Auto Penal Nº 148/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 215/2020 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo nº 215 /20

Diligencias Previas nº 4/20

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú

Apelante: Alexander

AUTO

Ilmas. Señorías:

D. José María Torras Coll

Dª. Carmen Sucías Rodríguez

D.ª María del Pilar Pérez de Rueda

En la ciudad de Barcelona, a treinta de marzo del año dos mil veinte.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de marzo de 2020,el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Arenys de Mar,en sus Diligencias Previas nº 122/20 ,actuando en funciones de Guardia, dictó Auto por el que adoptó ,como medida cautelar personal, la prisión provisional, comunicada y sin fianza ,del detenido,coinvestigado, Alexander, por su presunta participación criminal en un delito contra la salud pública, delito de pertenencia a organización criminal y delito de defraudación de energía eléctrica ,habiendo sido detenido el día 11 de marzo pasado en el marco de las Diligencias Previas nº 4/20 que viene instruyendo el Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú, siendo puesto a disposición del meritado Juzgado y en méritos de la reseñada causa que se halla declarada secreta.

SEGUNDO.-A medio de Auto de fecha 17 de marzo de 2020, el precitado Juzgado de Instrucción nº 3 de Vilanova i la Geltrú, previo informe favorable del Ministerio Fiscal, ratificó dicha medida cautelar de prisión provisional ,comunicada y sin fianza del susodicho encausado.

Notificada a las partes la anterior resolución se interpuso contra la misma por la defensa y, a la sazón, representación procesal del expresado encausado, en tiempo y forma recurso de apelación, en base a las alegaciones y consideraciones que reputó pertinentes, interesando que ,con estimación del recurso, se declare la nulidad de la resolución apelada con la inmediata puesta en libertad provisional de su patrocinado y con carácter alternativo solicita que se revoque y deje sin efecto la resolución recurrida en los términos que deja explicitados,es decir, con la adopción de medidas alternativas menos gravosas como imponer comparecencias 'apud acta',incluso diarias, la retención de documentación,la prohibición de salida de España ,o la prestación de fianza, ofreciendo la suma de 3000 euros y subsidiariamente se peticiona la libertad provisional.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo evacuó en fecha 21 de marzo pasado en el sentido de oponerse al mismo, interesando su desestimación con la íntegra confirmación del citado Auto.

Una vez evacuado el traslado se elevó a esta Sala el preceptivo testimonio de particulares para la posterior fase de sustanciación y resolución del recurso, sin que se haya celebrado diligencia de vista toda vez que no ha sido instada ni el Tribunal ha considerado necesaria su celebración.

Posteriormente, y ,reiteramos, sin que la parte hubiere instado la celebración de diligencia de vista presenta ante este Tribunal Provincial un escrito a modo de una suerte de alegaciones complementarias.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las reglas y las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. José María Torras Coll que expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa jurídica del mentado encausado, disconforme con la resolución judicial ratificatoria de la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, en síntesis, alega en esta alzada, que se ha vulnerado el derecho de información ,ya que expone que no se le ha proporcionado ni facilitado ningún elemento esencial de las actuaciones para poder impugnar la legalidad de la detención y posterior privación temporal de libertad con el dictado de los referidos Autos de prisión provisional.Aduce,en consecuencia que con ello se menoscaba el derecho de defensa con inobservancia de lo dispuesto en los arts. 520-2 d), art. 505-3 y concordes de la L.E.Criminal en consonancia con los arts. 17.3 y art. 24-2 de la C.E.Es decir, plantea la quiebra del derecho de defensa ,del derecho a un proceso con todas las garantías y precisa que pese a estar declaradas secretas las actuaciones ello no empece a que el investigado tenga derecho a ser informado en la forma indicada.Se queja de que ese modo de proceder le ha situado en una material y efectiva indefensión.Y viene a postular la declaración judicial de nulidad del Auto atacado con la subsiguiente puesta en libertad provisional de su patrocinado o,con carácter alternativo y subsidiario, la revocación del meritado Auto con la adopción de las medidas menos gravosas que deja explicitadas.

SEGUNDO.-El recurso de apelación no cuenta con el respaldo del Ministerio Fiscal que se opone, lo impugna y solicita la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del calendado Auto que reputa plenamente ajustado a derecho.

TERCERO.-Pues bien, con carácter previo, cabe colacionar que, cuando abordamos el estudio de la medida cautelar personal de prisión provisional, comunicada y sin fianza, inevitablemente debemos situarnos en el plano de la libertad que se concibe como un derecho ínsito, ontológicamente, consustancial, a la naturaleza humana. La C.E. le atribuye la categorización de derecho fundamental (art. 17) y lo reputa un valor superior del ordenamiento jurídico ( art. 1-1 º).

Las limitaciones de su ejercicio sólo resultan admisibles en la medida que sean estrictamente indispensables, pues en el plano de la interpretación rigen los principios ' in dubio pro libertatis' o 'favor libertatis'. Ahora bien, no cabe hablar de un derecho fundamental absoluto e ilimitado a la libertad del art. 17 de la C.E .,cual ha proclamado el TC ,en la STC 128/1995.

La pretensión de libertad, como todas las de su índole, obliga una vez más a abordar los no siempre claros límites existentes entre la prisión provisional, la presunción de inocencia y el principio de prohibición del exceso. En este sentido, tanto la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos han venido a exigir como presupuestos materiales de la medida de prisión preventiva que esta se pueda presentar como una decisión proporcional y razonable atendiendo a las circunstancias concurrentes. Módulos de proporcionalidad y razonabilidad funcionalmente utilizables para la valoración de toda medida injerente en el ámbito de los Derechos Fundamentales, reconocidos en el capítulo II, del Título I de nuestra Norma Suprema.

Para el Tribunal Europeo dicho juicio de razonabilidad, sobre todo en relación al plazo, no se puede evaluar in abstracto . Debe apreciarse en cada caso de acuerdo con sus características especiales. La prisión solo puede prolongarse si existen indicios concretos de una verdadera exigencia de interés público que, a pesar de la presunción de inocencia, debe prevalecer sobre la regla del respeto a la libertad individual. La presunción que opera debe ser la que impone una suerte de favor pro libertate .

Hasta su condena firme la persona acusada debe ser considerada inocente por tanto cuando la prisión provisional deja de ser razonable debe ordenarse su puesta en libertad de forma inmediata -vid. STEDH, caso Vlasov c. Rusia, de 12 de junio de 2008 .A tal fin, deben examinarse todos los elementos y circunstancias del caso para identificar si existe o no un interés público prevalente para su mantenimiento. Y es cierto que en prisiones provisionales prolongadas la concurrencia de dichos elementos debe ser demostrada de forma convincente - STEDH, caso Ilijkov c. Bulgaria, de 26 de julio de 2001 -.La sospecha razonable de que la persona en prisión provisional ha cometido un delito es una condición sine qua non desde el plano de la legalidad de la prisión prolongada pero debemos insistir que después de un cierto lapso de tiempo ya no es por sí sola suficiente.

La prisión provisional, siempre de carácter excepcional y de aplicación restrictiva, se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano sometido a proceso penal y revela la irreductible antinomia de dos órdenes de legitimidad, de una parte ,el derecho a la libertad y a la presunción de inocencia y, de otro lado, el derecho de la sociedad a mantener el orden y la seguridad y a restablecer cuanto antes el orden jurídico perturbado y que viene tutelado por la norma penal presuntamente vulnerada, ex art. 13 de la L.E.Criminal .

La medida cautelar de prisión provisional constituye la actuación jurisdiccional limitativa de libertad de derechos fundamentales más gravemente consentida. Jurídicamente es la transitoria privación de libertad de un sujeto legalmente presumido inocente ,investigado por uno o varios delito/s de especial gravedad que es ordenada por una resolución jurisdiccional que requiere una motivación especialmente reforzada ,de carácter provisional y de duración limitada, antes de que recaiga sentencia penal firme, con el fin de asegurar el proceso de conocimiento con la efectiva presencia del investigado durante la sustanciación del proceso o la ejecución de la eventual y futura pena.

Se concitan fines de naturaleza mixta, unos específicos, inherentes a su naturaleza cautelar, tales como evitar el riesgo de fuga, asegurar el éxito de la instrucción , o impedir la destrucción u ocultación de futuros medios de prueba ,así como otros de índole extraprocesal, como conjurar el riesgo de reiteración delictiva y dispensar protección a la víctima, lo cual revela la conflictividad interna de la institución cautelar y la permanente tensionalidad entre el interés del Estado en garantizar la efectividad del proceso penal y la seguridad colectiva, y por otra parte, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el derecho individual a la libertad personal del investigado.

El Tribunal Constitucional ha señalado en su Sentencia núm. 60/2001 de 26 Febrero que la prisión provisional ha de ser concebida 'tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines que, constitucionalmente, la justifican y delimitan'. Se trata 'de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a su vez, su régimen jurídico'.

Por ello, además de su legalidad ,la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una presunta actividad delictiva con una determinada previsión penológica ('que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, -parámetro penológico- o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso') y su atribución a persona determinada ('que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión'); como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida (deber estatal de perseguir eficazmente el delito -evitando la desaparición de las fuentes de prueba, impidiendo la huida o fuga del presunto responsable, haciendo inocua toda actividad que tienda a obstruir la actuación de la Justicia, evitando que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, impidiendo el riesgo de reiteración delictiva-, por un lado; y el deber estatal de asegurar el ámbito de la libertad del ciudadano, por otro); y, como objeto, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida.

También hay que tener en cuenta que los requisitos exigidos en el momento de adopción de la medida no son necesariamente los mismos que los que deben exigirse con posterioridad para decretar su mantenimiento, de modo que debe tenerse en cuenta que el transcurso del tiempo, al margen de propiciar la aparición de circunstancias sobrevenidas, va disminuyendo el peligro de fuga.

CUARTO.-Desde la perspectiva del derecho a la libertad ( art. 17 CE ), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, es medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, es decir, su plena disponibilidad procesal , y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona , a su vez, su régimen jurídico.

La prisión provisional, es decisión que se adopta, mantiene o prorroga, en una situación de necesidad en la que están en juego diversos bienes y derechos constitucionales. Y se adopta en un contexto de incertidumbre acerca de la responsabilidad penal de la persona sobre cuya privación de libertad se discute. En tales casos la legitimación de la medida sólo exige que recaiga en supuestos donde la pretensión acusatoria STC 35/2007 tiene un fundamento razonable, esto es, allí donde existan indicios racionales de criminalidad', donde concurran en el afectado 'sospechas razonables de responsabilidad criminal' ( STC 128/1995 , FFJJ 3 y 4). Por lo demás, esta apreciación de una cierta probabilidad de responsabilidad penal no necesariamente se sustentará en los elementos de prueba disponibles para el enjuiciamiento de fondo de la causa, por lo que resulta posible que a una medida de prisión provisional adoptada de un modo constitucionalmente irreprochable pueda seguir una Sentencia absolutoria de quien sufrió la medida.

Es doctrina reiterada que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada ( SSTC 41/1982 , 56/1987 , 3/1992 , 128/1995 y 98/1997 ). Esta motivación ha de ser suficiente y razonable, 'entendiendo por tal que al adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional ' ( STC 128/1995 ), fundamento jurídico 4º b)]. La suficiencia y la razonabilidad serán, en definitiva, el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en el que ha de adoptarse la decisión, de las reglas del razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como 'una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines' referidos en el párrafo anterior ( STC 128/1995 , fundamento jurídico 3º).

Por último conviene indicar, como se recordaba en la STC 58/1998 , que los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución sólo pueden ceder ante los límites que la propia Constitución expresamente imponga, o ante los que de manera mediata o indirecta se infieran de la misma al resultar justificados por la necesidad de preservar otros derechos o bienes jurídicamente protegidos ( SSTC 11/1981 , 2/1982 ). Las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable ( STC 53/1986 ), de donde se desprende que todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de asegurar que las medidas restrictivas sean necesarias para conseguir el fin perseguido ( SSTC 62/1982 y 13/1985 ), ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquél a quien se le impone ( STC 37/1989 ) y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial ( SSTC 11/1981 , 196/1987 , 120/1990 , 137/1990 y 57/1994 ).

Insistimos, la prisión provisional solo puede mantenerse si se identifica en términos razonables y objetivables la necesidad de protección de un interés público grave que justifique el sacrificio del derecho a la libertad -vid. STEDH, caso Suput c. Croacia, de 31 de mayo de 2011 -.

Intereses, sin duda, merecedores de máxima protección son los de garantizar la indemnidad de aquellas personas que aparecen como víctimas del hecho investigado y la evitación de la reiteración delictiva. El proceso penal junto a las finalidades investigadoras no puede volver la espalda a específicas y exigentes finalidades protectoras de la presunta víctima que se convierten, como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en verdaderas obligaciones positivas por parte de los Estados derivadas de los artículos 2 y 3 del CEDH -vid. SSTEDH, entre otras, caso Opuz c. Turquía de 9 de junio de 2009 ; caso E.S c. Eslovaquia, de 15 de septiembre de 2009 ; caso Kaluzca c.Hungría, de 24 de abril de 2012-.

QUINTO.- Así las cosas, al encontrarse declarado el secreto de las actuacionesque al tiempo de dictarse esta resolución no consta se hubiere levantado, resulta conveniente recordar la doctrina del Tribunal Constitucional para este tipo de supuestos.

a) Como idea base la STC 11/2006 , entre muchas otras, señala que 'el deber de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de los derechos fundamentales no encuentra su fundamento constitucional en la genérica obligación de motivación de todas las resoluciones judiciales que resulta del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1, en relación con el art. 120.3 CE ), ni se satisface, pues, con cualquier forma de motivación que permita conocer la ratio decidendi de la resolución judicial. La exigencia de motivación aquí es ante todo un requisito formal de la regla de proporcionalidad, según el cual en las resoluciones limitativas de los derechos fundamentales debe el órgano jurisdiccional plasmar el juicio de ponderación entre el derecho fundamental afectado y el interés constitucionalmente protegido y perseguido, del cual se evidencie la necesidad de la adopción de la medida'. 'Ese deber reforzado de motivación viene impuesto por encontrarse en juego un derecho fundamental sustantivo, que solamente puede considerarse preservado cuando la decisión judicial de restringirlo ha sido debidamente razonada', añade la STC 12/2007 .

b) Esta última resolución citada, poniendo de relieve que en el caso de la prisión provisional el derecho fundamental en juego es el referido a la libertad personal ( art. 17.1 CE ), se pronuncia igualmente acerca del control que puede ejercerse sobre las resoluciones judiciales que adoptan esta concreta medida cautelar, modulando la doctrina para el supuesto de que la prisión provisional haya sido acordada en el marco de unas actuaciones en las que se hubiera decretado el secreto sumarial.

c) A tal efecto, la STC 18/1999 señala que 'La notificación de las resoluciones judiciales tiene por objeto el conocimiento por los interesados del mandato judicial que aquéllas comportan, lo que puede obtenerse mediante la comunicación de su parte dispositiva, pero tiene igualmente otras finalidades, entre ellas la de que las partes puedan conocer las razones o fundamentos de la decisión para, en su caso, impugnarlos, oponiendo frente a unas y otros los argumentos que estimen procedentes y ejercitando su derecho de defensa. Por ello, si los hechos en los que se funda la resolución o los fundamentos jurídicos que le sirven de apoyo no son conocidos por las partes, las posibilidades de impugnación de éstas quedan reducidas a un ámbito puramente formal o han de basarse en meras conjeturas o suposiciones, en detrimento de una eficaz tutela judicial'. Asimismo, se indica: 'La restricción del principio de publicidad que supone la declaración de secreto de sumario no debe significar la atribución al Instructor de la facultad de omitir la tutela de los derechos fundamentales de los sujetos afectados, sino un instrumento para asegurar el éxito de la investigación, que debe emplearse con la necesaria cautela, evitando extenderse más allá de los límites materiales que sean imprescindibles. Conforme a este criterio, el secreto del sumario autoriza para impedir la publicidad de la situación y resultados de la instrucción judicial y, por ello, permite al Juez no incluir información sobre esos aspectos en las resoluciones que dicte y que haya de notificar a las partes, pero no autoriza sin más a ocultarles todos los fundamentos fácticos y jurídicos de aquéllas'.

d) El Alto Tribunal en la segunda resolución citada, concluye que cabría dictar un auto de prisión en el que se hiciera referencia de forma escueta a la concurrencia de los presupuestos fácticos (objetivos y subjetivos) y jurídicos necesarios para adoptar la medida cautelar, fundamentando la decisión evitando consignar detalles o datos de hecho que pudieran perjudicar la marcha de las investigaciones, siempre que se permitiera al afectado conocer las razones básicas determinantes de su prisión a efectos de hacerle posible proceder, en su caso, a la impugnación del Auto por la vía procesal adecuada. Lo que no cabría sería omitir en la notificación elementos esenciales para su defensa.

Una buena praxis, que ha adquirido rango legal, tras la reforma operada por LO 13/2003 en el artículo 506.2 Lecrim , es la de dictar la resolución detallando todos los datos fácticos y jurídicos relevantes para la decisión, sin exclusión alguna, expresando, no obstante, en la misma, los particulares que para preservar la finalidad del secreto habrían de ser omitidos de la copia que hubiera de notificarse, sin perjuicio de notificar de inmediato el auto íntegro al alzar el secreto sumarial, lo que permitiría técnicamente impugnar en dos ocasiones la misma resolución, al ser distinto el caudal informativo transmitido, bien fuere la notificación íntegra o parcial.

SEXTO.-Sentado lo anterior, la defensa recurrente polariza su argumentario principal en la argüida infracción del derecho de defensa en cuanto a la falta de acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad dispuesta. Y cita así el tenor de los arts. 302 párrafo último, y 505-3, párrafo 2º, de la Lecr , en relación con la Directiva 2012/13.

Al respecto es dable colacionar las siguientes resoluciones:

Auto 55/2018 de 15 de febrero, de la Audiencia Nacional, Sección 5 ª:

'Ciertamente, en los casos de detención o privación de libertad, el acceso de los elementos fundamentales para impugnar la medida, no admite dilaciones. Los Estados miembros garantizarán que se entregue a la persona detenida o a su abogado aquellos documentos relacionados con el expediente específico que obren en poder las autoridades competentes y que resulten fundamentales para impugnar de manera efectiva, con arreglo a lo establecido en la legislación nacional, la legalidad de la detención o de la privación de libertad. Así lo establece el art. 7 de la Directiva 2012/3/UE , de 22.05. En los mismos términos, el art. 505.3 LECrim dispone que el Abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado.

Pero debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que la propia Directiva citada 2012/13/UE, previene en su art. 7.4 que el acceso a los materiales del expediente podrá denegarse en el caso de riesgo de perjudicar una investigación en curso , como era el caso que nos ocupa, en que la investigación se encontraba bajo secreto sumarial al tiempo de celebrarse la comparecencia de prisión. Y no cabe duda, como se encarga de recordar el Fiscal, que esta limitación al acceso a los materiales del expediente fue una decisión sometida a control judicial, puesto que con motivo de la primera declaración se notificó al detenido puesto a disposición judicial el secreto del procedimiento. En segundo lugar, de nuevo debe insistirse en que el secreto de las actuaciones se alzó expresamente a los efectos de poder notificar al recurrente (y a otras personas investigadas), las resoluciones dictadas en toda su amplitud. Estas resoluciones incluían un exhaustivo relato, a lo largo de decenas de páginas, de los hechos investigados, indicios existentes y delitos imputados, integrando, desde luego, todos los elementos esenciales de las actuaciones.En tercer lugar, con carácter previo a la propia declaración del detenido, se le informó ampliamente sobre los hechos objeto de investigación y delitos que le eran imputados, se confirmó que se le había notificado y que, por tanto, tenía completo conocimiento de la resolución antes referida, y se dio, ante su afirmación, por expresamente reproducido su contenido.En cuarto lugar, a fin de garantizar la más amplia capacidad a la defensa para impugnar la privación de libertad acordada, se alzó el secreto de las actuaciones el día 03.02.2018.La parte manifiesta, aun así, no haber tenido aún así conocimiento de lo actuado. Pero si ello es así es importante indicar que ha sido por su propia decisión y conveniencia, en cuanto las actuaciones, como se le indicó expresamente desde el propio día de la comparecencia, estaban en todo momento a su disposición en la Secretaría Judicial, en tanto se procedía a su digitalización y subida a la plataforma digital oficial del Juzgado.

En quinto lugar, por último,el artículo 505.3.2 LECrim no exige literalmente la entrega de documentos, sino que el abogado del. Imputado tenga acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del encausado. De todos ellos tuvo conocimiento. Basta, a tal efecto, leer la resolución judicial que fue notificada al recurrente y su letrado.'

Auto n.º 749/2018 de 5 de noviembre de la Audiencia Provincial de A Coruña, sección 1ª, recurso 945/2018 :

'En la actual redacción el artículo 505-3, párrafo segundo propugna'el Abogado del investigado o encausado tendrá, en todo caso, acceso a los elementos de las actuaciones que resulten esenciales para impugnar la privación de libertad del investigado o encausado'.

Pues bien,no puede entenderse que el ' acceso a los elementos de las actuaciones' se restrinja únicamente a la mera exhibición o acceso a determinados elementos o resoluciones del procedimiento o causa, declarada secreta, que desde luego no comprende la totalidad de las diligencias como pretende el apelante, más cuando no se ha pedido de manera formal por el Letrado el acceso a la misma, y cuando el auto recurrido recoge una prolífica expresión de las razones que han llevado al juzgador a adoptar la cautelar hoy recurrida, y que se consideran elementos suficientes para recurrir la resolución y que evitan toda lesión en los derechos de defensa .'

Auto n.º 786/2018 de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9ª, de 16 de noviembre, recurso 710/2018 :

'SEPTIMO.-Finalmente, en otro orden de cosas, resulta de lo actuado que la defensa del investigado viene a censurar que no ha podido acceder a los elementos esenciales para poder impugnar en su momento la detención y después la medida cautelar impuesta , pero ni consta que formalmente haya instado la nulidad de actuaciones, ni tampoco cuidó de interesar del Juzgado que se le suministrase dicha información, al socaire de lo dispuesto en los arts 302 , 506.2 y 505.3 de la L.E.Criminal . No consta tampoco que en la fase policial, se promoviese el procedimiento de habeas corpuscon la finalidad de obtener la información relacionada con el acceso a los elementos esenciales para poder impugnar la privación de libertad, ni que se recabase del Juzgado de Instrucción dicha información.

Pues bien, en relación al derecho de información de los investigados en los procesos penales traemos a colación la Circular 3/2018 de la FGE, en méritos de la cual, corresponde al detenido, debidamente informado de su derecho, asistido de Abogado, instar el acceso a aquella parte de las actuaciones que recoja o documente las actuaciones aducidas para la detención o privación de libertad, precisando que ese derecho de acceso a los elementos esenciales no incluye en sede policial el acceso al atestado en su integridad, ni otorga una facultad de acceso pleno al contenido de las actuaciones policiales o judiciales practicadas con anterioridad a la detención, sino únicamente aquellos extremos del atestado que tengan que ver con la detención, los hechos y los motivos que la justifican, es decir, tan solo aquellos cuyo cabal conocimiento pueda contribuir al ejercicio del derecho de defensa frente a esa detención integrarán el contenido del derecho de información del detenido. Y repárese que, en todo caso, no debe perderse de vista la necesidad , en esa permanente tensionalidad entre el derecho a la libertad y la defensa de la colectividad, y la protección de las potenciales víctimas, de ponderar los interese en pugna que se concitan que también demandan ser protegidos en la sustanciación del proceso penal, como la especial protección de las víctimas y testigos en los supuestos que resulte necesaria o los supuestos en que se deba,cual aquí acontece, declararse el secreto de las actuaciones y ello sin perjuicio de que en la comparecencia previa del art. 505 de la L.E. Criminal , se inste y facilite al privado de libertad el acceso a aquellos elementos de las actuaciones que se reputen indispensables, por esenciales, para impugnar su privación de libertad con carácter previo a la misma, conforme a lo dispuesto en el art. 505 de la citad Ley Adjetiva , en casos en que estuviese declarado el secreto de las actuaciones. Item más, cual señala la STC nº 21/2018, de 5 de marzo , la determinación de cuáles sean dichos elementos esenciales resulta necesariamente casuística, pues depende de las circunstancias que han justificado la detención .'

A estas resoluciones se añade el tenor íntegro del art. 7.4 de la Directiva 2012/13 de la UE que el recurrente cita de forma parcial e interesada. Se subraya ahora lo que de interés concreto tiene en autos:

'No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, siempre y cuando ello no suponga un perjuicio para el derecho a un juicio equitativo, podrá denegarse el acceso a determinados materiales si ello puede dar lugar a una amenaza grave para la vida o los derechos fundamentales de otra persona o si la denegación es estrictamente necesaria para defender un interés público importante, como en los casos en que se corre el riesgo de perjudicar una investigación en curso , o cuando se puede menoscabar gravemente la seguridad nacional del Estado miembro en el que tiene lugar el proceso penal. Los Estados miembros garantizarán que, de conformidad con los procedimientos previstos por la legislación nacional, sea un tribunal quien adopte la decisión de denegar el acceso a determinados materiales con arreglo al presente apartado o, por lo menos, que dicha decisión se someta a control judicial.'

SEPTIMO.-Proyectadas las anteriores resoluciones al supuesto de autos, debe partirse de una premisa fáctica primordial, a saber, la detención del aquí apelante se produjo en el contexto de una operación policial llevada a cabo por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas de la Comandancia de la Guardia Civil de Barcelona,y ,en el curso de ese operativo, en fecha 11 de marzo de 2020, durante la madrugada,tuvo lugar por orden judicial del Juzgado de Instrucción competente que viene instruyendo las Diligencias Previas, declaradas secretas, la diligencia de entrada y registro del domicilio ubicado en la CALLE000 ,de la localidad de Sant Pol de Mar, perteneciente al Partido Judicial de Arenys de Mar, donde resultó detenido el aquí recurrente, junto a otros sujetos, todos ellos de nacionalidad Serbia, siendo que en ese lugar se descubrió una plantación clandestina de sustancia estupefaciente, de marihuana, con intervención, según el acta documentada del registro ,de 725 plantas ,con 128,425 kgrs de cogollos,junto con diversa documentación ,ventiladores, lámparas, extractores ,filtros de aire,transformadores, y dinero en metálico por un importe de 1070 euros,constatándose la realización de una acometida furtiva de energía eléctrica necesaria para el proceso de elaboración y alimentación para el crecimiento de dichas plantas.Así las cosas, no puede negarse el conocimiento que el encartado tenía acerca del motivo de su detención, pues estuvo presente en el desarrollo de la diligencia de entrada y registro y los delitos imputados guardan estrecha y directa relación precisamente con el resultado de esa diligencia, es decir, delito contra la salud pública,tipificado en los arts. 368, 369, en su caso, 369 bis del C.Penal, presunto delito de organización criminal y delito de defraudación de fluido eléctrico.

Pero es que ,además, no podemos aceptar que se le causase al detenido un material y efectivo menoscabo en su derecho de defensa ni que se le acarrease indefensión alguna. Primero ,porque no nos consta que ante el Juzgado de Guardia de Arenys de Mar instase la petición formal de acceso a los elementos esenciales para poder impugnar la resolución privativa de libertad. Segundo, porque no consta que ese Auto fuese recurrido.Tercero, porque tampoco consta que en sede policial, de habérsele denegado ese acceso a los elementos esenciales, hubiese reaccionado promoviendo el procedimiento de habeas corpus.Cuarto, porque en la comparecencia del art. 505 de la L.E.Criminal, previa ,por preceptiva, al dictado del Auto que ahora se apela, se hubiese aducido esa vulneración, razón por la cual la resolución apelada silencia todo pronunciamiento y razonamiento al respecto. Quinto,porque no es de recibo que ahora, a destiempo, cuando se ha mostrado plena aquiescencia a lo actuado, se formule, sin recurso previo de reforma ,recurso directo de apelación introduciendo 'ex novo' y 'per saltum' una cuestión que se ha sustraído del genuino debate que corresponde al Juzgado de Instrucción. Sexto, porque de resolverse ahora acerca de ello, se produciría una quiebra del principio de doble instancia penal, pues ya no cabría posibilidad de revisar la decisión que se tomase.

Reiteramos,es al detenido a quien corresponde instar el ejercicio de su derecho, esto es, se instaura la proactividad de la defensa jurídica en la promoción de ese derecho, solicitando justificadamente los elementos de las actuaciones a los que pretende acceder.

En cualquier caso, no alcanzamos a saber en qué medida se ha visto vulnerado el derecho de defensa del apelante.Además, no cabe desconocer que estando las actuaciones bajo secreto sumarial, en cuanto se alce el secreto, le será notificada al Letrado la decisión y podrá tomar pleno conocimiento de lo actuado y ejercitar su derecho.

Así las cosas, el motivo de nulidad cual propugna el Ministerio Fiscal debe ser desestimado, dado que el encausado sí tuvo información suficiente acerca de los elementos indispensables para poder ejercer adecuadamente el derecho de defensa.

OCTAVO.-Cierto es que la medida cautelar de prisión provisional, al afectar al derecho fundamental a la libertad ,ex art. 17 de la C.E.,valor constitucional y uno de los bienes más preciados, debe ser aplicada de forma excepcional y no puede ni debe trocarse en una suerte de sedicente pena anticipada, pero acontece que, en el supuesto de autos. El art. 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece, en sintonía con la doctrina constitucional, cuáles son las circunstancias que deben concurrir para que sea posible acordar la prisión provisional.

El art. 503.1-1ª LECr exige ' que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que ostenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior, si el imputado tuviere antecedentes penales no cancelados, ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso '.

Los hechos objeto de las presentes actuaciones presentan clara apariencia de ser constitutivos de varios delitos, ya prenombrados , por lo que sin duda se cumple el primer requisito de la prisión provisional.Es decir, existe la base indiciaria suficiente que reclama el legislador ,los motivos bastantes, para desde la perspectiva indiciaria provisoria efectuar el juicio de verosimilitud imputatoria contra el encartado y por ende se cumple lo dispuesto en el segundo requisito del art. 503.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es 'que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar auto de prisión' .

Sabido es que para la adopción de una medida cautelar no es necesario el grado de certeza que exige una condena, sino, como dice el propio precepto legal 'motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito' al investigado. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( Sentencias del T.E.D.H. de 10 de noviembre de 1969, caso Stögmüller , fundamento jurídico 4 º; de 28 de marzo de 1990, caso B . contra Austria, parágrafo 42 ; de 26 de junio de 1991, caso Letellier, parágrafo 35; de 27 de noviembre de 1991, caso Kemmache, parágrafo 45; de 12 de diciembre de 1991, caso Toth, parágrafo 67; de 12 de diciembre de 1991, caso Clooth, parágrafo 36; de 27 de agosto de 1992, caso Tomasi, parágrafo 84; de 26 de enero de 1993, caso W. contra Suiza, parágrafo 30) ha establecido que es necesaria la constatación de 'razonables sospechas' de responsabilidad criminal; doctrina que ha sido recogida por nuestro Tribunal Constitucional (por ejemplo, STC 128/1995, de 26 de julio ).

NOVENO.-Respecto a lo dispuesto en el art. 503.1.3º de la L.E.Criminal, relativo a los fines perseguibles con la adopción de la medida cautelar de privación de libertad del imputado, el Auto impugnado afirma que existe patente riesgo de que el apelante se sustraiga a la acción de la justicia y de que pudiera obstruir o dificultar el buen fin del proceso penal que se halla declarado secreto.

Pues bien, cabe compartir con el Juzgado de Instrucción que ,en efecto, se ofrecen indudables elementos para entender que debe conjurarse ese riesgo de fuga,a saber, la naturaleza, gravedad y penalidad de los ilícitos penales presuntamente cometidos que rebasan el umbral penológico para adoptar la prisión provisional, la absoluta ausencia de arraigo, personal, familiar, social y laboral del encartado, sin residencia legal en España, de origen serbio, sin que nos consten medios lícitos de vida, ni domicilio estable ,y teniendo libre movilidad dentro del espacio de la Unión Europea, en el momento de dictarse la resolución que revisamos, no se ofrecía un aseguramiento en cuanto a su permanente disponibilidad procesal,no siendo descartable que ante la amenaza penológica pueda sustraerse a la acción de la justicia, siendo que por la penalidad, de aperturarse el juicio oral, no podría celebrarse el juicio en su ausencia,conforme a lo disciplinado en el art. 786 de la L.ECriminal.En este sentido ,la simple y nuda designación de un domicilio no es elemento neutralizador suficiente de ese riesgo.El recurrente no acredita a tal efecto título residencial, ni empadronamiento, ni contrato de alquiler.

Además ,se concita otro riesgo digno de ser conjurado, el de que el investigado, de ser puesto en libertad, estando aún la causa declarada secreta,pudiera entorpecerla, ocultando ,interfiriendo u obstruyendo elementos o fuentes de prueba,máxime cuando se está investigando una trama ,un presunto entramado criminal, con la ordenación unísona de varias entradas y registros simultáneos con acopios de sustancia ,instrumentos y elementos incriminatorios en varios inmuebles registrados.

El valor de la mercancía incautada en el mercado clandestino podría alcanzar la suma de 207.000 euros.Ello puede dar pábulo a la eventual fuente de financiación para una logística propiciatoria de una huida.Además, fruto de la experiencia forense nos consta que en esa tipología delictiva ,en esos entramados, una de las notas características, es la fungibilidad, es decir, el reemplazo o rotación temporal de sus miembros, de tal suerte que para ,en el argot policial, 'no quemarse', actúan durante un relativo espacio de tiempo y retornan al país de origen.Repárese en que los detenidos son de nacionalidad serbia.

Consiguientemente, el recurso debe ser desestimado, siendo que tampoco cabe admitir el planteamiento relativo a la pureza, pesaje,etc, que plantea la defensa habida cuenta el incipiente momento procesal en que nos hallamos, sin perjuicio que, en cuanto se conozca el resultado de toxicología, pueda plantear lo que estime conveniente.

Finalmente, y, en relación al escrito de alegaciones complementarias que se ha dirigido a este Tribunal al pairo de la actual coyuntura de la emergencia sanitaria con motivo de la propagación del contagio por el coronavirus, indicar que nuestro procedimiento penal, en el ámbito del recurso de apelación, no contempla ese trámite, ni cabe al Tribunal de Apelación ,en segunda instancia, pronunciarse acerca de una cuestión que debe ser trasladada al Juzgado de Instrucción 'a quo', a fin de preservar el derecho a la doble instancia penal, así como los principios de contradicción e igualdad de armas e inmediación. No obstante, cabe significar que el uso de la emergencia sanitaria provocada por el COVID-19 manejada por Letrados para solicitar la puesta en libertad de sus patrocinados ,en situación de prisión provisional, invocando el endurecimiento del confinamiento no llegaría a ser un elemento del todo desactivador de ese riesgo de fuga que debe ser conjurado, ya que si bien es cierto que la excepcional situación actual, sin precedentes se extiende y circunscribe a las terrestres pero no a las aéreas, y, tienen un carácter y limitación temporal, sin perjuicio de eventuales prórrogas en función de la evolución y contingencias que se produzcan, siendo que si bien tales medidas limitan los movimientos de los ciudadanos, ello no impide que, dentro del territorio español, puedan esconderse y resultar ilocalizables, y, además, no debe soslayarse una potencial red de contactos en el exterior y en el interior del país que le permita ponerse fuera del alcance de la Justicia, y ,en cuanto al hipotético riesgo para la salud por la estancia en centro penitenciario señalar que ,en el supuesto de autos, no se trata de persona de avanzada edad, ni se mencionan patologías previas, ni un historial médico relevante ,y, en cualquier caso, , cabe recordar que conforme al art. 3.4º de la L.O.G.P. y art. 4.2 de su Reglamento Penitenciario, corresponde a la Administración Penitenciaria velar por la vida, integridad física y salud de la población reclusa. Todo ello se menciona ,naturalmente, sin perjuicio de lo que ,una vez trasladada la petición al Juzgado de Instrucción ,pudiera resolver el dicho Juzgado ' a quo' ,con plena libertad de criterio, y ,en su caso, del eventual recurso que pudiera interponerse. Y ,en cualquier caso, subsistiría el riesgo de que ,en libertad, se pudiera perjudicar el buen fin de proceso penal al estar las actuaciones declaradas secretas.

DECIMO.-Por todo lo expuesto y razonado, procede desestimar en su integridad el recurso formulado, declarando de oficio las costas procesales producidas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda.

Fallo

Que DESESTIMANDOíntegramente el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la defensa y representación procesal del investigado, Alexandercontra el Auto de fecha 17 de marzo de 2020 ,dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú, en las anotadas Diligencias Previas, y que ratificó la medida cautelar personal de PRISIÓN PROVISIONAL, COMUNICADA Y SIN FIANZA, adoptada por Auto de fecha 13 de marzo de 2020, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Arenys de Mar, en sus Diligencias Previas nº 122/20,y, por consiguiente, CONFIRMAMOSÍNTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, declarando de oficio las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado, doy fe.