Auto Penal Nº 148/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3079/2018 de 11 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - CP/PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-15/008369
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2015/0008369
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3079/2018- - LC
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1895/2015
Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia / Donostiako Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Gaspar
Abogado/a / Abokatua: IMANOL ZABALA SARASOLA
Procurador/a / Prokuradorea: FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -
A U T O Nº 148/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADA: Dª. MARÍA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
MAGISTRADO: D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a once de mayo de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 24 de noviembre de 2017, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Se DENIEGAN las diligencias Instructoras solicitadas por parte de la representación letrada de Gaspar en escrito de 20 de noviembre de 2017.'

SEGUNDO.- Contra dicha resolución por Gaspar se formuló recurso de apelación oponiéndose el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación el 3/4/18) pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación que articula D. Gaspar señalando que ha sido llamado como imputado a las diligencias instruídas , inicialmente, en el Juzgado de Instrucción n º 4 de Tolosa, cuyo atestado de referencia es el nº NUM001 , en el que figura una declaración supuestamente realizada por el apelante que es falsa, evidentemente, no es objeto de esta instrucción un delito de falsedad, pero si se imputa al mismo un delito contra la salud pública, cuando no ha tenido ninguna participación y la denuncia cursada se ha realizado a través de un atestado que incluye una declaración del apelante que es falsa.

Que el apelante tiene derecho a acreditar que esa declaración es falsa y desvirtuar la denuncia que contra él se ha cursado con motivo de esta, sin perjuicio de que ello no modifique el hecho de que siga siendo propietarios del pabellón.

En esa falsa declaración del Sr Gaspar incluye entre otras manifestaciones que él nunca ha realizado, un reconocimiento de que realizaba trabajos para la asociación arrendataria.

Y con ello, con la denegación de las diligencias probatorias solicitadas por la parte se causa indefensión al mismo, en caso contrario si solo se le investiga como señalan las resoluciones por su condición de propietario del pabellón arrendado a la asociación, el auto dictado de 26 de agosto de 2.016 debería haber acotado el hecho imputado al apelante al hecho de ser propietario del pabellón.

Las diligencias practicadas en el atestado son nulas de pleno derecho al conculcar el derecho de defensa, la entrada y registro se realizó sin autorización ni de este ni del arrendatario, sin que conste que nos hallamos ante un delito flagrante del art 795-1 de la L.E.Criminal .

Que las grabaciones no se cancelan en el plazo de un mes desde su capatación, sino que se bloquean de conformidad con el art 16-3 de la L.O.15/1999 y en cualquier caso, en la Comisaría de Hernani hay videovigilancia y se lleva libro de registro.

Por lo que se solicita la revocación del auto recurrido y la práctica de las diligencias probatorias solicitadas en el escrito de 20 de noviembre de 2.017.

Al mismo se adhiere la representación de D. Casimiro y otros.



SEGUNDO.- El recurso se impugna por el Ministerio Fiscal, ya que la falsedad ha de ser objeto de otro procedimiento, el uso de una tarjeta de empresa que no es personalmente nominativa no suponen una hipótesis impeditiva de lo recogido en el atestado y el tiempo transcurrido hace inútiles las eventuales diligencias relativas a la cámaras que se conservan un mes, habitualmente y respecto a la declaración en Comisaría puede ser desvirtuada negando su contenido y su efectiva realización si llegase a celebrarse el juicio contra él.



TERCERO.- En el testimonio remitido obra el atestado en la que consta que:' Sobre las 8:00 horas del día 14 de julio de 2016, agentes de la sección de investigación de la Ertzainetxea de Hernani se personaron en el caserío Arretxe de la localidad de Asteasu ya que se había recibido en la citada Ertzainetxea la información de que en un caserío de la zona de Asteasu podía hallarse una nave industrial dedicada al cultivo de la marihuana.

Con las primeras diligencias de investigación se llega a la conclusión de que se trataría del Caserío Arretxe, sito en el Barrio de Upazan nº 143 de la localidad de Asteasu, y concretamente la plantación de marihuana se localizaría en un pabellón anexo, junto a una explotación bovina.

En el momento de la personación de los agentes de la Ertzaina el propietario de la explotación, y por ende, del pabellón objeto de la investigación, no se encontraba en el lugar, solicitando telefónicamente su presencia en el lugar. La nave industrial tenía permanentemente un vigilante, que además realizaba tareas en el interior de la plantación. Ese día se encontraba como vigilante D. Jesús Luis con permiso de residencia NUM002 , nacido en Guinea Bissau, y a quien se le invitó para que procediera a la apertura de la nave.

Una vez abierta la nave industrial, en el interior de ésta se halla una estructura interior que contiene una extensa plantación de marihuana, totalmente tecnificada, y con plantas en diferentes estados de crecimiento.

La nave industrial estaba dotada de un sistema de videograbación con diferentes cámaras distribuidas por las dependencias del pabellón.

En las primeras manifestaciones el propietario de la nave industrial D. Gaspar con Documento Nacional de Identidad NUM003 manifestó desconocer con exactitud el contenido del interior de la nave.

D. Gaspar , tal como viene recogida en su posterior declaración policial en calidad de testigo, manifestó que el primer contacto que tuvo con el ánimo de arrendar la nave industrial fue con un tal Baltasar .

Se formalizó un contrato de arrendamiento, fechado en la localidad de Asteasu el día 1 de abril de 2015, entre D. Gaspar y D. Casimiro en nombre y representación de la asociación STRAIN HUNTERS DONOSTIA CLUB de usuarios de cannabis, en virtud del cual D. Gaspar cedía el uso de su nave industrial y por otro D. Casimiro se comprometía a abonarle la cantidad mensual de mil (1000) Euros. Se adjunta copia del contrato de arrendamiento. tAmbién manifestó que la energía eléctrica consumida y domiciliada en un numero de cuenta de su propiedad, es abonada por las personas que le alquilan el pabellón industrial'.

Y en el folio 24 se recoge la declaración de Gaspar en el atestado.

En el folio 31 se contiene el contrato de arrendamiento de 1 de abril de 2.015 entre el apelante y D.

Casimiro en su calidad de presidente de la Asociación Strain Hunters Donostia Club del pabellón.

Inspección ocular del mismo y fotografías.

Por auto de 26 de agosto de 2.016 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Tolosa se incoan diligencias previas nº 272/2016 contra diversas personas como investigadas, entre otras, el apelante, a los que se acuerda recibir declaración.

Acordándose la inhibición al Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia para su acumulación a las diligencias previas nº 1895/15.

En escrito de 21 de noviembre de 2.017 se solicitan por el apelante las siguientes diligencias: 'a. Se una a los autos los documentos adjuntos.

b. Se oficie a KAIKU S.Coop para que ratifique el certificado facilitado.

c. Se oficie a la Comisaría de la Ertzaina de Hernani, al objeto de que reporte certificado del libro de visitas de la comisaría correspondiente al día 15 de julio de 2016, así como la grabación de la cámara de seguridad de la entrada principal de la Comisaría por donde acceden las visitas, entre las 06,00 y las 09,00 horas.

d. Se oficie a Bidegi S.A, al objeto de que certifique si los cargos de la tarjeta se corresponden con los que se remiten; y remita copias de las grabaciones de los puestos de peaje que emitieron dichos cargos, en los días y horas señalados.

e. Se tome declaración al titular del Caserío Zubeltzu Torre de Itziar-Deba, al objeto de que informe si el día 15 de julio de 2016, entre las 07,00 horas y las 08,30 horas, D. Gaspar permaneció en dicho caserío ordeñando al ganado y realizando las labores al efecto. ' Por auto de 24 de noviembre de 2.017 se deniegan las mismas.

Contra el mismo se articula el presente recurso de reforma y apelación, al que se adhiere la representación de D. Casimiro , desestimándose el primero por auto de 10 de enero de 2.018.

En la declaración judicial del apelante , de fecha 20 de noviembre de 2.017, manifiesta que sabe por los hechos por los que esta aqui y si quiere declarar dice que si y refiere que :' es ganadero, que tenia alquilado el pabellón y no tenia relación con ellos a una asociación y no sabia lo que iba a hacer en el pabellón negocio con Casimiro .

El pabellón era de su propiedad no hizo ningún trabajo ni en el interior ni exterior del mismo cobraba el alquiler al mes en mano ,venia Casimiro o dejaba en el pabellón en una esquina, le dejaba facturas suministros y el pagaba, no le dio razón para no cambiar titularidad de la linea, le sorprendió el elevado coste de la luz, trabaja para Kaiku y llega a casa casi de noche no coincidía con ellos, tenia animales aparte en el pabellón, no entro en la zona que ellos trabajaban, no sabe cuando supo lo que cultivaban.

No tuvo trato con los trabajadores ni para Casimiro dentro del pabellón'.



TERCERO.- En el auto recurrido dos son las argumentaciones, la primera, al ser el delito investigado contra la salud pública y no un delito de falsedad que ha de ser investigado en procedimiento aparte y la segunda, que la investigación en cuanto al apelante es por ser el propietario del pabellón en que se realiza el cultivo de la marihuana, propietario que alquiló el mismo y se trata de investigar hasta que punto conocía de dicha plantación y si favoreció o contribuyó a la misma para determinar sus responsabilidades penales.

La inicial aproximación al debate en el recurso implica mencionar que el objeto principal del mismo son las alegaciones respecto a la denegación de las solicitadas y de otro alude, hace mención expresa la entrada y registro a la ausencia de autorización del propietario o del arrendatario del pabellón para la misma.

Establecido lo anterior deberá señalarse que el recurso se refiere, trae causa del auto de denegación de las diligencias probatorias que se instan en el escrito de 21 de noviembre, que es lo que deberá examinarse en este recurso.

Ello supone efectuar una serie de consideraciones en torno al derecho a la prueba y el derecho de defensa.

El derecho a proponer pruebas y conseguir su práctica en condiciones de normalidad y con sujeción a las leyes, en justificación de las alegaciones propias o para desvirtuar las de la contraparte, es consustancial al derecho de defensa jurídica, por lo que su denegación en determinadas circunstancias puede traducirse en lesión de aquél derecho fundamental. Ahora bien, de un lado, el derecho a la prueba no es un derecho absoluto sino que está condicionado a la pertenencia y necesidad de la prueba propuesta, entendida la pertinencia como la relación que la prueba propuesta guarda con el objeto del juicio, y la necesidad con la posibilidad racional de su práctica; de otro, es preciso para apreciar la vulneración del derecho que quien la invoque no haya provocado con su conducta procesal de indigencia o pasividad la inejecución de la prueba, y, además, que argumente la influencia denegatoria en el resultado del proceso; y, finalmente, se precisa para que se produzca indefensión constitucionalmente relevante que se ocasione un perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado y su derecho de defensa.

En cuanto al hecho de la práctica de más diligencias, hemos de puntualizar que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación. El 'ius ut procedatur' no contiene ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicional a la apertura del juicio oral. El Tribunal Constitucional tiene declarada la conformidad con los principios y normas del ordenamiento constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la notitia criminis, los cuales pueden dictarse inaudita parte, como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( T.C. sentencias 203/1989 , 191/1992 y 37/1993 , entre otras).

En semejante sentido la S.T.C. de 3/12/1996 señala que: ' Desde la STC 89/1986 , que enjuició el archivo de unas diligencias penales, hemos sostenido que la parte acusadora no tiene derecho a que el órgano instructor lleve a cabo una actividad de investigación y de comprobación ilimitada. En el caso del proceso penal ha de tenerse en cuenta la peculiar situación del posible implicado, en función de su derecho a la presunción de inocencia, y de sus derechos de defensa, lo que presupone también el no alargamiento del sumario, una vez constatada suficientemente la inexistencia de indicios racionales de criminalidad ( STC 89/1986 , fundamento jurídico 3º)' y añade: 'El derecho a la tutela judicial efectiva no otorga a sus titulares un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral en el ámbito penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal. Así lo hemos sostenido inalterablemente desde la STC 71/1984 , fundamento jurídico 4, que desestimó el amparo impetrado contra unos Autos de Archivo que constituían 'resoluciones razonadas en Derecho y emitidas tras una valoración del material fáctico aportado a las actuaciones'. A idéntica conclusión es preciso llegar ahora'. Añadiendo las SSTC 46/1982, fundamento jurídico 3 .º y 40/1988 , fundamento jurídico 3.º, que entre las garantías constitucionales, se encuentra el agotamiento de los medios de investigación entendido no como un derecho a practicar todas las diligencias probatorias que la parte solicite, sino, como reiteradamente ha afirmado este Tribunal, solamente aquellas que el Juez estime pertinentes.

Solamente deben practicarse aquellas diligencias 'necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho y las personas que en él hayan participado', diligencias de instrucción que deben ser las imprescindibles para poder adoptar con un mínimo y suficiente sustento fáctico alguna de las resoluciones previstas en el mencionado art.779-1 LECriminal , siendo al Juez de Instrucción a quien corresponde dirigir la investigación y realizar una valoración provisional de las diligencias probatorias que estime son procedentes, sin que tal consideración sea revisable a través del recurso de apelación a menos que aparezca manifiestamente infundada o carente de base alguna en las actuaciones practicadas, o sea debida a la arbitraria denegación de la necesaria actividad investigadora... ( T.S. sentencias 168/2002 , 133/2003 , 165/2004 y 129/2005 ).

Es decir, que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no es agotar las posibilidades de investigación, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado ( T.C. sentencia 89/1986 ).

Por último, el auto del T.S. de 25 de enero de 2.018 se expone que: 'Esta Sala ha recordado reiteradamente ( Sentencia del Tribunal Supremo 405/2016, de 11 de mayo ), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un 'juicio justo' con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24-2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia del Tribunal Constitucional 36/1.983 de 11 de mayo , 89/1.986 de 1 de julio , 22/1.990 de 15 de febrero , 59/1.991 de 14 de marzo y S.T.S. Sala 2ª de 7 de marzo de 1.988 , 29 de febrero de 1.989, 15 de febrero de 1.990, 1 de abril de 1.991, 18 de septiembre de 1.992, 14 de julio de 1.995 y 1 de abril de 1.996), que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.

El reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a su admisión, la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( artículo 659 y concordantes de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica, la necesidad de las pruebas admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o indebidas dilaciones, a los efectos de evitar diligencias inútiles así como suspensiones irrazonables. La denegación no vulnera el derecho constitucional a la prueba, sin perjuicio de la posibilidad de revisar en casación la razonabilidad de la decisión del Tribunal, en orden a evitar cualquier supuesto que pudiere generar efectiva indefensión a la parte proponente de la prueba.

Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía: a) La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma. Si se trata de testigos, con expresión de nombre, apellidos, domicilio y residencia, conforme al artículo 656 de la Ley procesal , bien de forma expresa o como adhesión al escrito de calificación propuesta por otra parte procesal.

b) La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.

c) La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( artículo 849- 5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el artículo 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los artículos 785 y 786-2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.

d) Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia. Este requisito se ha matizado y no juega con la misma intensidad en todos los supuestos, pues dependerá de las circunstancias concurrentes de las que puede deducirse las preguntas que se pretendía realizar al testigo y, consecuentemente, la valoración de la decisión judicial. En todo caso, no se trata de un presupuesto formal pues lo que se pretende a través de este requisito es posibilitar el juicio de pertinencia tanto del Tribunal de instancia, al adoptar su decisión, como del Tribunal de casación al revisarla.

e) Que sea 'posible' la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.

f) En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado artículo 884-5º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del artículo 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación'.



CUARTO.- En cuanto a las diligencias solicitadas deberán analizarse a la luz de las consideraciones anteriores partiendo de que la a) consiste en el unión a los autos de documentos que se adjunta y las restantes tienen por objeto de la b) a la e) acreditan la falsedad de la declaración prestada en sede policial el 15 de julio de 2.016 sobre las 07: 13 horas.

En el auto se hace mención solamente a las que han de practicarse no hay pronunciamiento respecto a la documental cuya unión se solicita y que se adjuntan al escrito de 21 de noviembre de 2.017.

En este punto , señalar que nos encontramos en el marco de unas diligencias por un presunto delito contra la salud pública , en que prima facie el apelante se halla incurso como investigado.

Que obra en las misma , en el atestado , declaración del apelante firmada por el mismo y posteriormente , declaración en sede judicial como investigado con fecha 20 de noviembre de 2.017.

No puede obviarse que en el artículo 26 del C.Penal se reseña que atestado es un documento, y es un documento oficial, por esta emitido por funcionario público, así lo considera el T. S, considera documentos oficiales aquellos que han sido emitidos por funcionarios públicos ( STS de 22 de octubre de 1987 ).

En el caso concreto , señalar que la declaración en el atestado obra firmada por el apelante y que ninguna manifestaciòn se efectua en la declaración judicial , por lo que las manifestaciones relativas a la falsedad de la declaración en el atestado deberan de ser objeto de denuncia en otro procedimiento ( art 17-1 de la L.E.Criminal ) y en su caso , se podran efectuar las alegaciones que considere , si se produjere , en el plenario , por lo que procede mantener la resolución recurrida.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Gaspar contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de San Sebastián de fecha 24 de noviembre de 2017 y ; debemo confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de la alzada.

Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA