Auto Penal Nº 147/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10672/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Auto núm. 147/2019

Fecha del auto: 07/02/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10672/2018

Fallo/Acuerdo:

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SALA DE LO CIVIL Y PENAL)

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: CMZA/MAM

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10672/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Auto núm. 147/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez, presidente

D. Julian Sanchez Melgar

Dª. Carmen Lamela Diaz

En Madrid, a 7 de febrero de 2019.

Esta sala ha visto

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona se dictó sentencia, con fecha 5 de febrero de 2018 , en autos con referencia de Rollo de Sala, Sumario Ordinario, nº 28/2016, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de El Vendrell, como Sumario Ordinario nº 1/2016, en la que se condenaba a Teodosio como autor responsable de un delito de lesiones agravadas del art. 150 del Código Penal , con la agravante de alevosía del art. 22.1º del Código Penal , a la pena de cinco años y dos meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena, y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima a una distancia inferior a 200 metros, por tiempo de diez años. Todo ello, con imposición de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Teodosio deberá indemnizar al Sr. Jose Pedro en la cantidad de 16.000 euros, por las lesiones, secuelas y daño moral, junto con los intereses legales correspondientes.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Teodosio , ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que, con fecha 21 de septiembre de 2018, dictó sentencia , por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por éste.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se interpone recurso de casación, por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Isabel Arranz Grande, actuando en nombre y representación de Teodosio , con base en dos motivos:

1) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida inaplicación de los artículos 147 y 152.1.3º del Código Penal .

2) Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 150 y 22.1º del Código Penal .

CUARTO.- Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

QUINTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

Fundamentos

PRIMERO.- Como motivo primero del recurso, interpuesto al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la indebida inaplicación de los artículos 147 y 152.1.3º del Código Penal .

A) El recurrente considera que debió apreciarse un concurso medial entre el art. 147 CP -en cuanto a la agresión física- y en el art. 152.1.3º CP -respecto del exceso constituido en la pérdida del bazo-, ya que, según el informe forense, la víctima padecía de un linfoma hematológico que produce un engrosamiento del bazo y una pérdida de resistencia estructural. Dicha circunstancia no era conocida por el acusado, por lo que el dolo que se le atribuye a efectos de calificar su conducta nunca podría haber abarcado la misma, ni siquiera a título de dolo eventual.

B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio , la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.

En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.

En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal . Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.

Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECrim . Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECrim .,sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones queprima faciepodrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.

Por lo demás, debe recordarse que el cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 170/2011, de 29 de marzo y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

En definitiva, no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre ).

C) En la sentencia de instancia se declara probado, en síntesis, que el acusado Teodosio y el Sr. Jose Pedro ocupaban en septiembre de 2016 una vivienda, tipo unifamiliar, sita en la CALLE000 nº NUM000 del barrio marítimo de DIRECCION000 , El Vendrell. Cada uno ocupaba una planta, el Sr. Jose Pedro la planta baja y el acusado la superior. A ambas se accedía, desde la calle, por una puerta común, si bien en el interior el acceso era de forma independiente.

El Sr. Jose Pedro y el Sr. Teodosio se conocían de la localidad y de haber compartido trabajos esporádicos en el sector de la construcción. La relación, en los meses previos al 3 de septiembre de 2016, se había deteriorado. Además de las desavenencias de tipo laboral, el Sr. Jose Pedro reprochaba al Sr. Teodosio que tuviera animales en la casa -en concreto, gallinas y patos- en condiciones insalubres y que habían provocado la aparición de pulgas. El Sr. Jose Pedro le instó reiteradamente a que sacara a los animales del inmueble.

En fecha 3 de septiembre de 2016, sobre las 10:00 horas, cuando el Sr. Teodosio se encontraba en un bar distante, caminando a unos diez minutos del domicilio, recibió dos Whatsapp, sin haberse podido determinar desde qué número fueron remitidos, con dos archivos fotográficos que mostraban a un pato y a una gallina, vivos, en el interior de un contenedor vacío de basura.

Minutos después, el acusado se dirigió hacia su vivienda para comprobar si se encontraban los animales, donde llegó alrededor de las 11:00 horas. Acto seguido, cogió un palo, como los de pico de obra o azadón, de alrededor un metro de longitud y de seis o siete centímetros de diámetro, y se dirigió hacia la zona del inmueble ocupada por el Sr. Jose Pedro . Rompió la puerta de acceso y, sin solución de continuidad, se encaminó hacia la cama donde se encontraba durmiendo el Sr. Jose Pedro , recostado apoyado en su lateral derecho. En ese instante, mientras le gritaba 'dónde están mis animales', le profería insultos y le espetaba expresiones tales 'como te voy a matar', le propinó un fuerte golpe con el palo en la zona del húmero, al que siguieron, al menos, otros dos golpes, uno en la zona lateral izquierda a la altura de la parrilla costal y otro, en la misma región, pero algo más abajo, donde se ubica el bazo.

El Sr. Jose Pedro pudo incorporarse de medio cuerpo en la cama, pero en momento alguno estuvo en condiciones de oponer resistencia o de defenderse eficazmente de los golpes recibidos.

El Sr. Jose Pedro quedó muy dolorido y aturdido. Sin poderse precisar los minutos transcurridos, el Sr. Teodosio regresó de nuevo a la habitación del Sr. Jose Pedro y le propinó diversos puñetazos, marchándose a continuación.

Pese al aturdimiento, el Sr. Jose Pedro pudo llamar al servicio de urgencias 112, indicando que había sufrido una agresión e identificando al Sr. Teodosio como su agresor.

Pocos minutos después, el Sr. Jose Pedro se incorporó de la cama y se dirigió al exterior del inmueble donde, además del Sr. Teodosio , ya se encontraban dos agentes de la Policía Local de El Vendrell, que fueron avisados por una vecina que minutos antes había escuchado gritos provenientes del interior de la vivienda. A los pocos segundos, el Sr. Jose Pedro cayó desfallecido al suelo donde, casi de forma instantánea, fue atendido por personal sanitario que se había desplazado hacia el domicilio.

Con motivo de las agresiones descritas, el Sr. Jose Pedro sufrió una contusión en el brazo izquierdo, contusiones torácico-abdominales que le produjeron la fractura de dos costillas (9ª y 10ª), rotura de bazo y contusión pulmonar. Así mismo, presentaba herida contusa en la zona malar izquierda.

El Sr. Jose Pedro requirió un período de 110 días para alcanzar la curación, durante el cual no pudo desarrollar sus actividades habituales. De este período, diez días estuvo ingresado en el DIRECCION000 . Se le aplicó tratamiento consistente en esplenectomía, transfusión sanguínea, ingesta de antibióticos, analgésicos y antiinflamatorios. Como secuelas, además de la pérdida del bazo, presenta una cicatriz lineal de 21 centímetros de longitud a nivel abdominal, que provoca un perjuicio estético moderado. No ha quedado probada la relación causal entre la lesión del bazo y la enfermedad de Waldeström que sufre el Sr. Jose Pedro .

La lesión del bazo consecuente al golpe recibido provocó una hemorragia interna que explica el desfallecimiento del Sr. Jose Pedro a los pocos minutos. De no haber sido atendido por los servicios de urgencia y trasladado al hospital donde fue operado, se habría podido producir la muerte por shock hipovolémico.

La cuestión ya fue planteada en apelación y se observa que el recurso de casación en este punto es una reproducción del de apelación previo. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia rechaza este alegato haciendo hincapié en que, sin perjuicio de descartarse la reclamada calificación de los hechos en la forma propuesta por el Ministerio Fiscal (asesinato en grado de tentativa), la Audiencia argumentaba tanto la existencia de un dolo genérico de lesionar -inherente a las circunstancias en que la agresión se produjo-, como la imputación objetiva del resultado (pérdida del bazo) como consecuencia natural de la acción descrita. Ello además, se dice, hasta el punto de poder afirmar que la pérdida del bazo supone la realización del riesgo generado por la acción peligrosa del autor y sin que ese concreto resultado supusiera desvío alguno en el curso natural de las consecuencias anudadas a la agresión dispensada, como no se advertían interferencias externas o concausas que pudieren haber contribuido a la producción de ese mismo resultado, habiéndose declarado expresamente probado que no constaría acreditada ninguna relación entre la pérdida del bazo y la enfermedad de Waldeström que padecía previamente el perjudicado.

A su vez, apuntaba a dos extremos que impedían estimar los argumentos expuestos. En primer lugar, porque la tesis expuesta por la defensa acerca de la existencia de una previa esplenomegalia (engrosamiento del bazo) carecería de un soporte probatorio solvente, ya que, si bien ese efecto se describió médicamente como una manifestación posible del linfoma -descubierto en el perjudicado a raíz del tratamiento hospitalario a que fue sometido-, no se habría establecido como conclusión médica que, en efecto, existiera dicho previo y real engrosamiento del bazo y, menos aún, que esas características morfológicas previas del órgano hubieren contribuido de forma segura a la necesidad de su amputación.

Y, en todo caso, porque, por más que se hubiere podido determinar la realidad de ese previo engrosamiento, lo relevante es si la pérdida del bazo puede ser relacionada causalmente con la acción atribuida al autor y si ese concreto resultado viene a materializar el riesgo generado por la acción agresiva, lo que cabría concluir cuando la agresión, por sus características (objeto empleado, número e intensidad de golpes, contundencia, zona corporal, grado de violencia...), resulte idónea para producir tal resultado.

En definitiva, el Tribunal Superior de Justicia estimó que la calificación hecha por el órgano de instancia era correcta, rechazando las alegaciones que sustentaban este motivo de recurso, dado que quien golpea a otro estando éste postrado en su cama, con un palo de las características descritas, en la zona costal bajo la que se alberga el bazo y en tal intensidad que se provoca la fractura de dos costillas, desgarros en el bazo y una abundante hemorragia -con pérdida de casi dos litros de sangre-, no puede por menos que hacerlo advirtiendo y asumiendo que de entre los resultados que se puedan producir se encuentre la pérdida del bazo, por más que ese concreto resultado no haya sido directamente querido por el autor, y, en fin, estimó que se cumplían los elementos objetivos y subjetivos del tipo del meritado artículo 150 CP por el que ha sido condenado.

Esta decisión es conforme con la jurisprudencia de esta Sala. La STS de 8 de octubre de 2010 , entre otras muchas, señala que se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continua realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca.

Por tanto, aplicando la jurisprudencia expuesta, el motivo ha de ser rechazado de plano. De los elementos fácticos resulta correcta la subsunción que de los mismos se efectúa por la Audiencia en el artículo 150 del Código Penal , frente a la calificación como imprudente que se postula por la defensa, pues, en cuanto a la aplicación del artículo 150 del Código Penal , hemos dicho que la pérdida del bazo supone la pérdida de un órgano no principal que integra el delito apuntado ( STS 1494/2013, de 10-11 ).

Igualmente hemos declarado que el dolo de lesionar, en su apartado intención de producción de un resultado, no abarca, en la mayoría de los supuestos, el concreto resultado típico, sino que va referido a la acción, conociendo que como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va a producir un resultado de lesiones ( SSTS 639/2003, de 30-4 ; 1158/2003, de 15-9 ; 218/2005, de 23-2 ). En efecto, el texto del artículo 150 CP no requiere expresamente un dolo especial y no existe ninguna razón teleológica que permita suponer que la Ley penal ha querido limitar la protección del bien jurídico a los ataques producidos con un dolo directo en el que el autor se haya representado exactamente la lesión producida y la haya aprobado antes de actuar. El dolo eventual de lesionar como propio del delito de lesiones del art. 150 CP va referido a la acción, pues el autor conoce o se representa que, como consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla, puede producirse un resultado concreto de lesiones. Respecto de los resultados del art. 150 CP , la jurisprudencia ha sido con toda lógica más laxa a la hora de admitir un dolo eventual en comparación con los del art. 149 CP ( STS 609/2013, de 10-7 ).

Pero, además, el motivo no respeta el relato de hechos probados, de cuya intangibilidad se ha de partir, y donde se recoge expresamente que no ha quedado probada la relación causal entre la lesión del bazo y la enfermedad de Waldeström que sufre el perjudicado.

A la vista de lo indicado, se constata que el recurrente se limita a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación. En consecuencia, la cuestión carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia recurrida ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).

Procede, pues, inadmitir el motivo interpuesto, de conformidad con los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por indebida aplicación de los artículos 150 y 22.1º del Código Penal .

A) Afirma que de los hechos declarados probados por la sentencia no se desprenden los elementos suficientes para apreciar la circunstancia agravante de alevosía, puesto que sólo describen una situación de arrebato e improvisación, ejecutada sin sujeción a un plan ni, menos aún, buscada para evitar reacciones defensivas.

B) Esta Sala ha recordado, en reiteradas ocasiones, que la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solamente permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos pertinentes, pero siempre en relación con los hechos que, previamente, se han declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La pretensión de tener en cuenta hechos que no han sido declarados probados o de prescindir de la narración fáctica que ha efectuado el Tribunal, conduce a la inadmisión del motivo, y ya en este trámite a su directa desestimación. ( STS 297/2017, de 26 de abril )

C) No consta que esta cuestión se suscitase en la apelación, toda vez que, si bien se adujo que no debió apreciarse la alevosía por no existir ni el ataque sorpresivo ni la imposibilidad defensiva afirmados por la víctima, esto se planteó en exclusiva consideración al valor probatorio que se atribuyó a la declaración del denunciante-perjudicado como prueba de cargo apta para vencer su presunción de inocencia.

Esto, de por sí, arrastraría la inadmisión del motivo, pues el recurso de casación, en su nueva modalidad, introducida por la Ley Orgánica 41/2015, se plantea contra la sentencia dictada por el órgano de apelación, sin que sea admisible la formulación de motivos 'per saltum', excepto que exista un condicionamiento alternativo: la vulneración patente de un derecho fundamental, lo que encuentra su justificación en la fuerza expansiva de los derechos fundamentales, y las infracciones de ley, cuando el error de derecho, resulte patente en el hecho probado, sea beneficioso para el reo, y su apreciación no sea controvertida (vid. por todas, SSTS 576/2017, de 6 de julio y 429/2018, de 28 de septiembre ).

Al margen de lo anterior, tampoco las alegaciones del recurrente pueden prosperar en este sentido al no respetarse el factum.

En la sentencia de instancia se declara probado que el acusado cogió un palo y se dirigió hacia la zona del inmueble ocupada por el Sr. Jose Pedro y, concretamente, a la cama donde éste se encontraba durmiendo, propinándole un fuerte golpe en la zona del húmero al que siguieron, al menos, otros dos golpes en la zona lateral izquierda, uno a la altura de la parrilla costal y otro en la misma región, pero algo más abajo, donde se ubica el bazo. También se declara acreditado expresamente que el perjudicado 'pudo incorporarse de medio cuerpo, pero en momento alguno estuvo en condiciones de oponer resistencia o de defenderse eficazmente de los golpes recibidos'.

Recuerda la sentencia de esta Sala 905/2016, de 30 de noviembre , que 'la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de consciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima.'

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa, en cuanto supone el aseguramiento de la ejecución con ausencia de riesgo.

Respecto a la concurrencia de la alevosía, la STS 632/2011, de 28-6 , explica que el Tribunal Supremo viene aplicando la alevosía a todos aquellos supuestos en los que el modo de practicarse la agresión queda de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir, la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato ( art. 139.1 CP ) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas ( art. 22.1 CP ), que radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada ( STS 611/2012, de 10-7 ). En definitiva, para que exista la alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima, así como de la facilidad que ello supone ( SSTS 1464/2003, de 4-11 ; 1567/2003, de 25-11 ; 58/2004, de 26-1 ; 1338/2004, de 22-11 ; 1378/2004, de 29-11 ; 1252/2009, de 13-11 ; 1284/2009, de 10-12 ).

La doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque 'ex improvissu', esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad. ( STS 106/2013, de 27-1 ).

Por tanto, aplicando la jurisprudencia expuesta, el motivo ha de ser rechazado de plano. De los elementos fácticos resulta correcta la apreciación por la sentencia de instancia de la agravante de alevosía. Lo que se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba que hizo la Sala, lo que no es admisible por este cauce casacional, y la argumentación del motivo de casación no respeta íntegramente el relato de hechos probados. Partiendo de la inmutabilidad de los hechos declarados probados, sin que sea posible impugnar los mismos por esta vía casacional, procede declarar procedente la calificación de la Sentencia de instancia, ya que el motivo se sustenta en pronunciamientos que no se encuentran plasmados en los hechos probados y, por tanto, argumenta sobre la no concurrencia de la circunstancia agravante a través de la introducción de nuevos hechos que no constan en el factum de la resolución recurrida, lo que no es factible a través de este motivo de casación.

Debe, por ello, inadmitirse el motivo ex artículos 884.3 º y 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA:NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓNdel recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.