Auto Penal Nº 1477/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2138/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0091956
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2138/2018
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 03 de Madrid
Diligencias previas 528/2018
Apelante: D./Dña. David
Procurador D./Dña. CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA
Letrado D./Dña. ANGEL LUIS JUAREZ BAUTISTA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 1477/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTA
D./Dña. MARÍA TARDÓN OLMOS
MAGISTRADOS/AS.
D./Dña. Mª CONSUELO ROMERA VAQUERO
D./Dña. TERESA CHACÓN ALONSO (PONENTE)
En Madrid, a quince de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de David , se interpuso recurso de apelación, contra el auto de fecha 05/09/2018, que agrava las medidas cautelares acordadas, en virtud de auto de fecha 17/06/2018, acordando la prisión provisional, comunicada y sin fianza de su patrocinado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal.

Así mismo, la representación de David , interpone recurso subsidiario de apelación contra el auto de fecha 17/06/2018; que impone a su patrocinado la prohibición de acercarse a Lorena , a menos de 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, con la colocación de un dispositivo de control telemático o pulsera electrónica.

En el día de hoy se ha celebrado vista de apelación, ratificándose el apelante en los motivos de los recursos, mostrando el Ministerio Fiscal en su oposición al alzamiento de la prisión provisional. Adhiriéndose a la posición de la defensa respecto al auto de fecha 17/06/2018, señalando que al haber continuado el procedimiento por delito de quebrantamiento de condena, no nos encontramos en los supuestos del art 48 y 57.2 del Código Penal, ni tampoco del 544 ter.

Ha quedado resuelta la vista del día de hoy 15/10/2018, habiendo sido Ponente la Ilma. Magistrada Dña. TERESA CHACÓN ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de David , se interpone recurso de apelación contra la resolución referida, que agrava las medidas cautelares acordadas, en virtud de auto de fecha 17/06/2018, acordando la prisión provisional, comunicada y sin fianza de su patrocinado; viniendo a alegar, que no existen indicios del incumplimiento por parte del investigado de la medida cautelar adoptada sobre su representado. Apunta al carácter excepcional de la prisión provisional, sin que pueda tratarse de una pena anticipada.

Señala además, la ausencia de elementos periféricos, de la versión de la denunciante, esgrimiendo que si bien es cierto que ésta señaló a vecinos como supuestos testigos de los hechos, no facilito los datos concretos para su citación, y que cuando se le pregunto, dijo, 'no querer meterlos en líos...'. Incide en las continuas llamadas y mensajes de whassapp, recibidas por su defendido con posterioridad a una de las denuncias presentadas por el supuesto quebrantamiento de la orden de alejamiento, induciendo al supuesto delito investigado, despojando entiende de credibilidad a la versión dada por la denunciante, ya que es ella quien interpela a su cliente para que contacten.

Indica finalmente, que es de suma importancia la ampliatoria del atestado de fecha 31/08/2018, donde se recoge que el día 08/08/2018, la denunciante se personó voluntariamente, renunciando a las medidas acordadas, 'ya que su riesgo no es tal'; así como que acudió al médico con David , reflejando la ausencia de una situación objetiva de riesgo para su integridad.

Por otra parte, dicha representación, interpone recurso subsidiario de apelación contra la resolución referida; que impone a su patrocinado la prohibición de acercarse a Lorena , a menos de 500 metros, así como comunicarse con ella por cualquier medio, con la colocación de un dispositivo de control telemático o pulsera electrónica; viniendo a alegar la ausencia de indicios delictivos, así como de una situación objetiva de riesgo, presuponiéndose únicamente por la declaración de la presunta víctima. Apunta que obvia la resolución impugnada que el día anterior al supuesto quebrantamiento Lorena se persono en el domicilio de su defendido y le propugno con su actual pareja, golpes y arañazos tal y como declaro el investigado, sin que existan elementos periféricos que corroboren los episodios anteriores. Apunta a la falta de proporcionalidad y necesidad de las medidas cautelares adoptadas.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, la medida cautelar de carácter personal consistente en la prisión provisional y sin fianza exige para su adopción y mantenimiento, además de su legalidad, la obligada concurrencia de dos presupuestos o requisitos esenciales reconocidos por la jurisprudencia constitucional y comunes a cualquier otra medida cautelar: ' el 'fumus boni iuris', que descansa en la existencia de razón y motivos bastantes ( artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) de la comisión de un delito de cierta entidad por el destinatario de la medida; y el 'periculum in mora', que se integra con la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida ( SSTC de 26 de julio de 1995, 15 de abril de 1996 y 20 de mayo de 1997, entre otras) y que pasan, según la STC de 17 de febrero de 2000 -con cita expresa de la STC 40/87, por la 'necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes para el proceso y, en su caso, para la ejecución del fallo, que parten del imputado, a saber: su sustracción de acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva', imponiendo la exigencia de ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso, tanto las objetivas como las subjetivas y determinar así la relación existente entre la medida cautelar adoptada y el fin que con ella se persigue, en el bien entendido que se trata de una medida 'excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines' que con ella se pretende ( STC de 26 de julio de 1995).

Recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone, '1. La prisión provisional sólo podrá ser decretada cuando concurran los siguientes requisitos: 1.º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.

Si fueran varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales para la aplicación de las penas, conforme a lo dispuesto en la sección 2.a del capítulo II del título III del libro I del Código Penal.

2.º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión.

3.º Que mediante la prisión provisional se persiga alguno de los siguientes fines: a) Asegurar la presencia del investigado o encausado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo de fuga.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la gravedad de la pena que pudiera imponerse al investigado o encausado, a la situación familiar, laboral y económica de éste, así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que procede incoar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido regulado en el título III del libro IV de esta ley.

Procederá acordar por esta causa la prisión provisional de la persona investigada cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones, hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores. En estos supuestos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.º de este apartado.

b) Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista un peligro fundado y concreto.

No procederá acordar la prisión provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de defensa o de falta de colaboración del investigado o encausado en el curso de la investigación.

Para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del investigado o encausado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros investigados o encausados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo.

c) Evitar que el investigado o encausado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2 del Código Penal.

En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1.º de este apartado.

2. También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1.º y 2.º del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos.

Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.

Sólo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo imputado sea doloso. No obstante, el límite previsto en el ordinal 1.º del apartado anterior no será aplicable cuando de los antecedentes del investigado o encausado y demás datos o circunstancias que aporte la Policía Judicial o resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que el investigado o encausado viene actuando concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.'.

Por otro lado, el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal introducido por Ley 14/1999 de 19 de junio y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas.

Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización.

En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.' Recogiendo el artículo 544 ter apartado 1 de dicha Ley, introducido por Ley 27/2003 de 31 de Julio, modificado dicho apartado por Ley Orgánica 15/2003 de 25 de noviembre, literalmente que: 1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo.

5. La orden de protección confiere a la víctima de los hechos mencionados en el apartado 1 un estatuto integral de protección que comprenderá las medidas cautelares de orden civil y penal contempladas en este artículo y aquellas otras medidas de asistencia y protección social establecidas en el ordenamiento jurídico.

La orden de protección podrá hacerse valer ante cualquier autoridad y Administración pública.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el artículo 544 ter; se encuentra la medida de alejamiento del artículo 544 bis de la referida Ley; nos encontramos, que para la adopción y por tanto el mantenimiento de dicha medida; es necesario, que se esté investigando un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código penal, así como que exista un peligro para la víctima; y que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma.

La adopción pues, de estas medidas, requiere la concurrencia de dos presupuestos: 1) Existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, la libertad sexual, la libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 CP por la persona respecto a la que se solicita la protección .

2) Situación objetiva de riesgo para la victima creada por el proceder de la persona de la que se pretende ser protegida.

Finalmente, el art. 544 LECrim bis, in fine, 'señala que en caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el juez o tribunal, éste convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrán en cuenta la incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.



TERCERO.- En el presente supuesto, no puede prosperar el recurso interpuesto contra la resolución que acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado, compartiendo esta Sala en esencia las argumentaciones de la resolución impugnada, no desvirtuadas por el recurrente.

De esta forma, aparece en las actuaciones que en virtud de sentencia de fecha 22/03/2018, del Juzgado de lo Penal número 35 de Madrid, dictada de conformidad, se condenó a David como autor responsable de un delito de amenazas en el ámbito familiar del artículo 171.4 del Código Penal entre otras penas a la de prohibición de acercarse a su ex-pareja sentimental, Lorena , a su domicilio, lugar de trabajo y cualquier otro frecuentado por ésta, a una distancia no inferior a 300 metros, así como comunicarse con ella por termino de 1 año. Pena conforme a la liquidación efectuada, con fecha de inicio de su cumplimento el 22/03/2018, y de extinción el 12/03/2019, apareciendo debidamente notificada personalmente al penado con los apercibimientos y requerimientos pertinentes para su cumplimiento.

Con dicho antecedente, las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado de la Comisaría de Puente de Vallecas de fecha 15/06/2018, en el que los agentes actuantes se entrevistaron con Lorena , quien les indicó que su ex pareja David , estaba llamando al telefonillo de su vivienda, amenazándola e insultándola, escondiéndose, cuando ella procedió a llamar a la policía.

Se recogía como en una primera batida de la zona, no habían encontrado al denunciado, volviéndose a personar minutos después, ante una nueva llamada de la denunciante, indicando que aquel había vuelto al portal y la estaba acosando y amenazando, detectando en esta ocasión a David en las inmediaciones del domicilio de Lorena , procediendo a su detención.

Ya en su declaración en el juzgado, Lorena , se vino a ratificar en su denuncia, aludiendo a supuestos insultos y amenazas, 'puta, me la vas a pagar por todo lo que estás haciendo... te voy a matar...', dictándose con fecha 17/06/2018, auto acordando la orden de protección referida, imponiendo al investigado la prohibición de acercarse a menos de 500 metros a Lorena , y comunicarse con ella en la forma reflejada. Así como para asegurar el cumplimiento y la efectividad de la medida la colocación de un dispositivo de control telemático o pulsera electrónica.

Se refería en los fundamentos de derecho de la referida resolución, a los indicios existentes de la de un delito continuado de amenazas del artículo 171.4 del Código Penal, así como de un delito de quebrantamiento de condena, aludiendo a la identificación de testigos por parte de la denunciante.

Pues bien, es cierto que las testificales practicadas no han corroborado, ni indiciariamente la realidad de las supuestas amenazas, dictándose de hecho por el juzgado auto con fecha 20/09/2018 de continuación de las actuaciones por los tramites del procedimiento abreviado por si los hechos acaecidos el día 20/09/2018, fueran constitutivos de un delito de quebrantamiento, presentando en principio el Ministerio fiscal escrito de acusación por un delito de quebrantamiento de condena del artículo 468.2 del Código Penal.

No obstante lo anterior, también lo es el que aparece en el testimonio remitido (y en su caso se deberá proceder a las acumulaciones y/o ampliaciones que se entiendan pertinentes), con las actuaciones practicadas e informes del centro Cometa, encargado del control telemático que conforme se recoge en el auto de fecha 05/09/2018, así como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, el investigado ha venido incumpliendo reiteradamente la orden de protección referida, y por tanto también la pena de alejamiento que se le impuso, con nuevo acercamiento a su ex-pareja el día 25/08/2018, pretendiendo inhibir el control del dispositivo utilizando papel aluminio, constando numerosas incidencias de descarga de la batería y separación del brazalete, así como de entrada en la zona de exclusión fija (como los días 17/06/2018, 28/06/2018 y 29/06/2018; 2, 3, 5, 6, 9, 11, 12, 13, 14, 16, 17, 18, 20, 22, 23, 25, 26, 27, 30 y 31 del 7 de 2018; separación del brazalete del 31/072018 al 16/08/2018, entrada zona de exclusión fija el 18, 20, 21, 22, 23, 24/08/2018).

Elevándose como consecuencia de tales incidencias la valoración del riesgo de medio a extremo y después a alto. Todo lo que apunta a la corrección del agravamiento de las medidas cautelares acordadas , al haber resultado ineficaz la pena y medida de alejamiento , incluso con la colocación del brazalete electrónico, considerando la condena anterior por delito de amenazas contra la víctima, resultando proporcional y necesaria para la protección de la víctima, sin que a ello obste las supuestas comunicaciones consentidas a que alude la defensa , siendo sabido que dicho consentimiento no excluye la tipicidad de los hechos. (Al respecto, el Acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de fecha 25-11-08, ya señaló que el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal, ni siquiera en los supuesto de medidas cautelares de alejamiento).

En el mismo sentido, esta Sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse en auto de fecha 24/09/2018, en la pertinencia de la medida de prisión provisional acordada contra el investigado por auto de fecha 26/08/2018, mantenida en auto del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 3 de Madrid en sus diligencias previas 776/2018, en el que se recogían en esencia los antecedentes referidos.

No obstante lo anterior, dado el estado actual del procedimiento, en que únicamente se le atribuye al investigado un delito continuado de quebrantamiento de pena y medida cautelar; habiéndose desvirtuado en la forma referida los indicios del delito de amenazas, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal en el acto de la vista celebrado en apelación no puede mantenerse la orden de protección aludida con las medidas cautelares referidas, al no incluir el artículo 544 ter entre los delitos que refiere el de quebrantamiento de pena o medida cautelar.

Se desestima el recurso de apelación, interpuesto contra el auto de fecha 05/09/2018, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 3 de Madrid, en las D.P. nº 255/2018, que agravaba las medidas cautelares acordadas en virtud de auto de fecha 17/06/2018, acordando la prisión provisional comunicada y sin fianza de su patrocinado.

Se estima el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 17/06/2018, que imponía al investigado la prohibición de acercarse a Lorena a menos de 500 metros; así como comunicarse con ella por cualquier medio con un dispositivo de control telemático o pulsera, que se deja sin efectos en los términos previstos en la presente resolución.



CUARTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la L.E. Crim VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS , el recurso de apelación interpuesto por la representación de David , contra el auto de fecha 05/09/2018, dictado por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 3 de Madrid, en las D.P. nº 255/2018, que agravaba las medidas cautelares acordadas en virtud de auto de fecha 17/06/2018, acordando la prisión provisional comunicada y sin fianza de su patrocinado.

Así mismo, ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de David , contra el auto de fecha 17/06/2018, que imponía al investigado la prohibición de acercarse a Lorena a menos de 500 metros; así como comunicarse con ella por cualquier medio con un dispositivo de control telemático o pulsera, que se deja sin efectos en los términos previstos en la presente resolución.

Se declaran las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas. Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas./os., Sras./es. Integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.