Auto Penal Nº 1462/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2004/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0106204
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2004/2018
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Diligencias urgentes Juicio rápido 588/2018
Apelante: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1462/2018
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a once de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 13/07/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en sus DUD. núm. 588/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, con expresa reserva de acciones civiles a la perjudicada.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, señalándose deliberación para el día 11/10/2018, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 13/07/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en sus DUD. núm. 588/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a señalar, en su escrito de fecha 20/07/2018, que entendía que sí concurrían indicios racionales de criminalidad contra el investigado, al contar, por un lado, con el testimonio de referencia de los Policías Nacionales que escucharon que la perjudicada Dª.

Felicidad había sido agredida por su marido, apreciando los Agentes las lesiones que aquella presentaba, lo que se corrobora por el parte médico obrante en las actuaciones, y ello aunque el investigado D. Balbino se acogiese posteriormente a su derecho constitucional a no declarar, y Dª. Felicidad y el hijo menor, lo hicieran a la dispensa del art. 146 LECRIM. Se aludió, por otro, al informe médico que objetivó las lesiones sufridas por la perjudicada, y que tales menoscabos eran compatibles con el relato referido ante los Agentes. Y con cita de la doctrina relativa a los testimonios de referencia, se entendió que al concurrir indicios racionales de criminalidad contra el investigado por la presunta comisión de un delito de lesiones en el ámbito familiar se instó que, previa revocación de la resolución recurrida, se decrete la continuación de las presentes actuaciones.

No constan alegaciones formuladas a este recurso por las representaciones de D. Balbino y de Dª.

Felicidad .

Y por la Magistrada a quo, en el auto de fecha 13/07/2018, se entendió que de lo actuado no quedaban suficientemente acreditados los hechos que habían dado lugar a la formación de esta causa, por cuanto que el investigado se había acogido a su derecho a no declarar, y la perjudicada y el hijo común lo habían hecho a la dispensa del art. 416 LECRIM., concurriendo únicamente el informe de urgencia y el testimonio de referencia de los Agentes intervinientes. Se aludió al carácter inespecífico de las lesiones, que podían tener un origen violento o no violento, y que no valían para continuar la instrucción, señalándose que aquel testimonio de referencia tampoco servía para basar una condena como única prueba, los cuales, se hicieron sin la previa lectura de derechos, por los que no podían ser tenidos en cuenta. Y por todo ello, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, al amparo de los arts. 641.1 y 798.3 LECRIM.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., en el procedimiento abreviado, lo que es extrapolable al ámbito de los diligencias urgentes de juicio rápido, por vía de los dispuesto en los arts. 795 y 796 LECRIM., se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.



TERCERO.- Como efectivamente refleja el auto recurrido, D. Balbino se acogió a su derecho constitucional a no declarar contra sí mismo (folio 53), así como que Dª. Felicidad , esposa de aquél, y Eleuterio , menor de edad, hijo común de ambos, en cuanto que consta que tiene 13 años, a la dispensa legal del art. 416 LECRIM., en sede de instrucción (folios 50 y 52), no obstante declarar Dª. Felicidad como perjudicada, según se constata de la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Centro, de fecha 11/07/2018 (folios 23 a 25).

En relación al acogimiento por parte del investigado a tal derecho constitucional, cabe señalar que el mismo se constituye como la manifestación de sus derechos a no declarar contra sí mismo, y a no confesarse culpable, expresamente previstos en el art. 24.2 C.E., garantía instrumental del más amplio derecho de defensa, a tenor del cual, se reconoce a todo ciudadano el derecho a no colaborar en su propia incriminación, que es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 CEDH ( STS de 2/06/2016, Recurso núm. 1582/2015). Es también doctrina reiterada la que afirma que el silencio del investigado/acusado es un acto jurídico, ya que se produce en un contexto jurídico-procesal, y se basa en el ejercicio de un derecho de raíz constitucional, y como tal acto jurídico, tal silencio tiene un valor negativo pues no supone aceptación alguna de los hechos, ni puede ser interpretado en contra de la presunción de inocencia. Pero también debe atenderse, como igualmente determina la doctrina ( STS 14/2/2006, y STAP Sevilla de 24/03/2009), que el silencio del investigado/acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos, pudiendo deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas, pues como también ha precisado el TEDH en diversas ocasiones ( STEDH de 8/04/2004, caso Weh c. Austria; STEDH de 29/06/2007, caso O'Halloran y Francis c.

Reino Unido), pues tales derechos a guardar silencio y a no declarar contra uno mismo, no son absolutos ni cuasi-absolutos.

Por otra parte, la perjudicada Dª. Felicidad , esposa del investigado, y Eleuterio , menor de edad, hijo común de ambos, se acogieron a la dispensa legal del art., 416 LECRIM. A este respecto hemos de tener en cuenta que es jurisprudencia reiterada la que determina, como regla general, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los Órganos de la Administración de Justicia Penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, sin que sea factible, conforme reiterada doctrina aplicable al caso analizado ( STS 27/01/2009, 23/03/2009, 26/03/2009 y 26/01/2010), acudir a los supuestos legalmente previstos en los arts. 714 o 730 de igual Norma Rituaria. Como se ha expuesto, la testigo acudió al Juzgado de Violencia, pero en el mismo no declaró, ni para convalidar, ni para retractarse, en su caso, de su previa declaración policial, y ello en ejercicio de un derecho que tiene reconocido por la Ley, de forma que no se ratificó la incriminación del Acusado en el sede de instrucción, por lo que la declaración en Comisaria de la testigo no puede incorporarse al acervo probatorio para ser valorada como prueba, dado que el uso de esa declaración, como tal prueba, ha de respetar el derecho de defensa, de manera que con esa negativa del testigo a declarar se impidió a la persona investigada a interrogarle sobre sus declaraciones previas para hacer palpables sus posible contradicciones o errores.

Este criterio se ha visto, a la par, confirmado y adverado por el reciente Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Excmo. Tribunal Supremo, de fecha 23/01/2018, que sobre el alcance de la dispensa del art. 416 LECRIM., afirma: '1.- El acogimiento, en el momento del juicio oral, a la dispensa del deber de declarar establecida en el artículo 416 de la LECRIM, impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida. Y 2.- No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa (416 LECRIM) quien, habiendo estado constituido como acusación particular, ha cesado en esa condición'.

Obra en el testimonio remitido a esta alzada, como prueba documentada, el aludido atestado núm.

NUM000 de la Comisaría de Centro, de fecha 11/07/2018, que recoge las manifestaciones iniciales de Dª.

Felicidad , ante Policías Nacionales actuantes, en cuya exposición de hechos, refieren una agresión habida sobre las 19,00 horas del propio día 11/07, en la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM001 , NUM002 NUM003 , de Madrid, que anexó el parte médico del SAMUR expedido respecto a Dª. Felicidad (folios 2 a 40).

Y constan igualmente el informe médico-forense de fecha 13/07/2018, relativo a Dª. Felicidad (folio 46), conforme la documentación medida obrante en las actuaciones, en el que se indicó las policontusiones, y según gráfico, erosión/herida frontal izquierda con dolor en región dorsal, de las que sanó, tras única asistencia facultativa, a los dos días, ninguno impeditivo, y sin previsibles secuelas.



CUARTO.- A propósito de los testimonios de referencia, el Tribunal Constitucional en su sentencia núm.

209/2001, de 22/10, recordó que tal elemento probatorio es 'uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena', si bien -continua - se ha negado que por sí sola, y en cualquier caso, pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC núm. 217/1989, de 21/12, y en sentido similar SSTC núm. 79/1994 de 14/ 03, núm. 35/1995, de 6/02, núm. 131/1997, de 15/07, núm. 7/1999, de 8/02 y núm. 97/1999, de 31/05), refiriendo, además, a los recelos o reservas a su aceptación, como medio apto para desvirtuarla presunción de inocencia, que se fundamentan, de un lado, en que 'en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos' ( STC núm. 217/1989, de 21/12), y , de otro, en la limitación de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba que su utilización comporta (por todas, la STC núm. 97/1999, de 31/05, y SSTEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta; de 19 de febrero de 1991, caso Isgró; y de 21 de abril de 1991, caso Ach). En efecto, de un lado, incorporar al proceso declaraciones testificales a través de testimonios de referencia implica la elusión de la garantía constitucional de inmediación de la prueba al impedir que el Juez que ha de dictar sentencia presencie la declaración del testigo directo, privándole de la percepción y captación directa de elementos que pueden ser relevantes en orden a la valoración de su credibilidad (STVC núm. 97/1999, de 31/05). Y de otro supone soslayar el derecho que asiste al acusado - hoy investigado- de interrogar al testigo directo - la perjudicada - y someter a contradicción su testimonio, que integra el derecho al proceso con todas las garantías del artículo 24.2 CE (específicamente STC núm.

131/1997, de 15/2007 y en sentido similar SSTC 7/1999, de 8/ 02 y núm. 97/1999, de 31/05), y que se encuentra reconocido expresamente en el párrafo 3 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (en adelante CEDH), como una garantía específica del derecho al proceso equitativo del art. 6.1 del mismo ( STEDH de 19 de diciembre de 1990, caso Delta).

Debe recordarse también, que es igualmente doctrina plenamente sentada ( SSTC núm. 146/2003, núm. 219/2002, y STS núm. 1010/2012, de 21/12, núm. 673/2007, de 19/01 y núm. 775/2012 de 17/10) la que afirma que la testifical de referencia sí puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa. Pero llegados a este punto debe concluirse que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en ese momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si éste constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.



QUINTO.- Pues bien, la manifestaciones recogidas por los Agentes de la Policía Nacional, en el atestado iniciador de las presentes actuaciones, al ser meros testigos de referencia en relación a lo manifestado por Dª. Felicidad , quien como ya se ha expuesto, se acogió a la dispensa legal del art. 416 LECRIM. - auditio alieno - carecen de la suficiente virtualidad probatoria, atendiendo a que tales afirmaciones no han sido, por su parte, adveradas por tal persona en sede de instrucción, incluso en relación por lo percibido directamente por ellos mismos - auditio propio- los menoscabos físicos de la perjudicada, que conforme a los informes, médico y médico-forense, no determinan la existencia de compatibilidad alguna con los hechos denunciados.

Así las cosas, lo expuesto permite concluir una evidente debilidad demostrativa de los testimonios de referencia aludidos para sustentar por sí solos un supuesto pronunciamiento de condena, y por ende, la existencia de la continuación de una investigación para formar un juicio de probabilidad, por la propia naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada, en cuanto que su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo.

Reiterar, además, que tales manifestaciones de referencia de los expresados Agentes se hacen en relación a las manifestaciones de la misma persona perjudicada, que como antes ya se ha expuesto, se ha acogido a la expresada dispensa legal, y no en relación a las de D. Balbino , quien no quiso declarar en sede policial (folio 22), por lo que no es factible acudir al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del Excmo. Tribunal Supremo de fecha 3/06/2015, que sustituyó el que sobre la materia se había adoptado en 28/11/2006, que se ha venido siendo aplicado por la doctrina de forma reiterada (por todas STS núm. 435/2015, de 9/ 07, y núm.

487/2015, de 20/07, y STAP Madrid, Sección 26, núm. 285/2016, de 21/04).



SEXTO.- Señalar, por último, como igualmente se refiere en el recurso interpuesto por el Ministerio Publico, que es sabido que un parte facultativo/informe médico-forense, no se erige en prueba indubitada y excluyente del único posible origen de las lesiones que en él se objetivan, ni de su exacta hora y data de causación, ni del concreto lugar, ni, desde luego, de sus posible autoría, no siendo, según reiterada doctrina, el dictamen pericial sino un elemento auxiliar, ya que su valoración relevante corresponde al propio Juzgador, y no a los propios peritos ( STS de 11/02/2015). Y a través de estos elementos, no se permite considerar acreditados, en los términos legal y jurisprudencialmente exigibles, si lo acaecido en los mismos -los citados menoscabos físicos de la perjudicada, antes referidos- fueron debidos a un actuar agresivo por parte del investigado, o concurrieron otras circunstancias en su causación, sin que, en ningún modo, se haya acreditado quién, cómo, o las concretas circunstancias, en su caso, de esa discusión. Lo expuesto, en suma, impide formar plena e íntima convicción sobre lo acaecido.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 783.3º y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Ministerio Fiscal contra el auto de fecha 13/07/2018 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 3 de Madrid, en sus DUD. núm. 588/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, con expresa reserva de acciones civiles a la perjudicada, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.