pueden efectuar lo pero será en el acto del juicio oral donde los detalles de este reconocimiento en su caso deberán ser expuestos. A los efectos de este recurso y a los efectos de decidir si es o no un elemento suficiente indiciaria como para dictar el auto de apertura de la fase intermedia por constituir uno de los elementos que indiciariamente conducen a suponer que la investigada cometió el hecho referido en el auto de apertura de la fase intermedia la sala debe concluir que es un elemento suficiente, insistimos en perjuicio de su valoración probatoria si en algún momento o reconocimiento se discute en el plenario.

SEXTO.-Cumpliendo el auto lo mínimos a los que se debe con arreglo la doctrina que acabamos de exponer no puede considerarse que sea erróneo tomar por fuentes de esos indicios.

No puede por ello señalarse que no haya indicios que superando la mera sospecha permitan el dictado del auto.

Este cumple los requisitos formales y materiales que se precisan para su dictado y la discusión de fondo acerca de si estos elementos son todos ellos indicios suficientes en tanto que racionales ,o no llegan a esa condición ,no es la propia de este momento procesal porque con estos elementos no cabe decir que no sea razonable la decisión que se adopta en el auto de apertura la fase intermedia sin perjuicio de no prejuzgar en absoluto ,ni siquiera, las fases posteriores pues de llegar a juicio oral necesariamente el carácter indiciario o contraindiciario de unos u otros elementos va a depender en buena medida de la credibilidad que se otorgue a unas pruebas personales, hay indicios para abrir la fase intermedia no decimos que los haya para condenar si esto llega a un juicio oral

Y ello por cuanto o la existencia de los indicios no puede ser negada en esta fase procesal y a los efectos del dictado del auto de apertura la fase intermedia que acabamos de hacer referencia de forma tal que efectivamente para dar lugar a lo que solicita el recurso que es el sobreseimiento de la causa éste no puede ser apreciado en este momento por cuanto queda dicho.

Como la sala viene señalando propósito de esta cuestión ,es preciso señalar que para dictar auto acordando el sobreseimiento libre, son exigibles poderosas razones, pues tal resolución goza de fuerza de cosa juzgada, ( SSTS 974/2012 , 659/2017 y 772/2017 ), y por tanto impide replantearse el carácter delictivo de los hechos de que había conocido el Instructor.El archivo queda ya blindado, incluso frente a la aparición de nuevas pruebas, así lo reclama la seguridad jurídica que está en la raíz de la institución de la cosa juzgada (vid. STS 601/2015 ).Se trata de una resolución equivalente a una sentencia absolutoria, por ello dada la relevancia de las consecuencias que de ello derivan, sólo puede acordarse cuando, de forma clara y prácticamente incontrovertible, concurran alguno de los supuestos contemplados en el art.637 LECr . Esto es, aplicable tan sólo a aquellos supuestos de meridiana evidencia, ( STS 2.ª 846/2016 ) sólo procede en el caso de acreditación categórica de la exención de responsabilidad criminal de autores cómplices o encubridores , y no cuando le hecho, resulte indiciariamente acreditado si -de manera palmaria- no se acredita la no participación del imputado ,o no se haya probado -categóricamente- la realización del tipo, y no exista una pretensión concreta de cuestionar la prueba para hacer valer un interés reconocido por la leyes y el art 637.2LECRIM cuando se refiere a que el hecho no sea constitutivo de delito ,se debe entender, asimilando la expresión delito a tipicidad ,en sentido análogo a la forma en que lo interpreta generalmente el art 313LECRIM, o cuando de forma palmaria el hecho se aprecia como inexistente, no perpetrado o con nula participación en los mismos de los imputados.

En parecidos términos podríamos expresar nos para considerar la improcedencia de un sobreseimiento provisional por en definitiva los elementos que hemos puesto de manifiesto A diferencia del sobreseimiento libre que es equivalente una sentencia absolutoria significa el provisional que de momento no existen elementos de cargo contra un investigado aunque nada impide que aparezcan en un futuro .

Este tipo de sobreseimiento constituye una declaración de voluntad judicial que pone fin al proceso de forma interina ;es una resolución eminentemente fáctica pues consiste en apreciar que los indicios que dieron lugar a la formación de la causa subsisten -pues no se decreta el libre- pero que se debe dictar cuando no hay expectativas de obtener nuevos datos inculpatorias o sin corroboración suficiente de que éste se haya perpetrado lo que no es el caso.

Debemos sin embargo señalar que la separación ente instrucción y enjuiciamiento determina que no se trate ahora de valorar la prueba que por definición no se practica en esta fase sino de determinar si hay base bastante como para permitir que se prosiga el procedimiento en el doble sentido de ser pertinente alguna otra diligencia o las ya acordadas y aún en fase de cumplimentación, y valorar si los indicios tienen suficiente entidad.

Como se ha reiterado muchas veces los indicios constituyen más que meras sospechas pero no deben identificarse con certezas absolutas . Parece obvio que exigir la existencia de pruebas inequívocas y concluyentes en este momento procesal convertiría la resolución recurrida en un seguro anticipo de una sentencia condenatoria siendo voluntad del legislador sin embargo que sean el plenario ,sí procede su celebración,con garantías procesales y en su virtualidad las pruebas practicadas se dilucide dos entonces por el órgano judicial competente si dicho material probatorio puede fundamentar la condena.Es por ello que la valoración probatoria que efectúa un instructor no debe ser la que es propia de un juez competente para el juicio dado que no es este momento de valorar la credibilidad objetiva y subjetiva de las contrarias versiones sobre lo acaecido ( así audiencia provincial de Sevilla sección primera 3 de octubre de 2012)

Lo que también guarda relación con la suficiencia de la instrucción realizada que llevará en su caso a confirmar el sobreseimiento cuando por la sala no se estime precisa la práctica de ningún otra diligencia y cuando la conclusión lógica -con los datos objetivos que por hora consten- impongan la no acreditación por hora de los hechos denunciados, lo que tampoco es el caso.

Al sobreseimiento provisional debe llegarse pues cuando no es posible obtener una certeza de la comisión de los hechos investigados , porque la actividad instructora y su resultado no puede profundizar lo suficiente como para encontrar indicios racionales de responsabilidad criminal , ni profundizando con las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, las mismas al igual que otras que pudieran adicionarse , resultan insuficientes para alcanzar dicha acreditación pero no cuando las diligencias ordenadas se halla en fase e cumplimiento y no consta que sean de imposible cumplimiento sino que se está demorando su cumplimentación, máxime si no se llevan a cabo por el Juzgado que ha acordado, él mismo por pertinentes y en este caso esenciales y única vía de investigación ciertas diligencias y tiene aún en sus manos recurso como los requerimientos bajo percibimientos a las entidades que no faciliten intencionalmente los datos que se les requiere, no constando que estos no se puedan obtener por razones de imposibilidad Žfísica o jurídica...

Por todo ello procede y el Tribunal acuerda, a la vista de lo dispuesto en el art 634 y ss, ag 779.4LECRM y concordantes, la siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de En el expresado procedimiento seguido ante el Juzgado de Instrucción se dictó Auto de 13.4.2018 desestimando el recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el previo auto de apertura de la fase intermedia de 5.2.2018 interpuesto por la defensa de la investigada Sra Zaira , auto que se confirma.Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos haciendo constar que contra esta resolución no cabe la interposición de recurso ordinario alguno.Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sala, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.