Auto Penal Nº 147/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5679/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109543P20090003188
Nº Procedimiento: Apelación Penal 5679/2017
Asunto: 100863/2017
Autos de: Procedimiento Abreviado 27/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE UTRERA
Negociado: G
Apelante: Borja
Procurador: JOAQUIN RAMOS CORPAS
Abogado: JOSE ANTONIO DORADO VALLE
Apelado: Cesareo , Agueda y Amalia
Procurador: ANTONIO LEON ROCA
Abogado: MANUEL MANZANEQUE GARCIA
AUTO Nº 147/18
ILMO/AS SR./AS.
PRESIDENTE:
PEDRO IZQUIERDO MARTÍN
MAGISTRADAS:
MARÍA AUXILIADORA ECHAVÁRRI GARCÍA
PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA, ponente
En Sevilla a veintiséis de febrero de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm.1 de Utrera se dictó en el presente procedimiento, auto de fecha 23 de noviembre de 2016, por el que se que acordaba el sobreseimiento provisional y archivo de la causa

SEGUNDO.- Por la representación de la acusación particular sostenida por Borja , se interpuso recurso de reforma. Con fecha 18 de abril de 2017, se dictó auto desestimando el recurso de reforma, e interpuesto recurso de apelación se admitió el mismo. Tramitado se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para su resolución, turnándose a esta Sección Primera, designándose como ponente, por reestructuración de la Sala, la Ilma Sra Dª PURIFICACIÓN HERNÁNDEZ PEÑA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra el auto de sobreseimiento provisional alegando la existencia de indicios racionales de criminalidad que aconsejan la continuación de la causa por considerar los hechos constitutivos de un delito de falsedad en documento y de otro delito de estafa procesal contra las denunciadas y su padre.

Debe recordarse que el Tribunal Constitucional tiene declarado, entre otras en la STC nº 176/2006, de cinco de junio, que '... conforme a reiterada doctrina de este Tribunal, la Constitución no reconoce ningún derecho fundamental a obtener condenas penales. En consonancia con ese planteamiento, este Tribunal ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un ius ut procedatur, es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino estrictamente como manifestación específica del derecho a la jurisdicción, que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del art. 24.2 CE (por todas, SSTC 41/1994, de 10 de marzo, FJ 5; 16/2001, de 29 de enero, FJ 4; 81/2002, de 22 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4). Esto es, un derecho a que si existe base para ello se practiquen por el órgano judicial competente las actuaciones necesarias de investigación y se decida la apertura de la fase de plenario, o por el contrario, la terminación anticipada por alguna de las causas legalmente previstas (entre otras, S.ª 81/2002, de 22 de abril)...'.

En aplicación de la anterior doctrina, la comprobación de hechos objeto de cualquier querella o denuncia exige la existencia de una mínima apariencia de tipicidad penal, deducible de las imputaciones fácticas deducidas por quien intenta a través de dicho mecanismo iniciar el proceso penal. Se trata de determinar lo que ha sido denominado la 'fundabilidad' en grado suficiente de la querella conforme al artículo 313 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues aunque se comparta el criterio general de un genérico deber procesal de instrucción expresado por el Tribunal Constitucional, también tiene declarado dicho Tribunal que la puesta en marcha de una pretensión punitiva exige un extremado juicio de ponderación sobre su admisibilidad; en otras palabras, debe analizarse si los hechos en que se sustenta toda denuncia o querella no sólo soportan un inicial juicio crítico de verosimilitud sino que además, una vez practicadas diligencias, suponen indicios de que tales hechos revisten caracteres delictivos llegado el caso de que se confirmen. También se hace constar en la STC 176/2006, antes mencionada '... que la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre, FJ 2; 203/1989, de 4 de diciembre, FJ 3; 191/1992, de 16 de noviembre, FJ 1; 94/2001, de 2 de abril, FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero, FJ 4)...'.

Debe de tenerse en cuenta que la finalidad que el ordenamiento jurídico atribuye a la instrucción penal no es otra que la de aportación de los datos relevantes que respecto de los hechos objeto de la denuncia o querella resultan necesarios para valorar si los mismos poseen trascendencia penal, resultando de aplicación los principios de intervención mínima y subsidiariedad, de tal manera que la acción penal debe reservarse para la preservación y restauración del orden jurídico cuando no existe otro más idóneo o este no podría resultar eficaz.

En este sentido, no asiste al denunciante o querellante un derecho a agotar la instrucción si el Juez, una vez practicadas actuaciones relevantes para el esclarecimiento de la entidad penal de las conductas denunciadas, considera que los hechos no son constitutivos de delito, y la práctica de nuevas diligencias no harían sino prolongar innecesariamente la causa, máxime tomando en consideración el carácter fragmentario que posee el Derecho Penal, sujeto al principio de legalidad y tipicidad.

En el mismo sentido se pronuncia la Sala II en el ATS de 25/05/2016, entre otros.



SEGUNDO- En el presente caso, por parte del Instructor se dicta auto en fecha 23 de noviembre de 2016, por el cual haciéndose eco del informe de sobreseimiento provisional del Ministerio Fiscal, después de haber dictado el auto de prosecución en fecha de 7 de marzo de 2013, acuerda el archivo provisional, hace suyos en la resolución los argumentos del Ministerio Fiscal.

Por ninguna de las partes solicitaron la práctica de otras diligencias de instrucción distintas a las realizadas después de dictar el auto de acomodación de procedimiento abreviado, considerando suficientes éstas la acusación particular de tal forma que ha evacuado escrito de acusación particular.

Debemos centrar nuestro examen en ese escrito de la acusación particular en cuanto a su contenido, al considerar el recurrente que en él se contiene los datos o indicios de criminalidad suficientes para continuar con el procedimiento y dejar sin efecto el sobreseimiento dictado, y debemos de hacer una secuencia de actuaciones para mejor comprensión de la presente resolución.

En dicho escrito se sostiene que las hermanas y acusadas Agueda y Amalia interpusieron una demanda de reclamación de cantidad de 13.097 euros frente al denunciante Borja , que conoció el Juzgado de Primer Instancia nº 1 de Utrera con el número de juicio ordinario nº 531/07. Reclamación que se efectuaba en virtud de un contrato de arrendamiento de fecha 1 de junio de 2002, plasmado en papel timbrado NUM000 , NUM001 y NUM002 , en aplicación de la estipulación undécima del mismo, considerando, que dado que se había vendido la finca arrendada en el periodo de tres años, se debe entregar por parte del arrendador la fianza con las condiciones que se fijaba.

El mencionado contrato de 1 de junio de 2002, fue firmado entre Borja y el padre de las demandantes civiles y hoy investigadas, Cesareo , por el que Borja , dueño de la finca registral NUM003 del término municipal de Alcalá de Guadaira, con vivienda y local destinado a bar, cede en arrendamiento a Cesareo la finca y otra colindantes de 2.200 metros cuadrados para su explotación, y el objeto del contrato, será la explotación del negocio de café-bar, no pudiendo ser modificado por el arrendatario, sin su permiso, teniendo una vigencia el contrato de 3 años, con inicio el 1 de junio de 2002 al 31 de mayo de 2005, fijando como precio del arrendamiento la cantidad de 841,42 euros mensualmente incluidos en el mismo el IVA e IRPF.

Se impone una fianza de 3.000 euros para poder subsanar los desperfectos. Que procede la devolución una vez finalizado el contrato, en caso de incumplimiento de la parte arrendataria quedará la totalidad de la fianza en poder del arrendador. Los gastos de suministros, será de cuenta del arrendador. En la cláusula o condición novena no se podrá subarrendar el negocio descrito sin permiso expreso de la propiedad, y en la décima, en caso de incumplimiento durante 3 meses continuados del contrato quedará nulo con pérdida de la fianza.

Estableciéndose la estipulación UNDÉCIMA que dice textualmente ' En el caso de venta de la finca descrita por la parte propietaria, el arrendatario tendrá un mes para decidir su la quiere para su patrimonio particular, y en caso contrario, el no querer incluirla en su patrimonio particular, tendrá tres meses para el desalojo. Pero siempre con las siguientes condiciones: Si la finca es vendida durante el primer año, el arrendatario recibirá no sólo la fianza depositada, sino además 6 meses, de gratificación, (5.058,50).

En caso de ser vendida durante el segundo año del ejercicio de la actividad, recibirá la fianza depositada más nueve meses de gratificación, es decir siete mil quinientos setenta y dos euros con setenta y cinco céntimos (7.572,75 euros).

En caso de ser vendida durante el último año, el arrendatario, recibirá la fianza depositada, más doce meses de gratificación, es decir diez mil noventa y siete euros (10.097 euros).

Consta por escritura pública con numero de protocolo 1233 del 2005 del Notario D. Álvaro Rico Gamir, se efectuó escritura de compraventa en fecha 10 de mayo de 2005 (folio 315 y ss) de la finca por parte de Borja y su esposa por la cual, venden a Luis Pedro , Josefa , Agueda y Amalia la finca registral NUM003 , constando que la parte propietaria en la escritura dice que está libre de arrendatarios y ocupantes. Comprando a partes iguales, con carácter privativo como cuerpo cierto, por el precio de 150.000 euros.

En dicho contrato de compraventa no se menciona, ni se resuelve nada sobre el negocio arrendado de café-bar, ni tampoco, aparece el padre de ellos, Cesareo , en dicha escritura de compraventa, reflejándose por parte de Borja que está libre de arrendatarios.

Por parte del denunciante Borja , admite y reconoce, íntegramente, la existencia del contrato de arrendamiento firmado el 1 de junio de 2002, entre él y Cesareo , y admite haberlo firmado, contando con un número de papel de timbre distintos al que se aportan por parte de las investigadas, Amalia y Agueda , negando, haber firmado el contrato, con la misma fecha, 1 de junio de 2002 con las arrendatarias Agueda y Amalia , y sólo admite el realizado por su padre.

Presentándose el contrato de 1 de junio de 2002 en el que aparecen sólo como arrendatarias Agueda y Amalia a la demanda interpuesta de reclamación en el juicio ordinario 531/007, junto con la demanda presentada en fecha 21 de septiembre de 2007.

Reclamando a Borja la cuantía de más diez mil euros en aplicación de la cláusula Undécima del contrato, al estimar, que se incluyó la opción de compra, en virtud de la cual, las Sras. Amalia Agueda Josefa tenían la posibilidad de adquirir dicha finca, ejercitó por la escritura de venta, y exigía la gratificación que se contenía en su apartado C) de la cláusula undécima del contrato, y debería Borja haber entregado esa cantidad.

No hay ningún contrato en el que se admita por parte del arrendador a Agueda y a Amalia como nuevas arrendatarias del negocio por su padre, Cesareo , y efectuando el contrato a su nombre.

La venta de la finca se efectúa no a favor del padre, Cesareo , en calidad de arrendador.

Sin embargo, Cesareo no ejercitó demanda de reclamación de cantidad, ejercitando la cláusula undécima, en atención, a que se vendió la finca a otras personas, y como arrendatario ejercita la estipulación.



TERCERO:- Llegados a este punto, debemos indicar que el contrato original firmados de 1 de junio de 2002 en el que aparecen como partes arrendatarias Agueda y Amalia , obrante al folio 88-90, firmado por Borja , no fue firmado por éste, y así, se indica, no sólo, por Borja , sino por las dos periciales, tanto la de parte, que emite D. Dimas , perito calígrafo (folio 24) que concluye que no ha sido firmado por Borja , y las otras dos firmas que aparecen en el contrato son efectuadas cada una por una mano diferente, y esas tres firmas no guardan relación alguna con las dos firmas del contrato acreditado, es decir, el contrato que admite haber firmado.

Como en la prueba pericial de oficio, obrante al folio 450 y siguientes, en la que sólo se hace cuerpo de escritura de Borja y de su hijo Borja , pero, no se efectúa la pericial respecto a si las firmas del arrendador Borja en el contrato de 1 de junio con las arrendatarias, las pudo haber efectuado el hijo Borja .

La perito Dª Jacinta en su encomienda primera asegura que Borja no firmó el contrato del folio 88 y siguientes, y en cuanto a que los recibos de alquiler aportados se corresponden con la de Borja o la del hijo Marino .

Por lo que, nadie, pone en entredicho con la prueba practicada que el contrato del folio 88 y siguiente, sea autentico, sino falso, dado que aparece la intervención de una persona que no la ha tenido, Borja , con esas arrendatarias.

Ahora bien, para la realización de cualquier delito de falsedad en documento, ya sea privado, o público o mercantil, debe efectuarse por el particular en alguna de las modalidades contenidas en el art. 390,1 del CP. La acusación particular, no efectúa ninguna numeración del precepto imputado, pero en su imputación en su escrito de acusación indica que la firma de su patrocinado ha sido falsificada por los investigados y con la intención de beneficiarse ilícitamente en la cuantía reclamada, pero no indica nada más al respecto.

Partiendo del hecho incontrovertido que tanto el contrato de arrendamiento firmado por Marino con Cesareo como el contrato del folio 88 y siguientes, las clausulas y condiciones son las mismas y lo único que cambia es la parte arrendataria, que aparecen Agueda y Amalia , por lo que supone la intervención de personas que no la han tenido, del art. 390,1, 3º del Código Penal.

No hay alteración material en cuanto al contenido de las cláusulas, entre ellas, la más importante, la cláusula undécima, por la que se ejercita la reclamación.

No se le atribuya a Borja unas declaraciones o manifestaciones distintas de las que hizo, sólo que no las hizo con las dos investigadas.

Por lo que ese contrato de arrendamiento del folio 88 al 90 es falso en la medida que no hubo un acuerdo de voluntades entre los que se dice que habían intervenido, pues el arrendador no había firmado con las arrendatarias que se menciona, y por tanto es un documento falso.

Lo que se debe decidir en el proceso penal, no es declarar la existencia de un documento falso, que bien pudo haberse declarado en el proceso civil, sino que se exige para una condena penal, para continuarse el presente proceso penal en los términos en que se acusa, que hubo intención dolosa e intencionada de realizar la intervención de Borja en ese contrato falso con las hijas, pues éstas, de común acuerdo, con su padre y autentico arrendador, tratan de conseguir y exigir, la exigencia de la fianza conforme a la clausula undécima, reclamándole la cuantía de más de diez mil euros.

Efectivamente, se ha exigido el cumplimiento de esa cláusula, pero, los términos de la demanda, si la examinamos, no se reclama la aplicación de la clausula undécima, por parte del padre, Cesareo , como autentico arrendador, exigiendo ese dinero, pues, había vendido, Borja la finca a las hijas, que ajenas al contrato de arrendamiento, serían como un tercero ajeno, y podría, exigir Cesareo al resolverse el contrato con la venta en los tres años siguientes al contrato del 1 de junio de 2002, la devolución de la fianza y la gratificación.

Sin embargo, nada de ello, han efectuado, sino todo lo contrario, las acusadas, firman un contrato, sin estar presente Borja , asegurando, que fue su padre, Cesareo , y verdadero arrendatario reconocido por la parte acusadora, le dio a las dos hijas acusadas un segundo contrato para firmar, que al aparecer se lo dio el hijo de Borja , pues, las acusadas, admiten estar trabajando cierto tiempo, y decidieron poner el contrato a su nombre.

Ninguna de las acusadas, han sido las autoras de la firma de Borja , ningún perito así lo asegura, es más, el perito de la parte acusadora particular, aseguró, que las tres firmas que aparecen en el contrato del folio 88 y siguientes, fueron realizadas por tres personas distintas. De lo que sólo cabe concluir, que ni Agueda , ni Amalia firmaron por Borja .

Tampoco consta pericial que concluya que el acusado Cesareo hubiera falsificado la firma de Borja , y ningún sentido, tiene, que éste, efectuara esa falsificación de la firma, cuando él contaba con un contrato, a su nombre, y el que estuviera a nombre de sus hijas, no consta, que hubiera habido oposición, por parte de Borja , la intervención en el negocio de Agueda y Amalia , pero lo cierto es que Borja no firmó el contrato con las hijas, pero sí, que le constaba su gestión en el negocio del bar, por los recibos de pago que su hijo aceptó a la acusada.

De hecho, la pericial efectuada por el Juzgado, consta que los resguardos de alquiler, de fecha diciembre de 2002, enero, febrero y marzo, todos éstos de 2003, fueron firmados los recibís por Borja , y fue entregada la renta por Cesareo , por tanto, en fechas posteriores a junio de 2002, Borja seguía teniendo a Cesareo como parte arrendataria, y no a sus hijas.

Asegurando las arrendatarias y acusadas que el hijo del acusador, Marino , intervino en las negociaciones entre Cesareo y el arrendador, y aún cuando Borja , padre o hijo, no reconocen haber firmado los recibos de los alquileres, la pericial efectuada por el Juzgado, asegura, que el hijo, Marino , recibió de manos, tanto de Cesareo , como de Agueda la renta del alquiler, contenidas en los reseñados D5 AL D-30, D-35 y D-36.

La venta de la finca se efectúa el 10 de mayo de 2005, y ya con anterioridad, en los meses de noviembre y diciembre de 2003 recibe de manos de Agueda y Amalia las rentas Marino , al igual que sigue recibiendo de manos de Agueda el alquiler del negocio, en los meses de enero a diciembre de 2004, en el mes de enero, febrero, marzo, abril de 2005.

Como también el hijo había recibido de manos del padre, Cesareo , ciertos meses de alquiler, como junio (que al folio 76 se firma con sello de Borja e hijos), julio, septiembre, octubre de 2003 y firma el folio 78-D-30- cuando el recibo aparecer recepcionado por su padre, pero se indica que es firmado por el hijo.

Por lo que el tipo de relaciones existentes entre la familia del denunciante y la de los investigados, que finalmente, adquieren la finca, y aún cuando el hijo nos dijo el padre que carece de poderes para realizar ese tipo de contrato con las hijas o el padre de éstas, ni reconoce la firma de su hijo en los recibos de recepción de alquileres, es más que posible, que se la entregara el hijo, y no tiene motivos para faltar a la verdad, cuando dicen que le devuelve Marino el contrato firmado por el padre. Marino , niega al folio 156 y ss , toda relación con el negocio de su padre, y no sabe nada de esa firma en ese contrato, ni medió con el padre de las acusadas, ni la reconoce, negando haber firmado los recibís de alquiler.

Sin embargo, se ha evidenciado por el perito del Juzgado que en numerosos recibos de alquileres, tanto al acusado como a las acusadas.



CUARTO.- Llegados a este punto, hemos de indicar que de forma continuada y estable viene recogiendo la doctrina del TS los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental: 1) el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del CP de 1995; 2) que la mutatio veritatis recaiga sobre los elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento; 3) el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agentes de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( SSTS 6-10-93, 25-4-94 y 21-11-95, 12-6-1997).- La calificación es importante, pues era distinto el tratamiento dado para el supuesto de documentos oficiales, mercantiles, públicos, que a los documentos privados.

Y el que se haya ocasionado perjuicios en este caso, la jurisprudencia no requiere un perjuicio concreto en el tráfico jurídico para que concurra el tipo penal de la falsedad, sino que basta que este sea potencial ( SSTS 279/2010, de 22-3; 888/2010, de 27-10; y 312/2011, de 29-4, entre otras). En la misma línea, la Sala de lo Penal ha afirmado que basta con que concurra el dolo falsario, resultando irrelevante que el daño se llegue o no a causarse ( SSTS. 1235/2004, de 25.10; 900/2006, de 22-9; 1015/2009 de 28- 10; y 309/2012, de 12-4).

La STS 25-04-2013 (Rc 1512/2012) efectúa un amplio estudio del delito de falsedad documental, señalando las características del mismo.

En primer lugar, se señala que no es un delito de propia mano, es decir, no es necesario que el autor realice materialmente la falsedad, sino que puede servirse de terceros. En este punto existe una consolidada doctrina, pudiendo citarse, SSTS 1119/2010 de 22 de Diciembre, y 24 de febrero de 2012, entre las más recientes.

En segundo lugar, respecto a los elementos del delito, se sostiene resumidamente que , el elemento objetivo implica la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en el art. 390 del CP, y que el elemento subjetivo, viene constituido por la conciencia y voluntad de alterar la verdad , siendo irrelevante que con ello se llegue a causar o no un daño efectivo al bien jurídico protegido.

En tercer lugar, en cuanto al bien jurídico protegido, se afirma que no es otro que la fe pública y la seguridad en el trafico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil y mercantil documentos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas ( SSTS núm.

349/2003, de 3 de marzo; 845/2007, de 31 de octubre; 1028/2007, de 11 de diciembre; 377/2009, de 24 de febrero; y 165/2010, de 18 de febrero, entre otras).



QUINTO.- Partiendo de la doctrina jurisprudencial referida, es cierto, que no se precisa que las investigadas o su padre, hubieran llevado a efecto la firma del contrato del folio 88 y siguientes por Borja , para considerarlos partícipes en el delito de falsedad, pero, la intención de las dos acusadas, no tenía sentido que efectuaran esa acción, cuando, las mismas, no alteran las condiciones que se habían pactado, y, siempre, creyeron, que iban a aparecer ellas en el contrato, pues eran las que estaban al frente.

No hay prueba alguna en la que conste que los tres acusados atribuyeran en ese segundo contrato a Borja unas manifestaciones diferentes de las que había efectuado en el contrato de 1 de junio de 2002, en cuento al objeto del contrato, precio, fianza, resolución y obligaciones de pago de cada parte, y sobre todo, la cláusula undécima, clave en el proceso civil.

Respecto del beneficio, que conllevaría, y sustentaría la intención de efectuar esa alteración en el tráfico jurídico, las investigadas con la elaboración por un tercero del contrato del folio 88, no existe, ni el mínimo indicio al respecto, faltando uno de los elementos esenciales. El elemento subjetivo de alterar la realidad del tráfico, no se aprecia, ni en las hijas, ni en el padre.

Pues esa alteración, no conlleva, más que el abonar una renta, y la parte denunciante, admite y conoce su existencia, de hecho, termina vendiéndole la finca a los hijos del anterior arrendador, y ninguna de las hijas, invocaron, en el proceso civil su condición de arrendatarias escondiendo el inicial contrato, sino todo lo contrario, aportan los dos contratos, que son de la misma fecha, y por ende, con la misma fecha de extinción, explicando que se dijo de poner el contrato a su nombre como aluden en su declaración como inculpadas.

Por otra parte, las acusadas, cuando se niega la firma por el demandado, ellas, no pueden decir, que lo firmara Borja , pues, indican que el contrato no lo firmó delante de ellas, careciendo, de interés, en faltar a la verdad pues ellas, no sólo, han adquirido, la finca y pagado el precio que le pedían, han pagado los alquileres, su padre y ellas, por lo que, aún cuando el documento es falso, nada hay en la causa, que evidencie, que ellas, supieran que Borja no lo había firmado.

Respecto de la participación del padre que niega que sus hijas firmaran el contrato por Borja . En su declaración al folio 235, no consta que le fuera preguntado que el segundo contrato lo hubiese firmado él por Borja , o encomendara a alguien. No le fue preguntado más que por su contrato admitido por el denunciante de 1 de junio de 2002, e insiste que los firmaron ellos dos, pero nada le preguntan por el contrato del folio 88, ni tampoco, cómo sus hijas aparecen en el contrato.

Pero lo más importante, ninguna pericial practicada asegura que el acusado hubiera efectuado la firma de Borja en el contrato del folio 88.

En cuanto al beneficio que esa intervención de las hijas en el contrato del folio 88 hubiera tenido él, amén de sus hijas, no hubo ninguna.

Tampoco, el acusado, interpuso demanda contra Borja exigiéndole la aplicación de la cláusula undécima pidiendo la devolución de la fianza y la gratificación, por haber vendido la finca a un tercero. Lo que si le ocasionaría un quebranto al acusado.

Es más, la posibilidad que lo pudiera hacer, se eliminó con la creación del segundo contrato con las hijas como arrendatarias efectuado el mismo día 1 de junio de 2002 y éstas adquieren la finca en el año 2005, que impide a las arrendatarias reclamar esa gratificación, pues, es clara y palmaria la cláusula undécima, de eliminar la petición de devolución de fianza y gratificación si el arrendatario incluye la finca en el patrimonio particular. Como quiera que las acusadas compraron la finca, y además, se creen las arrendatarias, ni serían desalojadas del local, ni tampoco, procedería la devolución de la fianza y gratificación.

Es la única discusión existente, y que mantiene, porque dicen las demandantes que hay unos testigos que aseguran que la fianza había que devolverla, por lo que deberá ser objeto de discusión en el pleito civil, pero, en absoluto, el contrato falso del folio 88, pueda derivar, un perjuicio mayor al que tiene el denunciante con el existente y original con el padre de las acusadas, único que reconoce.

El ser falso el contrato del folio 88, conllevará a la falta de legitimación activa para exigir el cumplimiento de ese contrato frente al arrendador, sin otro perjuicio para el denunciante en esta causa.

Con todo estos datos probatorios, no se acredita que la falsedad del contrato de arrendamiento del folio 88 fuera conocido por parte de los acusados, ni en ninguno de ellos, se aprecia, que tuvieran intención de falsear la realidad del contenido, ni la incorporación del denunciante, ni obtuvieron beneficio por ello, pues, la petición que realizaba por la demanda, con el contrato presentado, al no estar firmado por el actor y negar su firma, conlleva la nulidad del contrato de arrendamiento, sin más, y por tanto, de todo tipo de vinculación arrendaticia por ese contrato, otra cosa, es la situación fáctica de pagos como arrendatarias en cuanto aceptaban las rentas.

Ningún beneficio a las acusadas conllevaría que falsificaran o encomendaran a alguien falsear el contrato y dar entrada en él al propietario de local, cuando, ya, ellas eran las actuales propietarias.

Como tampoco el padre obtenía ningún beneficio por la creación de ese documento falso, ni siquiera, se ha examinado que él fuera el autor de la firma imitada de Borja .

Por todo lo cual, salvo, la acreditación, no de forma indiciaria, sino de manera rotunda, queda acreditado la falsedad del contrato de arrendamiento del folio 88, sin embargo, no queda acreditado, que las acusadas, ni su padre, hubieran participado de alguna forma en la creación, ni le suponía, ningún beneficio la creación de ese contrato, pudiendo, haber, obtenido un beneficio económico el padre sin la existencia de ese contrato del folio 88.

A falta de la concurrencia de unos requisitos en el delito de falsedad, como es el elemento subjetivo del tipo penal de la falsedad, para asegurar que los acusados, elaboraron el contrato falso de arrendamiento dando intervención a Borja que no la tuvo, no podemos, más, confirmar la resolución de sobreseimiento provisional ( art. 641,2 de la LECRim) efectuó el Juzgado Instructor.

Por último, ante la falta de datos que hicieran suponer de forma indiciaria que los acusados supieran que presentaban ante el Tribunal Civil un documento falso, difícil se hace, que las acusadas tuvieran intención, con ese arrendamiento de engañar al órgano judicial otorgándole unos derecho de los que carecería. En consecuencia, faltando la participación en el delito falsario se abocara a la desestimación del delito dé estafa procesal, por el que se pretende continuar la acusación particular contras las acusadas y su padre.

Archivo provisional de la causa, que conllevará, que para el supuesto que aparecieran nuevas pruebas que pudiera llevar a una acreditación de la participación en esa falsedad de los acusados, correspondería la apertura de la causa.



SEXTO.- Por todo ello procede la desestimación del recurso interpuesto, declarando de oficio las costas procesales.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de Borja , contra el auto de fecha 18 de abril de 2017, que desestimaba el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 23 de noviembre de 2016, que acordaba el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Devuélvase la causa al Juzgado Instructor para su ejecución y cumplimiento. Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese el presente a todas las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. del margen, de que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se expide testimonio que se deja unido al Rollo. Doy fe.