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Última revisión
06/05/2021
Auto Penal Nº 148/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 95/2021 de 04 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JAVIER MARIA
Nº de sentencia: 148/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021200179
Núm. Ecli: ES:APM:2021:621A
Núm. Roj: AAP M 621:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2020/0105758
Diligencias previas 944/2020
Apelante: D./Dña. Consuelo
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil veintiuno.
Antecedentes
La previa reforma fue desestimada por resolución de 24/11/2020.
Fundamentos
Se mantuvo, igualmente, que en esta fase procesal no puede exigirse la existencia de una declaración como prueba plena, sino únicamente se exige la concurrencia de indicios racionales de criminalidad, adjuntándose al escrito de interposición de la previa reforma, ciertas fotografías, que se dijeron, justificaban las diferentes agresiones sufridas a manos del denunciado, así como la captura de las conversaciones mantenidas entre ambas partes por vía de WhatsApp. Se mantuvo, además, que la declaración de la víctima reunía los elementos exigidos por la jurisprudencia, con expresa mención de la doctrina atinente a los mismos, para desvirtuar la presunción de inocencia del investigado, por lo que se entendió, discrepando de los razonamientos del auto recurrido, que concurrían suficientes indicios de responsabilidad penal contra el denunciado.
Se instó la revocación del auto recurrido, y que se decretase la reapertura de las presentes actuaciones, a fin de practicar la prueba de cotejo de los teléfonos móviles de su mandante y del denunciado. Se aludió, al efecto al art. 24.1 CED, afirmándose la absoluta indefensión que sufriría su defendida, en el caso de archivarse las presentes actuaciones, y todo ello, a fin que por parte del Instructor se realizasen las averiguaciones que fuesen necesarias para determinar las eventuales responsabilidades penales.
Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 22/12/2020, se interesó la desestimación del recurso interpuesto, al entender que los razonamientos esgrimidos por la Instructora para adoptar tal decisión eran acordes a derecho, además de reiterar, por economía procesal, su previo informe de fecha 19/11/2020.
Y por referencia, en este último, el Ministerio Publico, con determinación de las diligencias de investigación practicadas, incluida la denuncia interpuesta, mantuvo que la hoy Recurrente concretó su denuncia en tres episodios distintos: 1.- una noche del mes de junio de 2019, mientras que ella dormía, y que su ex pareja se aprovechó para mantener relaciones sexuales completas, despertando ella cuando estaba siendo penetrada vaginalmente, lo que le generó gran ansiedad, suplicando al investigado que parase, cosa que esté no hizo; 2.- El día 5/01/2020, encontrándose las partes pasando las Navidades con la familia del investigado en la localidad de DIRECCION000 (Cáceres) y relatando que mantuvo relaciones sexuales consentidas con el investigado, si bien, en un momento dado, éste le empezara a realizar actos degradantes y vejatorios, tales como morderla, abofetearla, escupirla en la cara, mordiscos, y penetraciones anales, que le ocasionaron mucho daño, y que en ningún caso consintió. Se expuso que la denunciante contó a un amigo tales hechos, quien la trasladó a un hospital, donde le requirieron para formalizar previamente una denuncia, circunstancia que no llegó a realizar por encontrarse muy cansada; y 3.- el día 3/09/2020, en el que se dijo que se puso en contacto con el investigado porque ella necesitaba ducharse, acudiendo al domicilio de éste, quien trató de besarla, a lo que ella se negó, proponiéndole el que se duchasen juntos, lo que tampoco aceptó, y siendo finalmente objeto de tocamientos mientras que él la agarraba fuertemente. Se sostuvo, igualmente, que la denunciante manifestó que conservaba fotografías de las secuelas físicas originadas por tales relaciones sexuales. Se valoró también las manifestaciones de la denunciante en sede judicial, señalando que había tenido lesiones por esos sucesos, arañazos, y que tenía fotografías que aportaría a la causa.
Se analizó, igualmente, la declaración del investigado, D. Federico, en sede judicial, quien negó los hechos, afirmando que todas las relaciones sexuales mantenidas con la denunciante habían sido consentidas, siempre en su domicilio, donde ella acudía voluntariamente, y negando que la hubiese golpeado. Relató, a su vez, que se había puesto de acuerdo con la denunciante en asumir el mismo la custodia de sus dos hijos, añadiendo que también fue él quien los llevó a casa de la abuela materna, por la proximidad de domicilio de ésta con el colegio de los menores.
Se expuso, seguidamente, que resultaba llamativa la falta de detalle y de concreción de la declaración de la hoy Recurrente, respecto de los distintos y graves episodios que relató, circunstancias que no habían quedado subsanadas por el testimonio de ?D. Jeronimo, persona con la que la denunciante dijo haber mantenido relaciones esporádicas entre los años 2018 y 2019, y quien declaró que, en junio de este último año, ella le envió unos mensajes que no conservaba, en los que le describió el abuso por parte de su pareja, sobre todo, en horas nocturnas, además de señalar que no recordaba haber quedado con la denunciante los días inmediatamente anteriores a la recepción de tales mensajes, y que cuando la vio, no pudo concretar estas fechas; ni tampoco el testimonio de ?D. Julián, también pareja de la perjudicada, quien no precisó el tiempo que duró tal relación, y que declaró que el día 6/01/2020 quedó con ella, y le contó que el investigado la había penetrado cuando ella estaba dormida, que la obligaba a tener relaciones sexuales cuando ella no quería, y que la acompañó a un hospital, decidiendo Dª. Consuelo finalmente no denunciar. Se dijo, a su vez, que constaba en autos el informe del HOSPITAL000, del día 6/01/2020, en el que se indicó que la perjudicada acudió a tal centro refiriendo haber sufrido un abuso sexual la noche anterior, que se la indicó que acudiese al HOSPITAL001, a fin de que fuese examinada por ginecólogo en presencia de un forense, sin llegar a hacerlo.
Se expuso también que, en el recurso de reforma, la Recurrente había aportado 14 fotografías en blanco y negro, en las que apenas se distinguía la zona anatómica presuntamente lesionada, sin poder determinar si pertenecían a la perjudicada, ni obrar fecha de las mismas. Se sostuvo que se desconocía qué relación guardaban con la presente causa, dado que el único episodio en el que la denunciante denunció el empleo de violencia física por parte del investigado sería el ocurrido en Cáceres el día 5/01/2020, acudiendo la noche siguiente Dª. Consuelo a un centro hospitalario en Madrid, pero sin que hubiese constancia que presentara ningún tipo de lesión física, como tampoco se describió por la información que proporcionó al indicado Centro Hospitalario, y sin indicar el testigo ?D. Julián, que fue la persona que acompañó a la denunciante al hospital, que apreciase lesiones físicas en ésta. Se analizó, igualmente los dos 'pantallazos aportados', en los que aparecían retazos de conversaciones de WhatsApp, desconociéndose la fecha, contexto y protagonista de los mismos, pero que, aun admitiendo como hipótesis que pudiese proceder del investigado, tampoco arrojarían luz a los concretos hechos denunciados.
Y manteniéndose que, no obstante la investigación desarrollada, no se habían obtenido indicios suficientes sólidos para continuar con la tramitación de la presente causa contra el investigado, por lo que se entendió ajustada a derecho la decisión de archivo decretada, no procediendo, a criterio del Ministerio Público, la práctica de las diligencias de investigación que interesaba la Acusación Particular, por cuanto que ninguna de ellas contribuía a un mayor esclarecimiento de los hechos denunciados.
Por la representación de D. Federico, en su escrito impugnatorio de fecha 10/12/2012, se sostuvo que las alegaciones contenidas en los recursos interpuestos debían ser impugnadas, toda vez que se habían practicado con suma diligencia todas las pruebas solicitadas, sin que de tales diligencias de investigación pudiese deducirse la comisión de delito por parte de su patrocinado. Se mantuvo, por otra parte, el interés espurio por parte de la denunciante al conocer la propuesta de convenio regulador formulada por el padre de los menores, en relación a la demanda de relaciones paterno filiales.
Por la Magistrada a quo, en su auto de fecha 28/10/2020, se expuso, de lo actuado, que no parecía debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, por lo que, en aplicación de los arts. 641.1 y 779.1.1 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.
Se señaló, además, que concurrían versiones completamente contradictorias sobre lo sucedido, sin que obrasen en autos elementos objetivos que permitiesen corroborar la versión ofrecida por la denunciante, habiéndose solicitado el informe médico del mes de enero de 2020, sin que obrase en el mismo vestigio alguno de agresión, sino tan sólo la información que se ofreció a la perjudicada para que se trasladase a fin de ser examinada al HOSPITAL001, al que finalmente no acudió. Y en el auto desestimatorio de la previa reforma, de fecha 24/11/2020, con expresa mención a la doctrina relativa a la tutela judicial efectiva, y a la jurisprudencia atinente a que el ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y a la plena sustanciación del proceso penal, se afirmó que en el presente supuesto se habían practicado toda las diligencias de investigación posibles, se había recibido declaración a la perjudicada y al investigado, se habían oído a los testigos, cuyos nombres fueron aportados a la causa por la misma perjudicada, y se habían recabado los informes médicos relacionados con los hechos denunciados, resultando, tras ello, que existían versiones contradictorias entre las partes, no viéndose corroborada la versión ofrecida por la denunciante por ningún elemento objetivo. Se sostuvo, además, que en fase de recurso se habían aportado unas fotografías, que nada justificaban el esclarecimiento de los hechos, por cuanto que ni se apreciaba la zona anatómica a la que se referían, ni a qué persona pudieran pertenecer, uniéndose también una captura de pantalla, en la que tampoco constaba ni la fecha, ni los interlocutores de la conversación, así como el contexto en el que podría haberse desarrollado.
La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.
La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).
Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si '
Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384 LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.
Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, num.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).
Constituye también una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas -diligencias de investigación en el caso de autos- no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas ( STS 06/03/2014, núm. 64/2004 de 11/02, núm. 788/2012 de 24/10, núm. 157/2012 de 7/03, núm. 629/2011 de 23/06, y núm. 111/2010 de 24/02). Señala la jurisprudencia ( STS de 1/05/2004) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás' ( STC núm. 70/2002, de 3/04, y ATC de 6/06/2005).
Criterio este, igualmente, mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), que añade que 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad' ( SSTC 59/1991 y 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'. Es asimismo sabida, o debería serlo, la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS de 29/04/2015).
En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000, 22/01/2001 y 5/11/2001).
Dos elementos, en consecuencia, son los que han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye el 'tema adiuvandi', esto es, el juicio de oportunidad o adecuación. No obstante, tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso, no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al Órgano Jurisdiccional a inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes, por diferentes razones, fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio, ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta. Debe igualmente exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9/02/1995 y 16/12/1996) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8/11/1992 y 15/11/1994), a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17/01/1991), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS 21/03/1995), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.
Pero también se hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, que 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741 LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.
En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son los siguientes:
A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).
B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.
C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.
La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas, y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible.
En consecuencia, sigue diciendo tal resolución, 'el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).
Y es por ello, por lo que debe afirmarse, coincidiendo con la Magistrada de Instancia, que la valoración y subsiguiente denegación probatoria de la prueba instada por la Acusación Particular no afecta al derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ende, tampoco supone una vulneración de una norma esencial del procedimiento con causación de efectiva indefensión, a los efectos del art. 238.3 LOPJ. - precepto éste que no ha sido invocado por la Parte Recurrente- pues la pertinencia y necesidad de tal elemento probatorio fue rechazado en esa resolución de 24/11/2020, al considerarse, de forma racional y motivada, por la Juzgadora de Instancia que tal cotejo, por esas concretas circunstancias, era innecesaria.
Tal diligencia de investigación, conforme la doctrina antes referida, parece no afectar al 'tema adiuvandi' objeto de investigación, por lo que debe entender que tal cotejo ha de ser considerado como superfluo en relación a los ilícitos penales objeto de instrucción, y en consecuencia, ha de reputarse como no pertinente e innecesario, y por tanto, irrelevante para la decisión del litigio, como parece haber admitido la propia Parte Recurrente sobre las fotografías también aportadas, al no realizar pronunciamiento relativo a su valoración probatoria en la instancia.
Referir, a la par, como mantuvo el Ministerio Publico, que tales retazos de conversación por WhatsApp (folios 118 y 123), respecto de los cuales, no consta acreditada la data de su emisión, ni sus interlocutores, obrando únicamente en las del folio 123, un 'emoticono en forma de zorro, con corazones', con la leyenda ' Federico', no fueron previamente sometidos al oportuno trámite de contradicción en relación a las demás partes personadas, y que, de los mismos, como también indicó por la Juzgadora de Instancia, por sus generalidades, carecen de suficiente corroboración periférica respecto a los hechos objeto del presente recurso.
Indicar, además, que la doctrina ( STS núm. 300/2015, de 19/05, y STAP Madrid, Sección 27ª, de 12/11/2015) en relación al valor probatorio de este tipo mensajes -conversaciones de WhatsApp, o de otros sistemas de mensajería instantánea- sostiene que la prueba de una comunicación bidireccional, mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea, debe ser abordada con todas las cautelas, por la posibilidad de una manipulación de los archivos digitales, señalando tal criterio jurisprudencial, que la impugnación de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria, circunstancia que no se ha acreditado fehacientemente en autos por la sola aportación de tales 'pantallazos'.
El motivo argüido, en consecuencia, debe ser desestimado.
Y aunque, de forma nuclear, la denunciante -no obstante indicar en sede de instrucción que en los hechos del día 3/09/2020, también, junto a esos supuestos tocamientos, se produjo otra supuesta agresión sexual cuando acudió al domicilio del investigado a ducharse, extremo no mencionado en sede policial- ha mantenido sus pretensiones incriminatorias de forma persistente, las cuales, sin embargo, fueron expresamente rechazadas por el investigado en sede de instrucción, al afirmar que las relaciones sexuales entre ellos mantenidas fueron siempre consentidas, sin llegar a agredir a Consuelo durante las mismas, aquellas afirmaciones adolecen de todo sustento objetivo y cierto, a los efectos del análisis de la verosimilitud del testimonio.
En efecto, y tal y como se indicó por el Ministerio Fiscal, así como por la Instructora, aunque ésta no hiciese expresa mención a los términos de las citadas testificales, no puede hablarse de corroboración periférica alguna de estas diligencias de investigación, es decir, de la testifical Dª. Visitacion (folios 45 47), quien afirmó que su hija nunca le comentó haber sido agredida sexualmente por Federico; de las de D. Julián (folios 98 y 998), y de D. Jeronimo (folios 100 y 101), ambos parejas, o ex parejas, sentimentales de la denunciante, según los concretos términos de sus manifestaciones; o de los informes médicos anexos a autos, el del HOSPITAL001, que adjuntó el emitido por la HOSPITAL000 de Madrid (folios 80 a 83), sin constar en este último, más allá de un diagnóstico de 'sangrado vaginal anómalo', la determinación de cualesquiera menoscabos físicos visibles en la explorada, siendo por todo ello, que no puede afirmarse, fuera de toda duda racional, la necesaria inferencia acreditativa sobre aquellos hechos denunciados.
Y todo ello, sin entrar a analizar, en el ámbito del elemento de la ausencia de incredibilidad subjetiva, la evidente contienda existente inter partes, no solo respecto al reconocimiento de los pretendidos dos hijos comunes habidos de esa relación, sino también sobre la custodia de los mismos, que parece hallarse en trámite ante la jurisdicción civil, constatándose aquellos extremos, de forma fehaciente, de las declaraciones de Consuelo y de Federico, respectivamente.
No puede, compartiéndose la motivación, debidamente razonada, expuesta por la Juzgadora de Instancia, entenderse que la propia testifical de la denunciante, por sí misma, sin otros elementos probatorios que la adveren, se permita acreditar, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar, más allá de sus propias manifestaciones, el necesario juicio de inferencia que, fuera de toda duda racional, determine, a priori, la concurrencia de los necesarios y suficientes indicios racionales de criminalidad para poder desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al hoy investigado, atendiendo al ámbito indiciario en el que nos encontramos.
Destacar que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación, del que esta Sala carece, no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de Dª. Consuelo frente a la declaración de D. Federico, quien, a su vez, como antes ha dicho, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas ciertas y objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en los diferentes tipos penales objeto de denuncia.
En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º, y 641.1º LECRIM., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre del art. 637 LECRIM., en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.
Tal doctrina también añade que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como se insta por la hoy Apelante-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como también se pretende por la hoy Recurrente-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.
Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos, habiendo obtenido la Parte Recurrente una respuesta jurisdiccional, racional y motivada, y ello aunque la Apelante, en su legítimo derecho al mantenimiento de sus pretensiones acusatorias, discrepe de tal argumentación, pero sin que ello suponga, tal y como se pretende en el recurso, la vulneración de derecho constitucional alguno.
Fallo
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.