Auto Penal Nº 1481/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 389/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª Algeciras), en el Rollo de Sala 61/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 50/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras, se dictó sentencia, con fecha 9 de noviembre de 2015 , en la que se condenó, entre otros, a Jesús María , Adolfo , Armando , Carmelo , Daniel , Emiliano y Felipe como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años y ocho meses de prisión y multa de 7.500.000 euros a cada uno.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación: por Jesús María , mediante escrito presentado por la procuradora Dª. María Granizo Palomeque, articulado en dos motivos por vulneración de preceptos constitucionales y por infracción de ley; por Emiliano , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Galán Padilla, articulado en un único motivo por infracción de ley; por Adolfo , a través de escrito presentado por la Procuradora Dª María Luisa Bermejo García, articulado en siete motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma; por Felipe , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Luisa Bermejo García, articulado en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley; y en recurso formalizado conjuntamente por Armando , por Carmelo y por Daniel , mediante escrito presentado el Procurador D. Javier Fernández Estrada, por un único motivo por vulneración de precepto constitucional.



TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Doña Ana Maria Ferrer Garcia.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y dictado de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En los cuatro recursos se plantean temas comunes que reclaman un tratamiento y examen unitario, sin perjuicio de analizar individualmente aquellas otras cuestiones específicas de cada recurso.

Por otra parte y por razones de tipo sistemático seguiremos, en el análisis de los motivos, un orden diverso al propuesto por los recurrentes: comenzaremos por abordar aquellos en que se denuncian vicios formales; seguiremos por aquellos otros en los que se invocan la vulneración de derechos fundamentales; y concluiremos con aquellos en que se esgrime infracción de ley.

En el motivo séptimo del recurso de Adolfo , se denuncia, al amparo del art. 851.1 LECrim ., quebrantamiento de forma por contradicción en los hechos probados.

A) Alega que existe contradicción entre los hechos probados y los fundamentos de derecho. Argumenta que mientras que en el relato se afirma que los vehículos entrarían y saldrían por la urbanización en que trabajaba el recurrente de vigilante, en cambio en los fundamentos de la sentencia (FD 5º) tan solo se habla de que los vehículos saldrían por la urbanización, después de haber cargado los fardos en la playa.

B) El vicio procesal que se atribuye a la sentencia recurrida, no coincide con el alcance y significado que la jurisprudencia de esta Sala asocia a la vía impugnativa ofrecida por el art. 851.1 de la LECrim .

Como recordábamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre , para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción ' in términis ' de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

C) No hay contradicción interna en el relato fáctico, y el propio planteamiento y desarrollo del motivo pone de relieve que se alega contradicción entre los hechos probados y la fundamentación jurídica, lo que nos aleja del motivo formal invocado. En cualquier caso, es un aspecto intrascendente para la imputación y calificación de los hechos y para la resolución, en lo que atañe a la participación del recurrente.

El motivo, por tanto, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).



SEGUNDO.- En el motivo primero de los recursos de Felipe y de Jesús María , formalizados ambos al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el art. 18 CE .

A) Consideran meramente prospectivo el Auto de 16 de octubre de 2008 del Juzgado de Instrucción número 4 de Algeciras , por el que se accedió a la intervención telefónica solicitada por el Servicio de Vigilancia Aduanera, en la medida en que dicho Auto carecía de los elementos fácticos necesarios para que el Juez de Instrucción pudiera acceder a la intervención. Se trata, argumentan, de una resolución inmotivada y por ello nula de pleno derecho, nulidad que, por conexión de antijuridicidad, afecta al resto de pruebas incluyendo las nuevas intervenciones y las prórrogas.

B) Sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones esta Sala viene sosteniendo (Cfr.

SSTS de 9-10-2008, nº 613/2008 y de 11-02-2009, nº 125/2009 ), que es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento, en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica, no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la integridad de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art.

579 LECrim ., en 'indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa' ( art. 579.1 LECrim .) o 'indicios de responsabilidad criminal' ( art.

579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

C) El Tribunal de instancia dedica un fundamento de su sentencia (FD 1º), a abordar el examen de las cuestiones que, como previas, fueron planteadas en la instancia por las defensas y que se reiteran ahora. Es difícil aportar más argumentos a los expuestos por la Audiencia que en un examen exhaustivo da respuesta, desestimatoria eso sí, a las peticiones de nulidad ahora nuevamente suscitadas.

Pues bien, los Autos cuestionados resultaron debidamente motivados y justificados. Así, y respecto al primero de ellos, el Auto de 16 de octubre de 2008 , que dio inicio a las intervenciones telefónicas practicadas en las presentes Diligencias, en el oficio en que se solicita la media invasiva se contienen datos objetivos y constatables, refiriendo que las investigaciones practicadas desde hace meses ha puesto de manifiesto que la persona investigada ( Romualdo ) pudiera estarse dedicando al tráfico de hachís por vía marítima desde Marruecos a España. Al efecto se refiere que se ha podido comprobar que es titular real de varias embarcaciones semirrígidas que no obstante figuran a nombre de terceras personas interpuestas, incluso se detalla que, en el curso de un seguimiento se pudo constatar cómo en compañía de otras personas trasladaba una de esas embarcaciones en un vehículo y la botaban rumbo a Marruecos. El Servicio de Vigilancia Aduanera aporta también los datos que confirman los antecedentes por tráfico de sustancia del sospechoso y el alto nivel de vida que lleva, no congruente con su nivel de ingresos lícitos. Finalmente se advierte que las medidas de seguridad que adopta esta persona y la necesidad de avanzar en la investigación y determinar la posible participación de otras personas aconsejan la medida invasiva.

Es decir, a la vista del contenido del oficio policial, que contiene datos y elementos suficientes para acordar la intervención de las comunicaciones, hemos de rechazar la consideración de que se esté ante una actuación meramente prospectiva. Los datos contenidos en el oficio policial inicial fueron contrastados por los seguimientos y vigilancias de los agentes intervinientes. Debe destacarse que la concurrencia de tales datos, que se han de estimar de índole objetiva, fue además valorada en tal sentido por el Juez Instructor en su Auto, quien no sólo los consideró suficientes para acordar la diligencia de intervención de las comunicaciones de los investigados inicialmente, sino que hizo suyas íntegramente las valoraciones policiales consignadas en el oficio, entendiendo que la diligencia acordada además se constituía como único modo de lograr mayores comprobaciones y evidencias, tal como relataron los agentes actuantes. El Auto del Juzgado no realiza la autorización mediante una mecánica remisión al oficio policial, sino que en su fundamentación jurídica, tras relacionar todos los indicios indicados en el apartado de 'hechos', se analizan tales elementos, indicando el juez que no se tratan de simples sospechas o conjeturas, sino claros indicios contra el investigado, conseguidos por las vigilancias y seguimientos de los agentes policiales que confirman esa dedicación del sospechoso al tráfico de drogas.

Por tanto, debe reputarse que el cuadro indiciario sustentado a partir del oficio era suficiente para acordar la medida limitativa de derechos acordada por el Juez de Instrucción, en el auto que dio inicio a las intervenciones telefónicas.

Sentado lo anterior, y en aplicación del criterio jurisprudencial expuesto, partiendo de la constitucionalidad del Auto habilitante de las primeras intervenciones de las comunicaciones practicadas, esto es, el auto de 16 de octubre de 2008 , resta examinar si los autos posteriores se adecuan o no a los parámetros constitucionales establecidos conforme a la doctrina jurisprudencial que ha sido expuesta o si, por el contrario, implican la vulneración de derechos fundamentales que se alega por las defensas como base para la petición de su nulidad. Las escuchas iniciales arrojan como resultado la implicación de otros sospechosos en esa actividad, en connivencia con el inicialmente investigado. Parten los nuevos Autos y las prórrogas de las solicitudes policiales formuladas con carácter previo, mediante Oficios en los que a partir de la observación de las comunicaciones que habían sido autorizadas judicialmente se había averiguado esa implicación en la actividad de tráfico de esas otras personas que se identifican. No puede olvidarse que se está ante unas conversaciones mantenidas con lenguaje críptico, que evitan en consecuencia dar referencia clara y notoria de su contenido y que además, en todo caso, la interpretación que haya de darse al concreto contenido de la conversación a que se refiere el Auto no puede realizarse de modo aislado, sino que deriva de las anteriores conversaciones observadas en el curso de las precedentes intervenciones telefónicas acordadas en las mismas Diligencias Previas.

Por todo lo expuesto, ha de desestimarse la pretensión de nulidad del auto inicial y de los posteriores dictados en las presentes, por responder el mismo a indicios fundados y suficientes para acordar las intervenciones telefónicas en él consignadas, cumpliendo con todas las exigencias constitucionales y legales para su dictado, sin que en modo alguno quepa aducir que se estaba ante una actividad prospectiva.

Obran en la causa las grabaciones de las conversaciones, lo que constituye el material probatorio, y que de esas grabaciones la policía daba cuenta periódica al Juez de Instrucción competente, aportando las trascripciones escritas solicitadas.

El contenido de las intervenciones telefónicas estuvo a disposición de las partes. Las cintas fueron oídas por el Tribunal y las defensas pudieron alegar lo que consideraron oportuno. Por consiguiente, no hay vulneración del derecho de defensa ni se ha producido indefensión.

Tampoco cabe apreciar defecto alguno en el control judicial de las intervenciones telefónicas.

Procede la inadmisión de los motivos ( art. 885.1º LECrim .).



TERCERO.- En el motivo primero de los recursos de Adolfo y de Emiliano , y en el motivo único del recurso conjunto de Armando , de Carmelo y de Daniel , formalizados al amparo de los arts. 849.1 y 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE . En el motivo primero de Emiliano , formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 368 CP , pero en realidad el desarrollo del motivo nos sitúa también en la presunción de inocencia.

A) Sostienen todos que no existe prueba de cargo válida y suficiente para la condena. En el recurso conjunto de Armando , Carmelo y Daniel , cuestionan la suficiencia de la prueba y argumentan que los indicios tenidos en cuenta no son concluyentes. Se advierte que no son detenidos con la droga y únicamente su vinculación deriva de hallarse en una espacio público (la playa), lo que resulta claramente insuficiente.

Adolfo argumenta en su recurso que siempre reconoció que, con anterioridad al desembarco del alijo, Franco y otra persona apodado ' Culebras ' le propusieron participar en los hechos a cambio de dinero y que rechazó el ofrecimiento y se negó a colaborar. Así lo demuestra que desde el 28 de febrero hasta el 3 de marzo de 2009 no mantuviera ningún contacto telefónico con Franco , y lo cierto es que los vehículos no accedieron a la playa a través de la urbanización en la que trabajaba de vigilante Adolfo .

Emiliano en su recurso alega que se condena por delito contra la salud pública sin que en el relato de hechos probados se indique cuál fue la participación en el delito. Insiste en que los hechos no describen actos típicos del delito respecto al recurrente, al que se imputa simplemente estar en las inmediaciones de la playa.

El acusado, se argumenta, justifica además su presencia en el lugar: había trasladado en su vehículo a dos personas, pues se dedicaba habitualmente al transporte de personas en su vehículo. Concluye que no hay, pues, indicio alguno de su participación en el delito.

B) Esta Sala ha declarado (STS 1147/2011, de 3 de noviembre , por todas), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica.

El control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

C) En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado, en síntesis, que a raíz de las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, el Servicio de Vigilancia Aduanera tuvo conocimiento de que Franco preparaba la introducción de un alijo de hachís desde Marruecos. Así, se estableció el oportuno dispositivo en la playa de Guadalmina la noche del día 4 de marzo de 2009, observando desde un helicóptero de ese Servicio que llegaba una embarcación semi-rígida de 7 metros de eslora, con motor fuera borda de 60 CV y motor auxiliar de 25 CV, pilotada por Jesús María que se detiene en la playa de Guadalmina, frente a la urbanización del mismo nombre, donde prestaba sus servicios como guarda el acusado Adolfo , con quien Franco había contactado con anterioridad para que facilitara la entrada y salida por dicha urbanización. Cuando intervienen los funcionarios se estaba comenzando a descargar el alijo desde la embarcación y, ante la presencia de aquellos, las personas que estaban realizando la descarga emprenden la huida, siendo detenidos en las proximidades los acusados Armando , Carmelo , Daniel y Emiliano .

Franco consiguió huir pero fue detenido con posterioridad. Ese mismo día se detuvo en su domicilio a Felipe , persona de confianza del acusado Franco y encargado de conseguir a las personas que iban a realizar la descarga de los fardos de hachís desde la embarcación hasta la playa. Se incautaron un total de 1.740 kilogramos de hachís con un THC de 12,3 %.

Lo cierto es que se dispuso de prueba de cargo suficiente para la condena y para atribuir a los acusados la actividad de tráfico de drogas que se les imputa. Partiendo de la plena regularidad de las escuchas telefónicas las pruebas respecto a todos los acusados son suficientes.

Ese acervo probatorio válido y suficiente, representado tanto por prueba directa como por prueba indiciaria, se analiza exhaustivamente y con rigor en los fundamentos de derecho segundo a quinto de la sentencia, individualmente respecto a cada uno de los inculpados, y permite razonada y razonablemente llegar a la conclusión antes apuntada de que, de común acuerdo, se dedicaban a la actividad de tráfico de hachís que se les imputa.

Así, del propio contenido de las intervenciones y de las testificales de los agentes, se desprende que los acusados participaban de común acuerdo y con reparto de papeles en la actividad de tráfico de hachís que se les imputa. Las conversaciones telefónicas pusieron de manifiesta la directa implicación de Franco (que además reconoció explícitamente los hechos) y de los aquí recurrentes Jesús María , Felipe y de Adolfo .

Jesús María tiene el título de patrón de embarcaciones y era la persona encargada de pilotar la embarcación.

Los agentes encargados del operativo manifestaron que, cuando entraron por la urbanización Guadalmina, el guarda ( Adolfo ) les envío a otro lugar tratando de despistarlos y que no le correspondía estar de guardia a esa hora. Acreditan también que detuvieron a algunos de los que estaban participando en la descarga en las cercanías de la playa y que todos ellos tenían las ropas mojadas y no justificaron su presencia en el lugar, pues se trataba de la madrugada de un día de invierno en una playa de Estepona. El instructor del atestado ratificó que el guarda (' Adolfo ') se había reunido con Franco el día anterior a la intervención del alijo. Manifestó también que Jesús María era persona de confianza de Franco y que habitualmente le acompañaba. Otros de los funcionarios de Aduanas, concretamente dos de ellos encargados del operativo, confirman el seguimiento efectuado el día 3 de marzo de 2009 a Felipe , que se encargó de recoger a varias personas y trasladarlas hasta el lugar donde se iba a efectuar la descarga. También confirman que la detención de los marroquíes se produce en las inmediaciones, que estaban escondidos, que llevaban ropa de agua y que estaban mojados, y que dos de ellos fueron localizados poco después escondidos en un garaje en la urbanización a unos 500 metros del lugar del alijo.

En este caso son indicios significativos, recíprocamente interrelacionados y concomitantes al hecho consecuencia de la intervención material en la operación de desembarco de la droga, acreditados por la prueba directa del testimonio prestado por los Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera: el hallazgo del alijo de droga en la playa en la que estaba los acusados cuando los Agentes se presentaron en el lugar; la localización de varios de los acusados a muy escasa distancia y pocos minutos después; el localizarles escondidos; que se trataba de un día de invierno y en horas de madrugada; que llevaran puesta ropa de agua y que tuvieran las mismas mojadas; que trataran de resistirse a la detención. Estos datos objetivos, resultan probados directamente por las declaraciones prestadas en Juicio Oral por los Agentes que intervinieron en la operación. De la conjunción de todos estos indicios se desprende racionalmente, como juicio de inferencia lógico, que los recurrentes participaron en la operación de desembarco de la droga.

Frente a esta hipótesis no se plantea ninguna otra que, dotada de unos mínimos visos de verosimilitud y probabilidad, neutralice o disminuya la fuerza lógica de la conclusión primera. En efecto los acusados manifiestan que estaban buscando trabajo o realizando determinada actividad y, sin embargo, no articulan ninguna prueba a fin de intentar acreditar esos extremos. Explicación que, por inverosímil no es valorable como hipótesis alternativa, razonablemente explicativa de los indicios acreditados por las pruebas directas.

En el caso presente los verdaderos indicios citados mantienen relación entre sí, son concomitantes al hecho delictivo y por sí mismos permiten deducir racionalmente, por su propia capacidad demostrativa, como una realidad no solo posible sino muy altamente probable, según las reglas de la lógica y de la experiencia, el hecho de que los recurrentes tuvieran la participación que el relato histórico describe. Deducción que, por falta de toda explicación alternativa verosímil sobre la concurrencia de los indicios, se presenta a la luz de la razón como la más plausible, y con la fuerza y eficacia suficiente para integrar una verdadera prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

El Tribunal a quo, en definitiva, contó con elementos de juicio válidos y suficientes (que se analizan exhaustivamente y con rigor en el fundamento de convicción) como para que la afirmación de la autoría pudiera ser formulada más allá de cualquier duda razonable. Además, el razonamiento sobre el que se construye la responsabilidad criminal es ajeno a cualquier asomo de arbitrariedad. La presunción de inocencia, pues, ha sido enervada a través de medios probatorios intachables y sin irracionalidad en la valoración de los mismos.

Los motivos, por tanto, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .



CUARTO.- En el motivo segundo de los recursos de Felipe , y de Jesús María , en el motivo único de Emiliano y en el motivo cuarto del recurso de Adolfo , formalizados al amparo de los arts. 852 LECrim ., 5.4 LOPJ y 849.1 LECrim ., se invoca la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art.

24 CE e infracción del art. 21.6 en relación con el art. 66 CP .

A) Sostienen que se debió apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Argumentan que desde la detención de los acusados, en marzo de 2009, hasta que se dicta sentencia en noviembre de 2015, transcurre un tiempo excesivo (6 años y 8 meses), con períodos de paralización injustificados, que reclaman un atenuante muy cualificada. Así, refieren los recurrentes diversos períodos de paralización: 15 meses en la instrucción; 2 años entre el auto de transformación en Procedimiento Abreviado y el escrito de acusación; y otros 15 meses entre la remisión a la Audiencia y la celebración del juicio.

B) Como hemos declarado reiteradamente (entre otras, en STS 502/2009, de 14 de mayo ), y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ).

C) Aunque el periodo entre los hechos y su enjuiciamiento es objetivamente dilatado, y por ello se aplica la atenuante simple, no se observan sin embargo dilaciones indebidas merecedoras de la atenuación como muy cualificada.

Así, y teniendo en cuenta la complejidad del procedimiento, con múltiples imputados y diversidad de pruebas, puesta de relieve por la propia extensión de las actuaciones, el tiempo invertido en la instrucción y enjuiciamiento puede considerarse excesivo pero no de tal magnitud que reclame una mayor rebaja punitiva.

Los períodos de paralización no son tampoco excesivos y no reclaman más allá de una atenuante simple.

En todo caso, el tiempo empleado en el enjuiciamiento no justificaría en modo alguno, como decíamos, la apreciación de una atenuante muy cualificada. Hemos dicho en la STS 123/2011, de 21 de febrero , que 'la dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.

Ese periodo entre la fecha de los hechos y la celebración del juicio, e incluso la fecha de dictarse la sentencia, ha de considerarse por tanto, si se calibran las circunstancias particulares del caso, como un periodo dilatado o extraordinario, pero nunca como especialmente extraordinario o superextraordinario, que es la condición que ha de tener para poder apreciar la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del Código Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica u ordinaria se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario.

Los motivos, pues, se inadmiten ( art. 885.1º LECrim ).



QUINTO.- En los motivos segundo y tercero del recurso de Adolfo , formalizados ambos al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 16 y 62 CP (motivo segundo) y del art. 29 CP (motivo tercero).

A) Alega subsidiariamente que, en todo caso, debió ser condenado como cómplice de un delito en grado de tentativa. Argumenta que, según el contenido de la sentencia, no pudo desarrollar la función a él atribuida (facilitar la salida de los vehículos por la urbanización), precisamente por la previa intervención policial. Estaríamos, pues, ante una mera tentativa. Su participación, además, era secundaria y favorecedora del favorecedor, y por ello debió ser considerado cómplice y no autor.

B) Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

C) Conforme a los hechos probados Adolfo participó activamente en la operación descrita y prestando una colaboración no menor para la efectividad de la misma, concretamente dando cobertura para que el alijo se pudiera descargar en la playa y permitiendo que las personas encargadas de la descarga y retirada pudieran acceder y salir por la urbanización donde realizaba funciones de guarda de seguridad. De hecho procuró que la puerta estuviera abierta, lo que facilitó que alguno de los integrantes del grupo pudiera huir y refugiarse en el interior de la urbanización. Ese acuerdo previo y la mera disponibilidad mediata de la droga, que llegó a ser desembarcada pues los fardos se encontraban en la playa, le convierte, en autor de un delito consumado.

Los motivos, pues, se inadmiten ( art. 884.3 LECrim .).



SEXTO.- En el motivo quinto del recurso de Adolfo , formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.7 CP , en relación con el art. 21.4 y 5 CP .

A) Sostiene que se debió apreciar la atenuante analógica de colaboración con la justicia partiendo de que desde el momento de su detención reconoció que se negó a participar en los hechos, pese a que Franco le ofreció intervenir a cambio de dinero. En el plenario además reconoció a Franco como el organizador del alijo interceptado.

B) El motivo se enfrente al hecho probado, en el que no figura presupuesto alguno para apreciar colaboración de ningún tipo. Antes bien, el acusado negó rotundamente su participación en los hechos en contra de lo que resultaba de las pruebas destacadas por la Sala de instancia (conversaciones telefónicas, reuniones y actuación durante el operativo). Lejos de colaborar trató de impedir que los agentes accedieran al lugar del desembarco de la droga, y desde luego no reconoció o confesó los hechos que se le imputan.

El motivo también se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3 LECrim .

SÉPTIMO.- En el motivo tercero del recurso de Felipe y en el motivo sexto del recurso de Adolfo , formalizados los dos al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de los arts. 66 y 72 CP .

A) Denuncian que la sentencia no justifica ni motiva debidamente la graduación de la pena impuesta y en todo caso no resulta razonable que mientras al organizador se le impone prácticamente la pena mínima (3 años y un mes de prisión), a los recurrentes, en cambio, con una participación menor se les impone la pena de 3 años y 8 meses de prisión.

B) Como hemos dicho, por ejemplo, en STS 582/2010, de 16 de junio , la motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan permitido establecer la gravedad de la culpabilidad.

El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

C) El tribunal de instancia, en el fundamento de derecho noveno, tuvo en cuenta como fundamento de la pena que la cantidad de hachís superaba holgadamente la notoria importancia y se aproximaba más a la que hubiera justificado la aplicación de la hiperagravante de extrema gravedad por la cantidad. En todo caso, la circunstancia de que Franco reconociera expresamente su participación en los hechos justifica que se le aplicara una pena menor que al resto de implicados, cuya pena por lo demás está más cercana al mínimo legalmente previsto. En fin, la pena finalmente impuesta, que se encuentra dentro del marco legalmente previsto y en la mitad inferior, estaba justificada y era proporcional a la gravedad de los hechos, basándose el trato penológico en las circunstancias concurrentes en cada uno de los acusados.

El tribunal expresa adecuadamente el fundamento de la penalidad impuesta, por lo que los motivos se inadmiten ( art. 885.1º LECrim ).

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.