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08/04/2021
Auto Penal Nº 148/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10362/2020 de 04 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Marzo de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MARCHENA GOMEZ, MANUEL
Nº de sentencia: 148/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021200346
Núm. Ecli: ES:TS:2021:3363A
Núm. Roj: ATS 3363:2021
Encabezamiento
Fecha del auto: 04/03/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)
Número del procedimiento: 10362/2020
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID. SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: AMO/MAJ
Nota:
RECURSO CASACION (P) núm.: 10362/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Javier Hernández García
En Madrid, a 4 de marzo de 2021.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez.
Antecedentes
'Que debemos condenar y condenamos al acusado Onesimo como autor de un delito continuado de abusos sexuales mediante acceso carnal a una menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, de diez, años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la pena accesoria de prohibición de aproximarse o comunicarse con la menor María Antonieta. durante quince años y el sometimiento a libertad vigilada por tiempo de cinco años.
El acusado deberá indemnizar a Adela. en representación de su hija menor de edad, en la cantidad de diez mil euros, en concepto de daño moral. Con imposición del pago de costas incluidas las de la acusación particular'.
Todo ello, declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia del presente recurso de apelación'.
i) 'Infracción de ley y de preceptos constitucionales al amparo del artículo 849.1 LECrim, en relación con el art. 5.4 LOPJ, por indebida aplicación del artículo 183 CP y, por ende, haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución'.
ii) 'Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida inaplicación del artículo 14.1 del Código Penal: concurrencia de un error de tipo que, en cualquiera de sus modalidades (vencible o invencible) que exime de responsabilidad penal, procediendo un pronunciamiento absolutorio'.
iii) 'Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida inaplicación del artículo 14.3 del Código Penal: concurrencia de un error de prohibición que, en cualquiera de sus modalidades (vencible o invencible) que exime de responsabilidad penal, procediendo un pronunciamiento absolutorio'.
Asimismo, se dio traslado a la acusación particular ejercida por Adela. quien, en representación legal de su hija María Antonieta. y actuando bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Julián Caballero Aguado, de igual modo formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos y, subsidiariamente, su desestimación.
Fundamentos
Como consideración previa anunciamos que por razones de sistemática casacional daremos repuesta conjunta a aquellos motivos fundados en semejante cauce impugnatorio.
Sostiene que la sala de apelación infringió su derecho a la presunción de inocencia 'haciendo una superficial y, por tanto, errónea, valoración de la prueba, dando por supuestos hechos que, en absoluto, han quedado demostrados en la presente causa, lo que supone una total vulneración del artículo 24.2 de la Constitución'.
A tal efecto, si bien reconoce que han quedado acreditados en el plenario los encuentros sexuales a que se refiere el
El recurrente, a continuación, formula una revaloración de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia en virtud de la cual declaró probado que el recurrente era plenamente conocedor de que María Antonieta. era menor de 16 años al tiempo de los hechos. A tal efecto, afirma que, la principal prueba de cargo demostrativa de tal circunstancia consistió en la declaración plenaria de la víctima (quien supuestamente afirmó que le dijo que tenía 15 años) en la que no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos al efecto.
En concreto, afirma que no concurrió el requisito de la incredibilidad subjetiva, pues la menor 'se ha visto guiada por motivaciones espurias y de resentimiento, por haberse visto obligada a ir al Hospital a consecuencia de un herpes genital y tener que descubrirse ante sus padres sobre la secreta vida que llevaba y su relación con él, sobre todo, cuando éste se desentendió de lo que le pasaba'.
Sostiene que tampoco concurrió el requisito de la verosimilitud del testimonio pues 'no es creíble que María Antonieta. -primero- haya querido mantener relaciones sexuales con él, yendo incluso a su casa a tal efecto, para -segundo- denunciarle bastante tiempo después a modo de revancha ante la actitud de despreocupación manifestada por él cuando le comunica que tiene una enfermedad de transmisión sexual'.
Y sostiene que tampoco concurrió el requisito de la persistencia en la incriminación, si bien no formula alegación alguna en tal sentido.
B) Como indica la STS 476/2017, de 26 de junio, la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del art. 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.
Estos elementos son el fundamento sobre los que debe operar la admisión del recurso de casación y cuya inobservancia puede conllevar la inadmisión del mismo, conforme a los artículos 884 y 885 LECRIM. Por otra parte, como dijimos en la STS 308/2017 es ajena a la función jurisdiccional una interpretación rígida de las causas de inadmisión, pero sería conveniente y deseable (a la vista de los actuales contornos de la casación derivados de la regulación de la Ley 41/2015) que la parte planteara adecuadamente las razones que sustentan la relevancia casacional de su recurso, bien en cuanto a los aspectos que sostienen su fundamento esencial o bien en relación con los aspectos novedosos que plantea su recurso ( números 1 y 2 del artículo 885 LECRIM, sensu contrario). Ello permitiría a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones, que prima facie podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación.
C) Los hechos probados de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid y acogidos en su integridad por el Tribunal Superior de Justicia de la Madrid afirman, en síntesis, que, son hechos probados y así se declaran, que el recurrente en el mes de octubre de 2016, conoció personalmente a la menor María Antonieta., de catorce años de edad, nacida el día NUM000 de 2001, cuando esta iba acompañada de su amiga Victoria., quien ya conocía de antes al acusado, razón por la cual, este se acercó a las dos niñas y reprochó a esta última que no pudiera contactar con ella por teléfono, 'a lo que le manifestó que su teléfono estaba estropeado, por lo que el acusado le pidió el teléfono de su amiga, María Antonieta., para ponerse en contacto, preguntando a María Antonieta. la edad que tenía y esta le dijo que 15 años, poniéndose un año de más (de su edad verdadera) para parecer mayor, y diciéndolas que las encontraba algo apagadas.
A los pocos días el recurrente mandó a María Antonieta. un DIRECCION001, donde aparecía una fotografía de sus genitales, añadiendo 'soy Chispas'. A partir de ese momento de manera insistente le remitió mensajes, donde le invitaba a mantener relaciones sexuales, en las que la decía iba a tener nuevas sensaciones.
María Antonieta., que ya había mantenido relaciones con anterioridad, quedó en cuatro ocasiones con el acusado con la única finalidad de tener sexo con él, las que mantuvieron una vez en un vehículo y otras en el domicilio de Onesimo, la última, tuvo lugar el día 29 de diciembre de 2.016, donde le propuso mantener relaciones por vía anal, a lo que ella con reticencias aceptó, porque temía que fueran dolorosas, pero ante la insistencia del acusado, diciéndole que cuando le molestará, pararía, ella finalmente consintió'.
María Antonieta., comenzó a padecer fuertes dolores en la zona anal y genital, que le impedían la evacuación, ante este sufrimiento venció la vergüenza que le daba y decidió contarles a sus padres que había mantenido relaciones sexuales, pero manifestando haberlo hecho un chico de su edad, acudiendo en compañía de su madre Adela, el día 9 de enero de 2.017, al Hospital de DIRECCION000, donde le diagnosticaron Herpes Genital y lesiones consistentes en fisuras anales.
El
Las alegaciones deben inadmitirse.
Antes de dar respuesta a la denuncia formulada por el recurrente debe realizarse una precisión consistente en que aquel no niega las relaciones sexuales habidas con la menor, sino que centra sus reproches en dos cuestiones, de un lado, en que creía que la menor tenía la edad de 16 años (al menos); y, de otro lado, en el hecho de que las relaciones fueron siempre consentidas, por lo que no pudo existir afectación a su indemnidad sexual. A estas cuestiones daremos respuesta concreta.
El recurrente, como hemos advertido, denuncia que en el acto del plenario no se practicó prueba de cargo bastante demostrativa de que conociese la edad real de María Antonieta. (14 años) y afirma que la principal prueba de cargo tenida en cuenta al efecto, la declaración plenaria de la víctima, no debió tenerse en cuenta dado que en ella no concurrieron los requisitos jurisprudencialmente exigidos para devenir como prueba de cargo por sí sola.
En este sentido conviene recordar que hemos dicho en relación a la declaración de la víctima que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.
Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre, establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre).
Y, asimismo, que en cuanto a la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio, hemos afirmado que queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan, en la valoración probatoria, la inmediación y la contradicción ( STS 1262/2006, de 28 de diciembre y STS 33/2016, de 19 de enero, entre otras).
Expuesta la precisión antes señalada y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, se advierte que el Tribunal Superior de Justicia justificó que la Sala de instancia valoró el testimonio de la víctima como prueba de cargo fundamental a fin de declarar probado el conocimiento por parte del recurrente de que la víctima era menor de 16 años y destacó la razonabilidad de la valoración realizada por la Audiencia, en tanto corroborada por otros medios de prueba, y su suficiencia para devenir como prueba de cargo bastante al efecto.
En este sentido, la Audiencia Provincial examinó el testimonio de la María Antonieta., en el que afirmó haber padecido los hechos contenidos en el
En concreto, el Tribunal de instancia afirmó, en relación al requisito de la ausencia de incredibilidad subjetiva, que en la declaración de la víctima no se evidenció el ánimo espurio alegado por el recurrente en el recurso (venganza por haber padecido una enfermedad de transmisión sexual transmitida por parte del recurrente) dadas las circunstancias en que se descubrieron los hechos reflejados en el
En relación con el requisito de la persistencia en la incriminación (cuyo incumplimiento predica el recurrente de forma genérica y sin realizar alegación concreta alguna), la Sala de instancia afirmó que sus distintas declaraciones fueron sustancialmente idénticas, desde su declaración antes los agentes actuantes hasta las realizadas al tiempo de la exploración judicial y, en particular, en relación al hecho de que le dijo al recurrente que tenía 15 años de edad (cuando en realidad contaba con 14 años).
Y, finalmente, en relación con el requisito de la verosimilitud del testimonio y en cuanto al conocimiento de la edad de la víctima se trata, el Tribunal de apelación destacó, como también hizo la Sala de instancia, que tal requisito debía entenderse colmado al estar corroborado por la declaración de la testigo y amiga de la víctima Victoria. quien afirmó que, en su presencia, la víctima le dijo al recurrente que tenía 15 años (a pesar de que, en realidad, tenía 14).
En este punto, debe destacarse que la Sala de apelación, como también hizo la Sala de instancia, afirmó que la declaración de la señalada testigo no podía ser calificada como parcial, dado que el recurrente solo sostuvo esa eventual falta de imparcialidad en el hecho de que existió una relación previa entre ella y el recurrente 'sin ningún otro elemento que evidenciara entre ellos ninguna clase de animadversión previa'.
Conviene recordar en este punto que la jurisprudencia de esta Sala ha afirmado de forma reiterada que la declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo bastante, aunque sea prueba única, siempre que se la someta a un cuidadoso análisis y se practique con las debidas garantías legales y procesales ( SSTS 22 de octubre de 2012, 22 de abril de 2015 y 7 de mayo de 2015).
Finalmente, se advierte que el Tribunal Superior de Justicia dio respuesta a la general pretensión absolutoria del recurrente fundada en la errónea valoración de la declaración testifical de la víctima y en la suya propia (quien siempre afirmó que creía que María Antonieta. tenía al menos 16 años) y concluyó que tales pruebas fueron debidamente valoradas de forma global y que las conclusiones valorativas a las que llegó el recurrente eran, en realidad, el resultado de su discrepancia con la valoración inculpatoria efectuada por la Sala de instancia y que, por ello, no tenían capacidad para contradecir o dejar sin efecto la correcta valoración de la prueba de cargo antes examinada.
De conformidad con lo expuesto, debe convenirse con el Tribunal de apelación en que la prueba de cargo vertida en el acto del plenario fue válidamente obtenida y practicada, que fue bastante a fin de dictar el fallo condenatorio, y que el Tribunal de instancia la valoró racionalmente (en particular la declaración de la víctima), de acuerdo con lo prevenido en el artículo 741 LECrim, lo que le permitió concluir, de forma racional, la efectiva realización de los diferentes actos sexuales cometidos por parte del recurrente sobre la víctima, sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de censura casacional en esta instancia pues, hemos dicho reiteradamente, 'el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario' ( STS 33/2016, de 19 de enero).
D) La segunda de las denuncias formulada por el recurrente consistente en que con su comportamiento no quedó afectado el bien jurídico protegido por el tipo, es decir, la indemnidad sexual de la víctima, pues esta consistió las relaciones sexuales.
También en este caso la denuncia debe inadmitirse.
La denuncia debe ser vinculada al principio de legalidad penal tal y como destacó la Sala de instancia en su sentencia al examinar la reforma habida en el Código Penal a través de la LO 1/2015, de 30 de marzo (con entrada en vigor el 1 de julio) en virtud de la cual, el artículo 183 fue modificado, entre otros aspectos, al elevar, de 13 a 16 años, la edad a partir de la cual el menor de edad puede prestar su consentimiento a mantener relaciones sexuales.
En este sentido, la Exposición de Motivos de la señalada LO 1/2015, en su ordinal XII afirma que '(...) Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los dieciséis años. La Directiva define la 'edad de consentimiento sexual' como la 'edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor'. En la actualidad, la edad prevista en el Código Penal era de trece años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos -donde la edad mínima se sitúa en torno a los quince o dieciséis años- y una de las más bajas del mundo. Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código Penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.
De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez. (...)'.
En este sentido, hemos dicho que 'al tratarse de menores de 16 años, el artículo 183 (...) establece una presunción iuris et
Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.
Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como invalido, carente de relevancia jurídica.
Doctrina que sigue siendo aplicable tras la reforma LO 1/2015, si bien la elevación de la edad, hasta menores de 16 años, ha llevado al legislador a excluir la responsabilidad penal por los delitos previstos en el Capítulo II tres, en los casos de consentimiento libre del menor de esa edad 'cuando el autor sea una persona próxima al menor de edad por edad y grado de desarrollo madurez' -por ejemplo, compañeros de colegio-' ( STS 287/2018, de 14 de junio).
De conformidad con lo expuesto, la denuncia debe ser inadmitida ya que, aun cuando se admitiese que las relaciones sexuales fueron consentidas por la víctima menor de 16 años, el Código Penal establece una presunción
Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Sostiene que 'desconocía la edad de María Antonieta., pero por su constitución y desarrollo, creía que era mayor de 16 años'. En este sentido afirma que, aunque la Sala de instancia dio por válida la declaración de la víctima en cuanto al hecho de que le dijo que tenía 15 años de edad, lo cierto es que él siempre lo ha negado y, además, la víctima ya había mantenido relaciones sexuales con anterioridad.
Por ello, afirma que debe apreciarse el error de tipo al recaer ese conocimiento erróneo sobre uno de los elementos determinantes del tipo (la minoría de edad de 16 años).
Y, en el motivo tercero de recurso, denuncia 'infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim por indebida inaplicación del artículo 14.3 del Código Penal: concurrencia de un error de prohibición que, en cualquiera de sus modalidades (vencible o invencible) que exime de responsabilidad penal, procediendo un pronunciamiento absolutorio'.
Sostiene que, para el supuesto de que se admita que era consciente de que la víctima era menor de 16 años, pensaba que las relaciones que mantuvo con la víctima no estaban prohibidas pues 'es de la República Dominicana, país caribeño donde las relaciones sexuales son más tempranas y hay una cierta normalización o habitualidad en su práctica. (Por ello,) al tiempo de los hechos, desconocía totalmente que mantener relaciones sexuales con una menor de 16 años fuese constitutivo de delito, pese a ser consentidas dichas relaciones'.
Afirma que, aunque llegó a España con 19 años, ello no implica que supiese que no podía mantener las referidas relaciones sexuales pues 'los vínculos sociales con su gente, sus costumbres y su país, siguen existiendo. Además, carece de estudios, no está acostumbrado a lecturas o noticias, y mucho menos a las referidas a informaciones o reformas de tipo penal (en concreto la reforma del Código Penal operada por LO 1/2015, de 30 de marzo). Todo ello acredita sus circunstancias subjetivas dificultan la apreciación de la conciencia de la antijuridicidad de la acción'.
Finalmente sostiene que 'obviamente no era posible exigirle que conociera que había cambiado la ley penal poco antes de su conducta (apenas un año antes), ya que, como decimos, carecía de formación y cultura a tal efecto'.
B) El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 131/2016, de 23 de febrero, entre otras).
Se distingue entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad.
La jurisprudencia de esta Sala sobre el error de prohibición ha indicado que, como señala la Sentencia 353/2013, de 13 de abril, la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible ( art. 14.3 CP). El error de prohibición constituye el reverso de la conciencia de la antijuridicidad como elemento constitutivo de la culpabilidad cuando el autor de la infracción penal ignore que su conducta es contraria a Derecho ( STS 687/2014, de 10 de octubre).
Y, hemos dicho en STS 310/2017, de 3 de mayo, que el error de tipo es entendido por la doctrina como un error sobre los elementos del tipo objetivo, o como la negación del cuadro de representación requerido para el dolo. Y la Jurisprudencia viene sosteniendo que para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica.
C) No asiste la razón al recurrente.
El Tribunal Superior de Justicia, en primer lugar, desestimó conforme a Derecho la denuncia de indebida inaplicación de la doctrina del error de tipo al afirmar que la Sala de instancia justificó de forma racional y bastante, de conformidad con la prueba vertida en el plenario (en particular, la distinta prueba que hemos constatado en el ordinal precedente), que el recurrente era perfectamente consciente de que la víctima, al tiempo de los hechos, tenía menos de 16 años de edad, porque la víctima (a quien el Tribunal de instancia otorgó plena credibilidad) declaró que se lo dijo al recurrente cuando se lo preguntó, afirmación que se vio corroborada por la declaración plenaria de la testigo Victoria.
Asimismo, se advierte que la Sala de apelación, como también hizo la Sala de instancia, declaró la inaplicación del error de prohibición alegado por el recurrente en atención, principalmente, a que es una persona normalmente constituida a nivel psicológico, que al tiempo de los años contaba con 33 años de edad y que llevaba 15 años viviendo en España. Circunstancias, todas ellas, que permitieron afirmar que el recurrente era plenamente consciente del sistema social y de valores que imperan en nuestro país y, por ende, que no quedó acreditado que 'desconociera la existencia de normas esenciales para la libre convivencia' como lo es la ley penal.
De acuerdo con lo expuesto, debe convenirse con el Tribunal de apelación que la Sala de instancia justificó de forma bastante la concurrencia del dolo en el proceder del recurrente, comprensivo del conocimiento de la edad de la menor al tiempo de los hechos y, asimismo, del conocimiento de la ilicitud de los hechos que ejecutó. Por tanto, debe convenirse con el Tribunal de apelación en que en el comportamiento del recurrente no estuvo viciado por ninguna de las modalidades de error legalmente reconocidas, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional en esta instancia.
Por último, debemos advertir que el recurrente en el recurso de casación se ha limitado a reiterar el contenido de la impugnación desarrollada en la apelación.
En consecuencia, el recurso carece de relevancia casacional, en la medida en que no alega ni plantea argumentos distintos de los ya esgrimidos con anterioridad, que permitan a esta Sala advertir y apreciar cuáles son las razones que podrían dar lugar a un pronunciamiento que se apartara de las conclusiones obtenidas en las dos instancias previas a la casación. Especialmente teniendo en cuenta que en la sentencia de la Audiencia Provincial ha recibido por parte del órgano de apelación una respuesta lógica, motivada y razonable y que respeta la reiterada jurisprudencia sobre el particular (que se cita y aplica adecuadamente en tal resolución).
Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
Fallo
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.