Auto Penal Nº 1463/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1571/2019 de 16 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0124841
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1571/2019
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid
Diligencias previas 895/2018
Apelante: D./Dña. Almudena y D./Dña. Esteban
Procurador D./Dña. SANTIAGO MONTEJANO ARGAÑA
Letrado D./Dña. VICENTE GIBAJA ESTEBAN y Letrado D./Dña. MARTA MORETA LEAL
Apelado: MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1463/2019
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO (Presidenta)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
Dª. ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.
En Madrid, a dieciséis de septiembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Almudena se interpone recurso de apelación contra el auto núm. 616/2019, de fecha 21/05/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en sus DPA núm. 895/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público.

Y por la representación de D. Esteban se interpone también recurso de apelación contra la indicada resolución, recurso que fue igualmente impugnado por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Admitidos a trámite los recursos de apelación, se remitieron a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes, señalándose deliberación para el día 16/09/2019, quedando entonces los recursos pendientes de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Almudena se interpone recurso de apelación contra el auto núm. 616/2019, de fecha 21/05/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en sus DPA núm. 895/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, en el que se vino a señalar, según escrito de fecha 29/05/2019, por vía de la ausencia de motivación, que su patrocinada formuló denuncia contra el investigado por los continuos insultos, amenazas, y presentaciones en el domicilio de la misma, desde el momento de su separación sentimental, acaecida en setiembre de 2015, hasta la fecha de la referida denuncia. Se aludió a que el informe médico forense emitido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , determinó en la explorada un diagnóstico de carácter depresivo, encontrándose en tratamiento por ello desde julio de 2007, por el que había sufrido diversas crisis de ansiedad, así como que tales lesiones traían causa de la situación de maltrato psicológico que relató la denunciante, constituyendo un claro indicio de corroboración de sus manifestaciones. Se señaló, además, que los episodios descritos en la denuncia aparecían refrendados por las tres testificales practicadas, así como por los correos electrónicos que se aportaron a la presente causa, además de indicarse que en la valoración policial del riesgo fue calificada como 'medio'. Se sostuvo también la existencia del carácter impulsivo y violento del investigado, con una alta probabilidad de reincidencia, si no se limitaba el contacto físico entre las partes. Se aludió al auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , de fecha 23/08/2018, en sus DPA núm. 392/2018, por el que se acordó orden de protección, con medidas de prohibición de aproximación y de comunicación con la víctima, además de fijar que las entregas y las recogidas del hijo menor se efectuasen a través del Punto de Encuentro correspondiente, el cual, según se expuso, estaba motivado y pormenorizado.

Se afirmó que el auto recurrido dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, al que se inhibió el Juzgado de DIRECCION000 , no había valorado la prueba practicada obrante en autos, así como que se denegó la prueba testifical solicitada por esa representación, y entre ellas, la del portero de la finca donde reside su patrocinada, sosteniendo la decisión del sobreseimiento en el hecho de no aparecer acreditada la comisión de los hechos denunciados, pero sin tener en cuenta la contundencia de las testificales en su día practicadas en sede judicial. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los oportunos trámites procesales, se interesó que se dictase resolución por la que se revocase el auto recurrido, dejándolo sin efecto, y que se declarase la vigencia de lo establecido en la resolución de fecha 23/08/2018, dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , referido en el presente recurso de apelación.

Por la representación de D. Esteban , en su escrito de interposición de fecha 30/05/2019 contra el indicado auto núm. 616/2019, se vino a indicar que procedía dictarse un sobreseimiento libre, que no provisional, de las actuaciones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 637.2 LECRÍM, al no existir hecho constitutivo de delito alguno imputable a su patrocinado, y ello a fin de cancelar los antecedentes policiales que pudiesen existir contra su representado, Guardia Civil, además de impedir que pudiese reaperturase la causa.

Se afirmó, con cita de la doctrina jurisprudencial relativa a los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en la declaración de la víctima, que la denunciante no había aportado prueba sobre los mensajes, llamadas, correos y de otras comunicaciones que pudiesen haber existido entre las partes, al ser éstos el único medio de comunicación entre los mismos. Se afirmó que lo que subyacía entre las su patrocinado y la denunciante era un conflicto muy enconado en relación al régimen de visitas del hijo menor en común, el cual había dado lugar a otras causas penales y civiles, concurriendo únicamente versiones contradictorias e irreconciliables entre aquellos, pero sin que existiese dato objetivo alguno que corroborarse la versión de la denunciante, o motivo para atribuirle mayor verosimilitud a sus manifestaciones que a las del investigado, además de no poder descartarse la existencia de un ánimo espurio en la propia denunciante. Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó que se decretase el sobreseimiento libre y archivo de las actuaciones.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de fecha 6/06/2019, relativo al recurso interpuesto por Dª. Almudena , con expresa mención a la jurisprudencia relativa a los arts. 777, 779, y 641 LECRIM., se entendió que, de las pruebas que habían sido practicadas, la Instructora había expuesto de forma razonada y razonable los motivos en los que basó su pronunciamiento, sobreseyendo las actuaciones, pronunciamiento que era compartido por ese Ministerio Público al no resultar una base indiciaria incriminatoria objetiva y suficiente que permita considerar acreditado las supuestas amenazas por las que la hoy Recurrente formuló denuncia el día 21/08/2018 contra el investigado, atendiendo al hecho incontrovertido que los supuestos mensajes, correos y llamadas no habían sido aportadas por la propia denunciante a este procedimiento, concurriendo, de las manifestaciones de la denunciante y del denunciado, la existencia de un conflicto de naturaleza civil derivado de la ruptura de la convivencia familiar.

Y por el Ministerio Fiscal, en su escrito igualmente impugnatorio de fecha 6/06/2019, relativo a la apelación interpuesta por ?D. Esteban , con cita del art. 637 LECRIM, se señaló que los hechos de los que se derivaban el presente procedimiento no se ajustaban a tal precepto, dado que de los supuestos sucesos denunciados en su día, sin previa investigación, no era posible concluir que no pudieran ser constitutivos de infracción penal, como del mismo modo, y en el momento actual, tampoco podía inferirse que estas actuaciones pudiesen archivarse de pleno, toda vez que podría sobrevenir nuevos indicios que no hayan sido aportados previamente, lo que justificaría la reapertura de las diligencias.

Y por la Magistrada a quo, en su resolución de fecha 21/05/2019, se afirmó que de lo actuado no parecía debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a formación de la causa, al no quedar acreditado, ni tampoco haberse aportado, datos periféricos que acreditase, aun indiciariamente, las amenazas denunciadas, que el investigado había negado. Se afirmó que no se había probado que se hubiesen producido las llamadas por parte del investigado, ni la existencia de mensajes injuriosos y/o amenazantes, el día 21/08/2018. Se sostuvo que la denunciante no había aportado prueba sobre los mensajes, llamadas, correos u otras comunicaciones, que sólo se podían efectuar por medios tecnológicos materiales, que dejan huella, porque ambos habían reconocido que entre ellos no había otro medio, ni forma, de comunicación. Se afirmó que lo que subyacía era conflicto muy enconado relacionado con el régimen de visitas del hijo que tienen en común, que habían dado lugar a otras causas penales y civiles de las que conocía ese mismo Juzgado, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777 LECRIM., debe indicarse que en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral.

Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

Por otra parte, el art. 637 LECRIM., dispone que procederá el sobreseimiento libre: 1.- Cuando no existan indicios racionales de haberse perpetrado el hecho que hubiere dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando el hecho no sea constitutivo de delito; y 3.-Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores. Asimismo, el art. 641 LECRIM., dispone que procederá el sobreseimiento provisional: 1.- Cuando no resulte debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa; 2.- Cuando resulte del sumario haberse cometido un delito y no haya motivos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores.

La diferencia entre los apartados segundos de ambos preceptos legales radica en que el sobreseimiento provisional se refiere a la ausencia de suficientes indicios racionales de criminalidad y el sobreseimiento libre, a la ausencia absoluta de los mismos. En todo caso es sabido que, en el sobreseimiento provisional, ha de ser tenido como inocente al imputado a todos los efectos mientras no se revoque el mismo ( STC de 6/5/1983).



TERCERO.- Ha de recordarse, dada la vía argumental sostenida en el recurso interpuesto por Dª.

Almudena , que la doctrina (por todas la STS 29/08/2001, núm. 1282/2001) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso o al recurso de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal.

Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS 11/07/013, núm. 615/2013).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS. 6/10/2011 y 30/09/2011). A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm.

93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras).

La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación completa, es decir, que comprenda una extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 C.E.- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm.

128/2002, de 3/06, núm. 8/2001 de 15/01, y STS núm. 97/2002 de 29/01 y de 14/01/2004).



CUARTO.- Debe indicarse, tal y como afirma una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art.

330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse.

Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.

En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).



QUINTO.- Sentado todo lo anterior, y principiando por el recurso interpuesto por Dª. Almudena , debe señalarse que única y exclusivamente la presente resolución ha de circunscribirse sobre la resolución apelada, esto es, sobre el auto de fecha de 21/05/2019 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, único Órgano Jurisdiccional competente, y no sobre la resolución dictada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 , en sus DPA núm. 392/2018, al amparo del art. 544 BIS LECRIM., (folios 162 a 164), que fue dejado sin efecto por la resolución decretada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm.

2, en sus DPA núm. 895/2018, en fecha 29/11/2018, respecto del cual, este Tribunal ad quem en el auto núm.

772/2019, de fecha 6/05/2019, dictado en su RAV num.729/2019, ya se pronunció desestimando la apelación interpuesta por la hoy Recurrente, y siendo esta resolución firme.

Pues bien, y a pesar de las testificales aludidas en el recurso, las de D. Jose Ramón , padre de la denunciante (folios 148 y 149), de Dª. Rosana , madre de Dª. Almudena (folios 151 y 152), y de D.

Vidal , actual pareja sentimental de esta (folios 154 y 155), junto a las fotocopias de los correos aportados por la propia denunciante, que constan datados entre los días 26/05 a 6/09/2017 (folios 107 a 136), todos los cuales no se traen causa respecto a los concretos hechos denunciados el día 21/08/2018, según la prueba documentada consistente en el atestado de la Guardia Civil del Puesto de DIRECCION001 , de fecha 22/08/2018 (folios 36 a 77), en el que, no obstante reiterar anteriores denuncias y procedimientos, penales y civiles, existentes inter partes, se indicó que los hechos denunciados produjeron sobre las 14,00 horas en el domicilio de la denunciante, sito en Madrid, sin hallarse ésta presente, justo al momento de la llegada del denunciado para recoger a su hijo, estando únicamente en ese inmueble su madre, ha de señalarse, compartiendo el razonamiento mantenido por la Instructora, que no se han aportado llamadas, mensajes u otros medios de comunicación digital -únicos empleados entre la ex pareja- que acrediten la existencia de expresiones amenazantes y/o vejatorias hacia la propia denunciante.

Según consta del testimonio remitido a esta alzada, se verifica la existencia de versiones plenamente contrapuestas, como sostiene la Instructora, entre la mantenida por la testigo, y la sostenida por el investigado, en relación a los supuestos hechos denunciados en este procedimiento, antes referenciados. Tal y como se mantiene por la Juzgadora a quo, en relación a los concretos hechos denunciados, las manifestaciones de la propia denunciante no vienen corroboradas por otros elementos probatorios, además de sostener, como igualmente mantuvo la Instructora, que el investigado negó los hechos en sede de instrucción, refiriendo la existencia de una significativa situación de conflictividad personal y familiar con la denunciante, de larga evolución, que dio lugar, a la par, a que D. Esteban denunciase el incumplimiento del régimen de visitas decretado judicialmente, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaria de Ciudad Lineal, en fecha 21/08/2018 (folios 379 a 387).

Si se constata, como igualmente se afirmó por la Magistrada de Instancia, la concurrencia de un significativo clima de conflictividad personal sobre el régimen de custodia del hijo menor, que ha dado lugar a muy distintos procedimientos, penales y/o civiles, que se siguen ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2.



SEXTO.- Ha de indicarse, además, que la petición de prueba testifical -la del portero del inmueble donde reside la denunciante, que fue aludido por ésta su declaración en sede de instrucción- en los propios términos interesados en la apelación interpuesta, no ha sido instado ante la Juzgadora a quo, sino ante este Tribunal ad quem, por lo que no es factible en el ámbito de sus funciones revisoras, resolver sobre tal pedimento probatorio. En efecto, debe recordarse que es doctrina reiterada la que afirma (por todas, STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse ' per saltum y ex novo' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación -hoy apelación- circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, y núm. 54/2008 de 8/04). Y es por ello, que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre la necesidad o no de la práctica de la indicada testifical, la cual no fue instada, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, por la propia Parte en el trámite legalmente establecido.

Señalar, además, no obstante los informes, médico (folios 67 y 68) y médico-forense (folios 97 y 98) obrantes en autos, que las situaciones de crisis de ansiedad detectadas en la explorada, junto a un trastorno adaptativo ansioso-depresivo, que le fue diagnostico en el año 2018, atendiendo a la aludida situación de significativa conflictividad personal y familiar existente inter partes, con la concurrencia de múltiples procedimientos, penales y civiles mantenidos entre ambos desde el año 2015, no determina, ab initio, la existencia de los elementos, objetivos y subjetivos, del ilícito penal referenciado, por primera vez, en el recurso interpuesto -un supuesto delito de maltrato psicológico-, y todo ello, sin necesidad de reiterar que los hechos denunciados se deben ubicar en los sucesos acaecidos, supuestamente, el día 21/08/2018.

En consecuencia, concurren al caso de autos versiones plenamente contradictorias sobre los hechos denunciados, sobre los cuales, no consta, al menos, que el testimonio de la denunciante reúna el indicado requisito de verosimilitud en el testimonio, y sin perjuicio de volver a reseñar el aludido clima de conflicto personal y familiar existente inter partes, a los efectos del requisito de ausencia de incredibilidad subjetiva.

Destacar, igualmente, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Juez de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, no ha concedido el suficiente valor probatorio en relación a los concretos y supuestos hechos denunciados el día 21/08/2018 a la testifical de Dª. Almudena , al carecer, al menos, sus manifestaciones del indicado requisito valorativo, en los términos antes señalados, frente a la declaración de D. Esteban , quien, a su vez, goza de la protección del principio de presunción de inocencia, y sin consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de suficientes pruebas objetivas que determinen la plena concurrencia de indicios racionales de criminalidad sobre la comisión de los hechos denunciados, en los términos ya expuestos.

En base a todo ello, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Instructora al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.- Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm.

186/1990) que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'. Tal doctrina también asevera que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten - como pretende la Parte Recurrente-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral- como igualmente se insta por la Apelante-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material en la Parte Recurrente, ya que ésta ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, la cual, está, a su vez, debidamente motivada sobre los hechos sometidos a investigación, aunque la propia Parte Recurrente no comparta, en el legítimo ejercicio del derecho a la defensa, esa decisión jurisdiccional, pero sin que ello comporte vulneración de derecho constitucional alguno.

Procede, en consecuencia, la desestimación de la presente apelación.

OCTAVO.- Y en relación al recurso presentado por D. Esteban , dada la vía procesal esgrimida en el recurso planteado -la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el Recurrente- debe recordarse que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E., implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004, y núm. 97/2012, de 24/02; y SSTC núm. 31/1981, núm. 124/1983 y núm. 17/1984).

Ha de incidirse, igualmente, en el hecho que no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003). A este respecto la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm. 137/1988 de 7/07) ha señalado que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de Letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

Debe también recordarse que es doctrina jurisprudencial plenamente sentada la que afirma que el derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 C.E., como antes se ha expuesto, solo puede desvirtuarse con una prueba de cargo, ya sea directa o indiciaria, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida o incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales, y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos y la participación e intervención del acusado en los mismos.

NOVENO.- Partiendo de tales parámetros interpretativos, este recurso tampoco puede prosperar.

En efecto, con dichos antecedentes, solo cabe aseverar que no concurren los presupuestos necesarios para acordar el sobreseimiento libre, al no poderse entender acreditado que, ni los hechos no acaecieran, ni que los mismos no fuesen constitutivos del aludido ilícito penal -amenazas leves en el ámbito familiar y vejaciones injustas- siendo plenamente acorde al supuesto analizado, el sobreseimiento provisional previsto en el art. 641.1 LECRIM., dado que la ausencia de pruebas no es debida a la absoluta ausencia de indicios en relación a los hechos denunciados, sino a la falta de acreditación de los mismos, como prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia del ahora Recurrente, al encontrarnos, como ya hemos indicado, ante versiones plenamente contrapuestas entre la denunciante y el investigado, así como a que las manifestaciones de la también Recurrente no vienen corroboradas por otros elementos periféricos que las puedan adverar.

DÉCIMO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Dª. Almudena y de D. Esteban , contra el auto núm. 616/2019, de fecha 21/05/2019, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en sus DPA núm. 895/2018, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia. Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.