Auto Penal Nº 1464/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2163/2003 de 04 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 1ª), en autos nº 41/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Octavio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Sr. D. José María Abad Tundidor.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Luis Román Puerta Luis.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formaliza por la representación procesal del recurrente, recurso de casación con base en cuatro motivos de impugnación, por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida en fecha veintiséis de junio de dos mil tres , en la que se le condenó, como autor de un delito contra la salud pública a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena y multa de 5000 euros, y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año y tres meses de prisión, con igual accesoria, y al pago de las costas.

El primer motivo, con base procesal en el art. 849.1 de la LECrim ., se formula por aplicación indebida del art. 368 del CP .

A) Afirma el recurrente que de la prueba practicada en el acto de juicio oral ha quedado probado que la posesión de las sustancias intervenidas al acusado -603,24 gramos de hachís y 28,85 gramos de cocaína- respondía a un supuesto de consumo compartido, pues se habían adquirido, con el dinero puesto en común, para su consumo por el acusado, su esposa y otras dos parejas, de forma puntual durante las fiestas de carnaval y en el domicilio del acusado. Por lo que la atipicidad de la conducta determina su impunidad.

B) Preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, y su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico. Por otra parte, corresponde a la más escrupulosa lógica que se haya excluido el posible destino a un consumo compartido del supuesto excepcional de impunidad, por no haberse justificado la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) Que los consumidores sean adictos.

b) Que el consumo proyectado ha de realizarse en un lugar cerrado sin riesgo de que terceros puedan inmiscuirse o que exista riesgo de difusión o de visión de tal consumo por los efectos perjudiciales que ello conlleva.

c) Que la cantidad de droga sea pequeña, y capaz de ser consumida en el acto, evitando todo riesgo de almacenamiento que exceda del propio consumo compartido.

d) Que el consumo compartido sea pequeño e intranscendente.

e) Que las personas que integran el grupo de consumidores sean, personas ciertas y determinadas, único modo de valorar su número y condiciones ( STS 18-6-04 ).

C) En el caso presente y puesto que la denuncia del recurrente alude simplemente a la existencia de un consumo compartido amparándose en el cauce procesal del art. 849.1 de la ley que exige el respeto al hecho probado, basta constatar que en el momento de la detención al acusado se le intervinieron diversos envoltorios de hachís y uno de cocaína, y 355 euros en metálico; en su domicilio seguidamente se halló una bolsa de plástico con hachís y con una báscula de precisión y una pistola con cartuchos en su interior, otros cartuchos, un revólver, otra balanza y 340 euros más; en total poseía 603?24 gramos de hachís y 28?25 de cocaína; que en su primera manifestación sobre los hechos dijo que compró la droga para consumo propio y que alguna vez la regalaba, aunque de forma ocasional había vendido cocaína un par de veces a un tal Rosendo, que calculaba las dosis "a ojo", que su esposa no sabía que había comprado tanta cantidad de cocaína. Y el factum de la sentencia nada relata sobre un consumo común entre adictos.

Es en el acto de la vista oral cuando se efectúan por los testigos y por él mismo las primeras manifestaciones sobre un consumo con amigos. En uso de su facultad valorativa, el Tribunal de instancia no concedió otro valor que el meramente exculpatorio a estas declaraciones, habida cuenta de las indicadas circunstancias en que se efectuaron y de los efectos que le fueron incautados al acusado en el registro de su vivienda.

En cualquier caso, la cantidad de droga ocupada y el consumo que refiere el recurrente no acreditan los requisitos rigurosamente exigidos para estimar una conducta atípica de consumo compartido; ni el tiempo, ni el número de consumidores ni la cantidad de sustancias determinan un consumo inmediato sin posibilidad de acopio, ni en círculo cerrado ni de forma concreta. Se limita el recurrente a invocar el consumo en el domicilio por seis personas en las fiestas de carnaval, pese a que en el juicio declararon -por primera vez sobre la versión exculpatoria- junto al acusado su esposa y dos amigos sólo; lo que revela tal inconcreción, ayuna de sustento probatorio suficiente, que no es posible plantearse la atipicidad pretendida por ausencia de los requisitos que anteriormente se expusieron.

Procede, por tanto, la inadmisión del motivo conforme a lo establecido en los arts. 884.3 y 885.1º de la LECrim .

SEGUNDO.- Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 564.1.1 del CP .

A) Alega el recurrente que falta el requisito objetivo de la aptitud o idoneidad de las armas para el disparo, por las deficiencias mecánicas en el revólver y por la dejadez en la pistola. Y que ambas armas en el estado en que llegaron a la unidad de balística no eran aptas ni idóneas para el disparo.

B) Los hechos probados son el inevitable punto de partida del examen de cualquier motivo por corriente infracción de ley, pues en esta vía de impugnación lo procedente es comprobar la corrección de la aplicación de la ley a los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 31-3-03 ).

La doctrina de esta Sala ha precisado ( SSTS 10-4-86, 6-3-92, 29-5-93 ) que para estimar inútil un arma ha de estar en tal forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo. Y que la aptitud para el disparo se debe apreciar en forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma ( STS 7-6-04 ).

C) En consecuencia la objeción no puede ser atendida porque el mismo factum relata -en armonía con el resultado de la prueba pericial- que el revólver no es apto para realizar disparos pero en cuanto a la pistola "tiene acoplado un cargador perteneciente a un arma distinta, por lo que el mismo no puede cumplir su función y la pistola solamente puede disparar tiro a tiro. Al ser intervenida sus mecanismos internos estaban cubiertos de grasa seca, por lo que no podía disparar, habiéndolo hecho normalmente una vez limpiada la misma."

Procede su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

TERCERO.- Se formula el motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de las pruebas.

A) Afirma el recurrente que la sentencia yerra al fijar el día de los hechos, fijándolo en el 1 de febrero, cuando de los autos se infiere que tienen lugar el día 11, en pleno carnaval.

B) La doctrina de esta Sala condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido; 2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente, y 3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas ( STS 20-5-02 ).

C) Basta decir que en el relato de hechos probados la sentencia comienza diciendo literalmente "Sobre la una horas del 11 de febrero de 2002, el acusado..." lo que pone de manifiesto que no ha existido el error que se denuncia, el cual, pese a todo, sería irrelevante, pues la mayor o menor proximidad de las fiestas de carnaval no es argumento decisivo para la condena como se ha visto.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim .

CUARTO.- Se formula el motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

A) Con cita del informe de balística obrante a los folios 111 al 120 de los autos se alega por el recurrente que los peritos informaron de del estado de ambas armas, que tal como llegaron a la unidad de balística no funcionaban ni eran idóneas para el disparo.

B) Sobre la cuestión así planteada, tiene declarado esta Sala que, para la existencia del delito de tenencia ilícita de armas... "el arma ha de hallarse en condiciones de funcionamiento, pero precisando que para estimar inútil un arma ha de estar en forma que ni pueda hacer fuego ni ser puesta en condiciones de efectuarlo", ya que "la aptitud para el disparo se debe apreciar en forma abstracta y no como una posibilidad inmediata del arma". "En la medida en que la dificultad del disparo es reparable, lo que se debe juzgar sobre la base de la experiencia general, y no implica una inutilización definitiva de la misma, su tenencia se subsume en el tipo penal"; correspondiendo "a la parte acusadora demostrar que (el arma) reúne la aptitud necesaria para disparar, requisito que constituye el elemento objetivo indispensable para la configuración del delito", demostración que, en principio, "debe ser acreditada por prueba pericial".

El requisito de la idoneidad para el uso del arma debe estimarse con las debidas cautelas, y no ser entendida por posibilidad de uso inmediato y eficaz de la misma, porque, de otro modo, el simple hecho de tenerla desmontada en piezas, o alguna de éstas oculta o en poder de tercera persona, mediando acuerdo al respecto, podría valorarse indebidamente como determinante de la atipicidad de este tipo de tenencia ( STS 8-6-99 ).

C) Como antes se vio, este extremo se contempla en la sentencia de forma acorde al informe pericial que se invoca, lo que elimina el error denunciado, el cual en modo alguno muestra la falta de aptitud de la pistola para ser disparada sino la necesidad de limpiarla previamente, lo que conforma a la doctrina que se viene exponiendo determina la correcta calificación jurídica del hecho.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.6 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.