Auto Penal Nº 147/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 81/2020 de 12 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3

MERIDA

AUTO: 00147/2020

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N

Teléfono: 924310256; 924312470

Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es

Equipo/usuario: 005

Modelo: 662000

N.I.G.: 06011 41 2 2019 0000848

RT APELACION AUTOS 0000081 /2020

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALMENDRALEJO

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000244 /2019

Delito: DELITO SIN ESPECIFICAR

Recurrente: Pascual, Plácido , Antonieta , Rafael , Raúl , Roberto , Berta , Salvador , Obdulio , Saturnino , Segismundo

Procurador/a: D/Dª YOLANDA CORCHERO GARCIA, YOLANDA CORCHERO GARCIA , YOLANDA CORCHERO GARCIA , YOLANDA CORCHERO GARCIA , YOLANDA CORCHERO GARCIA , YOLANDA CORCHERO GARCIA , YOLANDA CORCHERO GARCIA , YOLANDA CORCHERO GARCIA , YOLANDA CORCHERO GARCIA , YOLANDA CORCHERO GARCIA , YOLANDA CORCHERO GARCIA

Abogado/a: D/Dª SEGUNDO BERJANO MURGA, SEGUNDO BERJANO MURGA , SEGUNDO BERJANO MURGA , SEGUNDO BERJANO MURGA , SEGUNDO BERJANO MURGA , SEGUNDO BERJANO MURGA , SEGUNDO BERJANO MURGA , SEGUNDO BERJANO MURGA , SEGUNDO BERJANO MURGA , SEGUNDO BERJANO MURGA , SEGUNDO BERJANO MURGA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUTO Núm. 147/2020

ILMOS. SRES......................../

PRESIDENTE:

DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)

MAGISTRADOS:

DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN

DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO

DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ

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Recurso Penal núm. 81/2020

Diligencias Previas núm. 244/2019

Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almendralejo

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En la ciudad de Mérida a doce de mayo de dos mil veinte.

Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz con sede en Mérida, el presente recurso de apelación penal dimanante de las diligencias previas núm. 81/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almendralejo, siendo parte apelante, DON Saturnino, DON Pascual, DON Plácido, DOÑA Antonieta, DON Rafael, DON Raúl, DON Roberto, DOÑA Berta, DON Segismundo, DON Salvador y DON Obdulio DIEZ MÁS, representados por la procuradora doña Yolanda Corchero García y defendidos por el letrado don Segundo Berjano Murga y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almendralejo se dictó el día ocho de noviembre de 2019 en las diligencias previas núm. 244/2019 auto por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por la representación procesal de D. Saturnino, D. Pascual, D. Plácido, Dª Antonieta, D. Rafael, D. Raúl, D. Roberto, Dª Berta, D. Segismundo, D. Salvador y D. Obdulio contra el Auto de inadmisión a trámite de la querella de diecisiete de octubre anterior.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de los querellantes, se dio traslado a las demás partes y una vez presentados los escritos, se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en este Tribunal el veintiséis de febrero pasado, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día veinticinco de marzo pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar la correspondiente resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Saturnino y otras diez personas más formularon querella por injurias y calumnias contra quien fue alcalde de Almendralejo a la fecha de los hechos, don Artemio, con motivo de un mensaje remitido a través de la mensajería instantánea, WhatsApp a un grupo denominado: DIRECCION000 y cuyo contenido, según los querellantes -el archivo presentado es de difícil lectura por su falta de calidad-, es el siguiente:

'Buenas noches

Quería poner en vuestro conocimiento lo que ha sucedido hoy en el pleno, al final del mismo un sujeto que se llama Casiano me ha amenazado diciendo literalmente 'que me va a quitar el pellejo y que me va a matar ', además de decirme que soy un ladrón, un cobarde, un mariconazo y no sé cuántas cosas más.

Bien, este sujeto ya ha sido condenado por insultarme en las redes sociales varias veces, está también a la espera de otro juicio por amenazas que realizó contra mí en medio de la calle, y ahora después de la denuncia, que he puesto esta misma mediodía, espero y deseo que se abra un nuevo juicio.

Pero aunque esto haya sido lo más llamativo, no nos dejemos llevar por lo que parece, lo importante no está en lo que este sujeto ha hecho, lo importante y lo que nos debe preocupar y ocupar es la gente que paso a relacionar ahora mismo y que son los verdaderos responsables de lo que hoy ha ocurrido, y no lo digo simplemente por los aplausos que le han dedicado al sujeto este, lo digo porque realmente estas personas desean un mal 'personal' y no político hacia mí, hacia cualquiera que represente al PP, hacia cualquier persona que no sea de su ideología, no penséis que los insultos y amenazas van solo hacia mí, van hacia todo el partido popular, cualquiera que estuviera en mi puesto los recibiría igualmente, y muchos que habéis estado representando al partido lo sabéis perfectamente, sabéis que está gentuza mata por recuperar el poder.

Ahora que cada uno actúe como le dicte su conciencia, pero estos son los auténticos responsables de lo que ha pasado hoy en el pleno

1. Eleuterio ' Cachas'

2. María Inmaculada 'hija del Cachas'

3. Isaac / el verdadero instigador

4. El padre de Eloisa

5. Julio (cafetería San Marcos)

6. La mujer de Marcial (Fotógrafo)

7. El hermano de Obdulio

8. Berta

9. Juan Ramón. (Hermano de Palillo y pesado q va al Ayto continuamente)

10. Rafael el carnicero

11. Salvador (carnicero) e hijas

12. Raúl / Rotylux

13. Pascual / hijo del niño de las aguas / radio almendralejo

14. Plácido / hijo del niño de las aguas / radio almendralejo

15. Lázaro (padre de Lina concejal psoe)

16. Maribel

17. Paulino (ex concejal de hacienda del psoe)

18. Romualdo / del estanco de la plaza / podemos

19. La madre de Rosaura (concejal psoe)

20. Roberto / FRAEMA / plataforma IBI

21. Luis Andrés / ex presidente cooperativa San Marcos

22. Juan Francisco (defensa de lo público)

23. Antonieta (PGM)

24. Segismundo (profesor del Santiago Apostol y novio de una hija de Salvador). Pero se fue antes del final.

25. Emilia (Ciudadanos)

26. Damaso (bar la Tita.

(sic)

Los querellantes no formulan su pretensión en relación con los dos primeros párrafos del mensaje en referencia a las amenazas recibidas en un pleno del Ayuntamiento de Almendralejo celebrado el 26 de noviembre de 2018. Dicha persona, Casiano, ni siquiera ha formulado querella.

La querella se formula por el resto de los párrafos en los que se da la relación de 27 personas que supuestamente aplaudieron al amenazador en el pleno, deseando un mal 'personal' al querellado, a cualquiera que represente al PP, terminado por indicar, 'sabéis que esta gentuza mata por recuperar el poder'. Indican que el mensaje tuvo difusión en las redes sociales.

El Juzgado de Instrucción, tras requerir a los querellantes que presentaran poder especial o ratificaran la querella, inadmitió la misma indicando en esencia que los hechos son atípicos en cuanto que no existe la imputación real de ningún delito, ni las expresiones injuriosas merecen el calificativo de graves.

Interpuesto recurso de reforma por los querellantes, el mismo es desestimado por auto de 8 de noviembre de 2019 en el que se reiteran los argumentos del auto recurrido.

SEGUNDO.- Recurso de apelación.

Los querellantes en su recurso reiteran que no tuvieron ninguna participación en los hechos ocurridos el 26 de noviembre de 2018, siendo muy grave que un alcalde elabore una lista de ciudadanos a los que acusa de matar por recuperar el poder. Considera que las expresiones son graves, por el propósito, forma y ocasión en las que se profirieron y se incita a los receptores para que 'actúen en consecuencia'. Critica que no se haya practicado ninguna prueba de las solicitadas. Dice que debe practicarse un mínimo de instrucción para salvaguardia del principio de defensa. Se queja igualmente del retraso en dictar el auto de inadmisión de la querella.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la admisión de la querella y a los recursos interpuestos.

TERCERO.- Decisión de la Sala.

Como ha reiterado en numerosas ocasiones el Tribunal Constitucional (v. gr. sentencia núm. 190/2011, de 12 de diciembre de 2011, 'el derecho de acceso a la jurisdicción penal que ostenta la víctima para el ejercicio de la acusación particular no supone un derecho fundamental, constitucionalmente protegido, a la condena penal de otra persona, sino que se concreta esencialmente en un ius ut procedatur, lo que implica el derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que también queda satisfecho con una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la ley (por todas, STC 106/2011, de 20 de junio , FJ 2)'.

Ahora bien, como hemos dicho en numerosas ocasiones (v. gr. autos de 28 de octubre de 2015, recurso 377/2015; 8 de marzo de 2016, recurso 71/2016; 11 de julio de 2017, recurso 256/2017 y 29 de enero de 2019, recurso 526/2018), siguiendo esa doctrina constitucional, el derecho a la práctica de diligencias instructoras que la ley otorga a las partes procesales no constituye un derecho absoluto, incondicionado e ilimitado que obligue al Juez a practicar todas las solicitadas por las partes. Únicamente, pueden exigirse las que, en prudente ponderación, quepa estimar necesarias y suficientes a los fines instructores, siempre que, además, por tener directa relación con el objeto del procedimiento, resulten pertinentes. De ahí que hayan de analizarse las características concretas del caso para decidir si, al menos, la práctica de alguna diligencia instructora es, a la vez que pertinente, necesaria. Por ello, el instructor no debe practicar las diligencias inútiles o perjudiciales. Es verdad que, en principio, ha de tenerse cierta flexibilidad a la hora de apreciar la pertinencia de la diligencia propuesta, pero la pertinencia está en relación directa con el objeto del proceso. Es decir, las diligencias pertinentes serán las idóneas para alcanzar los fines de la instrucción.

CUARTO.-En este caso, la querella nunca debió ser admitida a trámite, causa de inadmisión que se convierte ahora en causa de desestimación de este recurso de apelación. La querella estaba ayuna de varios requisitos procesales que quien recurre debía conocer, uno de ellos era la falta de firma de los querellantes o poder especial de la procuradora, como exige el artículo 277, 7º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Pero falta otro sin el que no (sine qua non) puede ser admitida la querella: la certificación de haberse celebrado o intentado el acto de conciliación, como impone el artículo 278 de la Ley Procesal Penal. No se ha aportado. Los querellantes dicen que aportan el acto de conciliación como documento 1, celebrado sin avenencia, pero no es cierto. El documento núm. 1 es una diligencia de ordenación en la que se suspende el acto de conciliación señalado para el día 22 de febrero de 2019 y se señala para el 11 de marzo siguiente y el escrito de petición de suspensión del día 22 de febrero. Nada más. Ni siquiera coinciden los querellantes con los que presentan el acto de conciliación (don Obdulio no estás en el acto de conciliación).

Esto es motivo más que suficiente para inadmitir la querella, sin perjuicio de su posterior presentación cuando se subsane el requisito de procedibilidad.

QUINTO.-Pero tampoco procede estimar el recurso por motivos de fondo.

En este caso, coincidimos con el Ministerio Fiscal y con los autos recurridos de que los hechos son atípicos.

Los querellantes para la protección de su honor podían optar por acudir a los preceptos del Código Penal o a la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Han optado por la primera y, por tanto, a la tipificación penal que se deriva de los artículos 205 y 208 del Código Penal.

El delito de injurias se define por la concurrencia de los siguientes requisitos:

1) Objetivo, constituido por la existencia de expresiones que tengan la suficiente carga ofensiva para lesionar la dignidad de una persona, menoscabando su fama y atentando contra su propia estimación.

2) Subjetivo, es necesario un 'animus iniurandi', que como dolo específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial, implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena.

En cuanto al delito de calumnias supone la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018, núm. 202/2018 recuerda, con cita de otras resoluciones anteriores, que 'Para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido ( SSTS de 16 de octubre de 1981 o 17 de noviembre de 1987 ). Por eso no es calumnia, en principio, llamar a otra persona 'estafador' o 'ladrón', si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un 'violador' ( STEDH de 7 de noviembre de 2017, asunto Egill Einarsson v. Islandia). Pero otras expresiones como 'ladrón' o 'corrupto' o 'defraudador' no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del art. 205 CP . Dependerá del contexto: 'El político X es un ladrón' no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero; 'la empresa. Y estafa a su clientela' no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el art. 248 CP '.

La doctrina del Tribunal Supremo viene sosteniendo que más que a las frases concretas debe acudirse, por lo circunstancial del los delitos de injurias y calumnias al contexto general de lo escrito, que es propiamente la circunstancialidad del delito, de modo que las imputaciones o expresiones que pudieran objetivamente ser consideradas como injuriosas por afectar, en abstracto, a la fama, crédito o interés del agraviado, deben ponerse necesariamente en relación con el momento, ocasión o circunstancias temporo-espaciales o personales en que son proferidas. En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1995 que indica que 'la estructura típica de los delitos contra el honor pone de relieve la necesaria e inevitable circunstancialidad de los conceptos acuñados por el legislador', añadiendo que '...las imputaciones o expresiones que pudieran objetivamente ser consideradas como injurias o calumnias por afectar, en abstracto, a la fama, crédito o interés del agraviado, deben ponerse necesariamente en relación con el momento, ocasión o circunstancias temporo-especiales o personales en que son proferidas'.

Por otro lado, en cuanto a su posible colisión con los derechos fundamentales a la libertad de expresión y de información, derechos que el recurrente no invoca en este recurso, recordar que tratándose de críticas en la actuación política, como ha señalado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias de las que son fiel reflejo las sentencias 104/1986, de 13 de agosto; 105/1990, de 6 de junio; 136/1994, de 9 de mayo; 42/1995, de 18 de marzo; 19/1996, de 12 de febrero; 232/1998, de 30 de diciembre; 232/2002, de 9 de diciembre; 15/2004, de 12 de julio; 39/2005, de 28 de febrero, 266/2005, de 24 de octubre; 278/2005, de 7 de noviembre; 174/2006, de 5 de junio y 9/2007, de 15 de enero, entre otras muchas, debe examinarse si los hechos tienen su encuadre en ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el art. 20 de la Constitución, ya que de llegar a esa conclusión la acción penal no podría prosperar. No debe olvidarse que las libertades de información y expresión no pueden configurarse como absolutas, puesto que, si vienen reconocidas como garantía de la opinión pública, solamente pueden legitimar las intromisiones de otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, es decir, que resulten relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general, careciendo de tal efecto legitimador cuando las libertades de expresión e información se ejercitan de manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la Constitución les concede su protección preferente ( sentencia del tribunal Constitucional 171/1.990, de 12 de noviembre). Y en este mismo sentido la posición del Tribunal Supremo reflejada, entre otras, en la sentencia ya citada de 25 de abril de 2018

Por otro lado, no hay tampoco que olvidar que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo modifica el Código Penal despenalizando las conocidas domo faltas en el Libro III y llevando algunas conductas a la nueva categoría de los delitos leves. La pretensión del legislador ha sido muy clara, en cuanto que se han despenalizado conductas leves cuya punición debe llevarse, bien al campo administrativo, incorporándose a la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana, bien dejando en manos de los particulares su demanda en vía civil. En cuanto a las injurias leves, el preámbulo de la Ley Orgánica nos dice, '... las injurias leves y las vejaciones injustas, salvo cuando se cometen sobre alguna de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 173, quedan al margen del ámbito penal, por tratarse de ofensas de carácter privado cuya reparación puede exigirse en la vía jurisdiccional civil o mediante los actos de conciliación. La intención, por tanto, es que sólo se deriven a la vía penal aquellas conductas que tengan verdadera entidad y relevancia, cuando además no existan medios alternativos para la solución del conflicto'.

En este caso concreto, las expresiones proferidas se realizan en un grupo cerrado, un grupo de WhatsApp que se denomina DIRECCION000. Esto es importante. Su posterior difusión no debe imputarse necesariamente al querellado. Pensemos que los querellantes aportan como documento núm. 2 el texto del mensaje, pero es un reenviado de una de las querellantes, doña Berta a otro grupo de WhatsApp que se llama ' DIRECCION001'. No se puede imputar al querellado la difusión de un mensaje privado, cuando es uno de las propias querellantes quien lo difunde.

En segundo lugar, estamos en el curso de un debate político en el que incidente inicial surge en el curso de un pleno del Ayuntamiento de Almendralejo. Y donde pueden ser admisibles ciertas expresiones que en un debate normal no lo serían.

En tercer lugar, no existe imputación de delito alguno. No hay calumnias. El querellado, de ser cierto el contenido del mensaje, realiza unas apreciaciones personales y subjetivas sobre el mal personal que a él y al partido político al que pertenece le desean unas personas. No es cierto que se diga, como se indica en el recurso, que el ex alcalde exigía a los receptores del mensaje que 'actúen en consecuencia'. Eso no se dice en el mensaje, por lo menos en lo que se transcribe.

Finalmente es la expresión, 'sabéis que esta gentuza mata por recuperar el poder', con designación nominal de los supuestos responsables, la que puede ser calificada de mayor gravedad.

Pues bien, la expresión 'mata por recuperar el poder', no se refiere en modo alguno a la comisión de un delito de homicidio o asesinato. En manera alguna. Del contexto y del uso habitual que se suele dar a esta expresión, se remite a una especie de pelea o lucha política, inmoral o incluso ilegal si se quiere.

Y la expresión, 'gentuza' es sin duda insultante. Ahora bien, conforme a lo indicado anteriormente y lo establecido en el párrafo segundo del artículo 208 del Código Penal reformado por Ley Orgánica 1/205, como hemos dicho anteriormente, que exige tener en cuenta la naturaleza, efectos y circunstancias para calificar unas injurias como graves, no merece tal calificativo. Podría ser calificada de menos grave o leve en el contexto en el que se profiere y en el concepto público que la expresión tiene, menor gravedad o levedad que ha quedado extramuros del derecho penal en dicha reforma del Código Penal.

SEXTO.-En suma, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto confirmando las resoluciones recurridas y declarando de oficio las costas de esta alzada, conforme a los artículos 239 y 240 de la Ley Procesal Penal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación pronunciamos la siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DON Saturnino, DON Pascual, DON Plácido, DOÑA Antonieta, DON Rafael, DON Raúl, DON Roberto, DOÑA Berta, DON Segismundo, DON Salvador y DON Obdulio DIEZ MÁS, representados por la procuradora doña Yolanda Corchero García y en el que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal, contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Almendralejo el día ocho de noviembre de 2019 en las diligencias previas núm. 244/2019, auto por el que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto por los recurrentes contra el auto de inadmisión a trámite de la querella de diecisiete de octubre anterior.

Se declaran las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por este nuestro auto, del que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.