Auto Penal Nº 1473/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 238/2004 de 23 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 4ª, en autos nº 2/2004 , se interpuso Recurso de Casación por Santiago representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Sonia de la Serna Blázquez.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formaliza por el recurrente, Santiago , recurso de casación articulado en dos motivos, el primero, por infracción ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr . y, el segundo, por error de hecho, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4ª, de fecha 3 de Febrero de 2.004 , por la que se le condenó como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud ( art. 368 CP .), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros, así como al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga y del billete de avión intervenidos.

SEGUNDO.- El recurrente, plantea el segundo de los motivos de casación, que hemos de estudiar en primer lugar, al utilizarse la vía del error de hecho, al amparo del art. 849.2 de la LECr ., sin que se indique documento alguno que acredite el error en la apreciación de la prueba que se denuncia.

Se alega para ello, que el Juzgador ha realizado una valoración inexacta de los hechos, al afirmar que no son aplicables las circunstancias de estado de necesidad y miedo insuperable, ya que no ha tenido en cuenta el estado de penuria y miseria en que se encuentra el acusado en su país de origen, lo que le ha llevado a cometer el hecho delictivo por el que ha sido condenado.

1. Conocida es la doctrina de esta Sala (STS 2-7-1999, 14-2-2000 y 30-5-2001 ) en cuanto a los requisitos necesarios para la aplicación del referido art. 849.2 LECr : 1º Que haya en autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º Que a su vez, ese dato que el documento acredite, no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar sus resultados con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECr .; 4º Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

2. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de llegar a la conclusión de que, en el presente caso, no se dan los requisitos exigidos para apreciar el error de hecho denunciado, ya que no solo no se indica documento alguno que acredite la equivocación del Juzgador de instancia, sino que no se ha practicado en el acto del juicio oral prueba alguna que acredite el estado de necesidad que se invoca.

Pues la declaración del acusado, única prueba practicada en la que se hace referencia a un presunto estado de necesidad, no probado, no tiene la consideración de "documento" a efectos casacionales, al tratarse de una prueba de naturaleza personal, pues como tal está sujeta a la percepción inmediata del Tribunal que la recibe. ( STS de 2 de Febrero de 2.000 ).

3. Pero es más, en el presente caso no se dan los requisitos necesarios para aplicar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad, ni siquiera de forma atenuada.

Así, según la jurisprudencia de esta Sala, (por todas STS 159/2002 de fecha 8 de Febrero ) antes de examinar la concurrencia o no de los requisitos que debe reunir el estado de necesidad para que exima de responsabilidad, es necesario que nos hallemos ante una situación de auténtica necesidad - art. 20.5 CP .-

Por tal debemos entender aquel conflicto que se produce entre bienes jurídicos y que nuestro ordenamiento positivo considera ajustado a derecho o, cuando menos, tolera la lesión o puesta en peligro de uno de ellos en beneficio del otro.

El conflicto debe abocar a la destrucción o sacrificio de unos bienes para salvar otros. La doctrina y la jurisprudencia han delimitado esa situación acuciante y grave que amenaza el ocasionamiento de un mal propio o ajeno a través de las siguientes condiciones:

a) Que sea real y objetiva, en consonancia con el fundamento justificativo de la exención, que no es otro que la prevalencia o salvaguarda del interés preponderante frente al de menor valor. Debe excluirse el estado de necesidad putativo, cuyas consecuencias, habría que reconducirlas a la teoría del error.

b) Que el peligro de lesión del bien jurídico, sea inminente o próximo. Si el transcurso del tiempo puede aportar soluciones al conflicto, debería esperarse antes que cometer el hecho delictivo.

c) El conflicto y el peligro o riesgo que conlleva han de ser inevitables, esto es, la situación de colisión no debe poder eludirse recurriendo a otros medios lícitos que no sea la destrucción o sacrificio de bienes jurídicos ajenos.

Por otro lado, la Jurisprudencia de esta Sala ( SSTS 416/2001, de 26 de octubre, 103/2002, de 28 de enero y 641/2002, de 18 de Abril ), se ha ocupado en numerosas ocasiones de la posible aplicación del estado de necesidad, ya se considere causa de justificación o de inculpabilidad, al delito de tráfico de sustancias estupefacientes, manteniendo una línea constante, sobre todo cuando se trata de las llamadas "drogas duras", como es el caso de la cocaína intervenida, partiendo siempre de la necesaria ponderación de bienes en conflicto, en el sentido de rechazar la eximente completa o incompleta por entender que el resultado de dicha ponderación así lo exige; solución recogida en el artículo 20.5.1 CP ., según el cual el mal causado no debe ser mayor que el que se trate de evitar. Así, aún cuando en algún caso excepcional puede reconocerse la estimación de la circunstancia referida, la regla es que el mal causado por el tráfico de sustancias como la intervenida en este proceso es de mayor rango que el que se trata de evitar.

4. Por ello, aplicando esta doctrina al caso objeto de estudio, hemos de llegar a la misma conclusión que el Tribunal de instancia en el F.D tercero de la sentencia, pues no sólo no se cumple el requisito del art. 20.5.1º del CP ., de que el mal causado con el delito no sea mayor que el que se trate de evitar; a ello ha de añadirse la ausencia de prueba respecto a la situación económica del acusado.

5. En cuanto a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de miedo insuperable, existe un total vacío probatorio, ya que ni siquiera de pasada se refiere a ella el acusado en sus declaraciones.

El motivo, por tanto carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en las causas de inadmisión del art. 884.6 y 885.1 y 2 LECr .

TERCERO.- El primero de los motivos que estudiamos en segundo lugar, lo formula el recurrente por la vía de la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., alegando vulneración de los arts. 21.1, en relación con el 20.5 y 20.6, todos ellos del CP .

Incide nuevamente el recurrente en los mismos fundamentos expuestos en el motivo anterior, como es la situación de miseria que dice vivir el acusado en su país de origen, por lo que se vio obligado a aceptar el ofrecimiento que se le hizo de transportar la droga, para así obtener algún ingreso con el que poder mantenerse él y su familia.

1. En primer lugar, el motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º del art. 849 LECr , por lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (STS 31-01 y 03-06-2000 , entre otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia, por lo que el recurrente viene obligado a respetar el relato fáctico íntegramente, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr .

No se recoge en el relato de hechos probados de la sentencia hecho alguno que tenga relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal alegadas, por lo que, por tal motivo y por las razones expuestas al estudiar el motivo anterior, en el que hemos llegado a la conclusión de que no concurren, en el presente caso, los requisitos necesarios para apreciar las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de estado de necesidad y miedo insuperable, el motivo ha de ser inadmitido por carecer, manifiestamente, de fundamento e incurrir en las causas de inadmisión del art. 885.1 y 2 LECr .

En consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.