Auto Penal Nº 149/2017, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 104/2017 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
BURGOS
ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 104/17.
DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 455/16.
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE DIRECCION000 (BURGOS).
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS/A
Dª FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ.
Dª ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.
A U T O NUM. 00149/2017
En Burgos, a ocho de Marzo de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Felicisimo se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 16 de Diciembre de 2016 por el que se acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza de Felicisimo . Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de DIRECCION000 (Burgos) en las Diligencias Previas nº 455/2016 habiéndose desestimado el recurso de reforma por auto de fecha 30 de Enero de 2017.

- Admitido el recurso de apelación y seguido por los trámites del artículo 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se recibieron en esta Sala las actuaciones, habiendo informado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .



TERCERO .- En este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Apelación y se turnó de Ponencia a la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ, a quien se pasaron las mismas para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO . - En el recurso de Apelación interpuesto por la representación de Felicisimo se alega que el auto recurrido resuelve en su fundamento único en el sentido de continuar el prisión provisional toda vez que del atestado y de la declaración de la víctima se infiere la supuesta comisión de un delito y que existe riesgo de fuga. Se alega por el recurrente que en el atestado, salvo la declaración de la víctima no existe ninguna otra prueba incriminatoria, ninguna, no hay informes médicos, ni testigos ni informes periciales que analicen la verosimilitud de la declaración, es más la propia madre Fermina (folios 7 y 8 del atestado), en su denuncia por supuestos malos tratos hacía ella nada refiere sobre las supuesta agresiones sexuales sufridas por su hija.

Respecto a la credibilidad de la declaración de la víctima se señala que resulta sorprendente que en un piso de dimensiones normales, en el que reside la familia, donde ninguno trabaja y se supone que pasan más tiempo en el hogar familiar, nadie sepa nada en tres años.

En ningún momento la víctima ni en su declaración ante la policía, Juzgado o médico forense reconoce que las agresiones sean antes de los quince años. En el auto se recoge que ha sido antes de los trece años.

El propio médico forense aconseja la valoración por parte del equipo técnico a fin de poder apreciar el grado de verosimilitud de la denuncia así como una valoración familiar. Prueba que no ha sido practicada y que hubiera ayudado a motivar la decisión. También se señala que la propia víctima reconoce diferencias con su padre y el deseo de marcharse de casa.

A mayor abundamiento, se señala por el recurrente que el testimonia debe ser lógico y en este punto se observan contradicciones ya que como reconoce la propia víctima nadie ve marcas de lesiones causadas por la agresividad de su padre. No existe prueba documental alguna que corrobore la declaración de la víctima.

En las últimas horas del día 26 de Octubre acude al Hospital de DIRECCION001 , Servicio de Urgencias Generales, y tras la elaboración del parte de asistencia, presenta dolor en el tobillo derecho, así como signos de rascados y leves hematomas. La exploración ginecológica es normal.

Se alega que existe falta de coherencia así, a preguntas del Ministerio Fiscal, en sede judicial, manifiesta que las agresiones se producen con violencia, incluso la ata a la cama con la cadena, mientras que al médico forense le dice que no hay violencia. Cuando SSª le pregunta si bebe, ella responde que de vez en cuando, como si no fuese habitual pero cuando le pega o mantiene relaciones sexuales (cada dos o tres días) muchas veces está bebido.

Se alega igualmente que el auto recurrido por el que se denegó la libertad provisional no está motivado debidamente. La solicitud de libertad no puede denegarse alegando simplemente que subsisten los motivos que determinaron que se acordara esta medida cautelar, ya que dicha motivación no expresa si en el momento en que se solicita nuevamente la libertad provisional la prisión provisional acordada sigue cumpliendo los fines constitucionales que la legitiman.

Por último, el recurrente señala que no se opone a que se adopten otro tipo de medidas de carácter menos gravoso, tales como la retirada del pasaporte, lo que le impediría viajar fuera de nuestro país.



SEGUNDO .- El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga.

Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 .

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 , 1999/1845 ).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 .

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .



TERCERO .- Las presentes diligencias previas se incoaron en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria en virtud de parte de asistencia en el Hospital de DIRECCION001 de fecha 26 de Octubre de 2016 en relación con María Milagros quien relata que ha sido agredida sexualmente, la última vez el 23 de Octubre de 2016.

Refiere dolor en tobillo derecho, que ha dormido atada con una cadena varias noches.

Consta denuncia de Fermina (folio 21 y siguientes), madre de María Milagros , formulada el día 26 de Octubre de 2016 ante la Ertxantxa en la que relata que empezó la relación con Felicisimo en el año 1982 y ya en este tiempo padecía alguna forma de maltrato, pegándola e insultándola 'hija de puta'. En el año 1988 contrajeron matrimonio y Felicisimo siguió de alguna forma con la rutina habitual de insultos y golpes.

De estos hechos Felicisimo tuvo que cumplir 10 meses en prisión en Burgos. En el año 1998 nació su hija María Milagros . En la tarde del 25 de Octubre de 2016, refiere haber sido empujada e insultada 'hija de puta, muerta de hambre', por lo que en la mañana del día 26 de Octubre acompañada por su hija María Milagros , se ha dirigido a Vitoria desde DIRECCION000 en autobús. Que habían estado toda la mañana paseando por el Centro Comercial DIRECCION002 , hasta que han llamado al 016 donde les han indicado que fueran a la Comisaría más próxima. Que ha intentado abandonar la vivienda conyugal pero Felicisimo de una forma u de otra siempre les encuentra. Que su hija María Milagros ha padecido prácticamente todos los momentos de violencia generados en la vivienda.

Igualmente, María Milagros formuló denuncia en la Comisaría de la Ertzantza relatando que desde el mes de Abril del año 2013, residiendo en la localidad de DIRECCION003 (Alava) su padre le solicitó de forma tajante mantener relaciones sexuales, a lo que se negó, no informando a nadie de la familia del asunto dado que su padre la amenazó de muerte 'te voy a matar si dices algo'. A los dos días del hecho, aprovechando los momentos de ausencia de su madre en la vivienda, volvió a reiterar el ofrecimiento pero con amenazas, por lo que ella accedió. Las siguientes relaciones se han ido produciendo en el tiempo, durante tres veces a la semana aproximadamente. Que las relaciones siempre han sido en su habitación, con tocamientos, sin preservativo y con penetración vaginal hasta llegar a la eyaculación ya en el exterior. La frase que su padre siempre decía en casa es 'yo hago lo que quiero en mi casa', 'en mi casa mis huevos mandan'.

Que le dijo a su padre hace unos meses tras uno de los momentos de relación que tenía pensado el día de mañana tener pareja, encontrar un trabajo y poder abandonar la vivienda e independizarse. Ante estas palabras su padre reacciona con amenazas de muerte 'como te marches te mato' 'eres una zorra' 'hija de puta', 'eres una gilipollas'.

En el mes de Diciembre de 2016 Felicisimo compró una cadena y un candado. Que estos objetos los utilizaba en los momentos que la vivienda estaba vacía, su padre se dirigía a la habituación, la cogía por el tobillo derecho y dando una vuelta de candado al mismo la ataba a la pata de la cama con un candado.

Las relaciones con su padre siempre han sido muy difíciles.

Por la Médico Forense de Vitoria, Gregoria , se emitió informe (folios 85 y 86) haciendo constar en el apartado exploración física que presenta en extremidades inferiores: derecha, tobillo en cara externa, debajo del maléolo, una lesión hipercrómica de 0,3 cm redondeada (lesión antigua con data superior a 7 días); 1/3 inferior de la tibia, cara anterior se aprecian varias lesiones en diferente estadio evolutivo (una lesión equimótica reciente, puntiforme, de 0,2 cm y dolorosa a la presión. Por encima de la anterior una lesión hipercrómica antigua de 0,3 cm. Un poco por encima de la anterior una lesión costrosa de 0,3 cm. Un poco por fuera de la anterior un pequeño hematoma evolucionado de 0,5 cm. Por debajo del anterior una lesión costrosa superficial milimétrica. Todas las lesiones están dispersas en un área de aproximadamente 2,5X2 cm. En rodilla: una erosión evolucionada en fase de cicatrización alargada, muy fina y superficial de unos 2cm de longitud +dos pequeños hematomas en fase resolutiva de unos 0,2 cm cada uno. En extremidades izquierdas; pie: en dorso de pie una lesión erosiva en fase cicatrización muy ligera y alargada de 1,5 cm. En pierna: en cara externa e 1/3 inferior pierna izquierda dos lesiones costrosas de 0,1 y 0,3 cm.

La médico forense hace constar que desde el punto de vista Médico Forense se considera conveniente que María Milagros sea valorada por la Unidad de Valoración Forense Integral de Alava, y dada la naturaleza de los hechos considera igualmente conveniente una valoración de la unidad familiar por la UVFU- Araba.

En la declaración ante el Juez de Instrucción de Vitoria de María Milagros se afirmó y ratificó en su denuncia, declarando que los hechos han ocurrido en DIRECCION000 , en DIRECCION003 y en DIRECCION004 ; que de pequeña su padre ejercía violencia física contra ella y sus hermanos, empezaría cuando tenía cinco años. Las agresiones sexuales se han producido desde los 15 ó 16 años, antes no, siempre ha sido en el domicilio familiar y siempre con penetración vaginal, cada dos o tres días desde los quince años.

Se lo contó a su madre ayer por la mañana, antes no se lo había contado a nadie, ni a su médico. Su padre no utilizaba preservativo, eyaculaba fuera. Le amenazó con pegarla o matarla, no ve bien a su padre. Siempre ha ocurrido cuando ella está sola en casa. No se lo contó a su madre por miedo al rechazo, era meterse en su terreno. Su padre habitualmente le ha pegado, la agresión más grave fue un día que le dijo que tenía que conducir pero ella no sabe y él le dio bofetadas dentro del coche y fuera le dio patadas. Le ha pegado con las manos y con palos. Alguna vez le han quedado marcas pero él le obligaba a maquillarse o a taparse la cara. Cree que su padre tiene miedo de sus hermanos. Una vez le rompió a uno de sus hermanos una costilla. Le ha repetido que la va a matar. Cuando ella le dijo que se quería ir de casa le dijo que si lo hacía la mataba. También la ha insultado. Después de tener relaciones con ella se iba como si nada. Su padre es agresivo, bebe de vez en cuando, muchas veces cuando la ha pegado o ha mantenido relaciones con ella estaba bebido. Ha dado el paso de denunciar ahora porque una vez ella y su madre se fueron de casa a León, él las encontró y amenazó a su madre con que si no venía se la llevaba a ella. Su padre estuvo en prisión, al salir compró un candado y una cadena y se lo ponía por las tardes y lo tenía toda la noche en el pie derecho.

A su madre no la dejaba entrar en la habitación.



CUARTO.- Comenzando por el motivo relativo a la falta de falta de motivación del auto de 30 de Enero de 2017 la lectura del mismo nos lleva a rechazar de plano dicha alegación.

En efecto, cabe tener en cuenta que es reiterada la doctrina que aclara que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquella, S.T.S. Sala Segunda 29-3-2001 , análogamente S.T.C. 16-4- 1996 y Ss.T.S. Sala Segunda, 3-4- 2001, 6-3-2001, que indica que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita, igualmente S.T.S. 6-2-1998 ; bastando, en todo caso, con que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho y de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el Ordenamiento Jurídico, (Ss.T.S. 27-1-1995, 7-4-1995, 10-7-1995, 18-9-1995, Ss.T.C. 5-4-1990, 2-11- 1992, 24-10-1995, 16-10-1995), de parecido tenor Ss.T.C. 14/91, 28/94, 153/95, 32/96, en semejante línea, S.T.C.

154/95 y S.T.C. 17-3-1997 , que apuntan que la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad o el laconismo, igualmente S.T.C. 215/1998 de 11 noviembre , que añade que por esta razón, se ha reiterado que en los supuestos de incongruencia omisiva han de ponderarse las circunstancias concurrentes en el caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (cita SSTC 175/1990 , 88/1992 , 163/1992 , 226/1992 , 101/1993 , 169/1994 , 91/1995 , 58/1996 y S.T.S. 5-11-1992 , 20-10-1995 , 4-11-1995 , 30-3-1996 , 3-6-1999 ); siendo de señalar, además, que también son copiosas las resoluciones del T.C. que pregonan que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita, siempre que la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión, Sentencia Tribunal Constitucional 205/2001, de 15 octubre .

Siendo, igualmente, reiterada la Jurisprudencia que aclara que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera trasgresión de los requisitos configurados como garantía; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4- 2002.

En el presente caso, el auto de fecha 30 de Enero de 2017 por el que se resuelve el recurso de reforma, aunque escueto, sí señala las razonas por las que se rechaza la petición de libertad del ahora recurrente en apelación, manifestando que existen indicios suficientes para imputar a Felicisimo un delito contra la indemnidad y libertad sexual sobre su hija menor de edad, conforme se infiere del atestado y de las declaraciones de la víctima. Asimismo, el auto se refiere a cuál es la finalidad por la que se acuerda la medida cautelar de prisión provisional siendo la misma el evitar el riesgo de fuga del investigado, remitiéndose a lo ya dicho en el auto de fecha 16 de Diciembre de 2016 , por lo que debemos rechazar la alegación de falta de fundamentación.

En cuanto a la procedencia de la medida de prisión provisional, a la vista de lo que de lo practicado hasta este momento, en especial de la declaración de la víctima tanto en la Ertzantza como a presencia judicial en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria y del informe médico forense, se llega a la conclusión de la existencia de indicios, que permiten inferir racionalmente la comisión por parte del recurrente de los hechos incriminados, pudiendo ser constitutivos de un presunto delito contra la indemnidad y libertad sexual con penetración vaginal en relación con su hija María Milagros desde que ésta contaba con 15 años de edad. Por todo ello, dado la fase inicial de la investigación en la que nos encontramos estando pendiente de práctica diversas diligencias de instrucción, se estima adecuada la medida cautelar acordada por la juez instructora, y todo ello, sin perjuicio de que a la luz de las nuevas diligencias de instrucción que se practique sea necesaria la modificación de la medida acordada, pues como se dice en la STC 65/2008, de 29 de mayo (FJ 3°) ,'ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,'los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa'. Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad)'cuantas veces sea procedente' y a modificarla cuantía de la fianza 'en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio'. Como recordábamos en la STC 66/1997, de 7 de abril , F. 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional 'obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente'. (./.) En cuanto al riesgo de fuga, que se alega inexistente por el recurrente, la STC Sala 2ª 18 de Junio de 2007 señala: En relación con la constatación del peligro de fuga , han de tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, puesto que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto; así, es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga ; sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que se acaban de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso.

Partiendo de lo expuesto, nos encontramos con que en la temprana fase procedimental en la que nos encontramos existe un riesgo de fuga que justifica la adopción de la medida de prisión provisional, y del análisis de la legislación vigente y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta se deduce que concurren en el caso que se investiga todos los requisitos exigibles para mantener la medida cautelar de prisión provisional incondicional.

En consecuencia, conjugado todo lo expuesto, es por lo que entendemos que debe mantenerse la situación de prisión provisional del recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa, como se pretende por el mismo, que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existente contra él y de su participación en unos hechos que son graves, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal.

Aunque, como hemos dicho, teniendo en cuenta el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, y por ello sin perjuicio que si de las nuevas diligencias que se practiquen, aparecen datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, la Juez instructora podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente .



QUINTO .- Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

Fallo

II.- RAZONAMIENTOS JURÍDICOS.


PRIMERO . - En el recurso de Apelación interpuesto por la representación de Felicisimo se alega que el auto recurrido resuelve en su fundamento único en el sentido de continuar el prisión provisional toda vez que del atestado y de la declaración de la víctima se infiere la supuesta comisión de un delito y que existe riesgo de fuga. Se alega por el recurrente que en el atestado, salvo la declaración de la víctima no existe ninguna otra prueba incriminatoria, ninguna, no hay informes médicos, ni testigos ni informes periciales que analicen la verosimilitud de la declaración, es más la propia madre Fermina (folios 7 y 8 del atestado), en su denuncia por supuestos malos tratos hacía ella nada refiere sobre las supuesta agresiones sexuales sufridas por su hija.

Respecto a la credibilidad de la declaración de la víctima se señala que resulta sorprendente que en un piso de dimensiones normales, en el que reside la familia, donde ninguno trabaja y se supone que pasan más tiempo en el hogar familiar, nadie sepa nada en tres años.

En ningún momento la víctima ni en su declaración ante la policía, Juzgado o médico forense reconoce que las agresiones sean antes de los quince años. En el auto se recoge que ha sido antes de los trece años.

El propio médico forense aconseja la valoración por parte del equipo técnico a fin de poder apreciar el grado de verosimilitud de la denuncia así como una valoración familiar. Prueba que no ha sido practicada y que hubiera ayudado a motivar la decisión. También se señala que la propia víctima reconoce diferencias con su padre y el deseo de marcharse de casa.

A mayor abundamiento, se señala por el recurrente que el testimonia debe ser lógico y en este punto se observan contradicciones ya que como reconoce la propia víctima nadie ve marcas de lesiones causadas por la agresividad de su padre. No existe prueba documental alguna que corrobore la declaración de la víctima.

En las últimas horas del día 26 de Octubre acude al Hospital de DIRECCION001 , Servicio de Urgencias Generales, y tras la elaboración del parte de asistencia, presenta dolor en el tobillo derecho, así como signos de rascados y leves hematomas. La exploración ginecológica es normal.

Se alega que existe falta de coherencia así, a preguntas del Ministerio Fiscal, en sede judicial, manifiesta que las agresiones se producen con violencia, incluso la ata a la cama con la cadena, mientras que al médico forense le dice que no hay violencia. Cuando SSª le pregunta si bebe, ella responde que de vez en cuando, como si no fuese habitual pero cuando le pega o mantiene relaciones sexuales (cada dos o tres días) muchas veces está bebido.

Se alega igualmente que el auto recurrido por el que se denegó la libertad provisional no está motivado debidamente. La solicitud de libertad no puede denegarse alegando simplemente que subsisten los motivos que determinaron que se acordara esta medida cautelar, ya que dicha motivación no expresa si en el momento en que se solicita nuevamente la libertad provisional la prisión provisional acordada sigue cumpliendo los fines constitucionales que la legitiman.

Por último, el recurrente señala que no se opone a que se adopten otro tipo de medidas de carácter menos gravoso, tales como la retirada del pasaporte, lo que le impediría viajar fuera de nuestro país.



SEGUNDO .- El artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , viene a exigir como requisitos para establecer la medida personal de prisión provisional: a) existencia de uno o varios hechos que presenten los caracteres de delito, b) que la pena que el Código Penal establece para el delito cometido deberá de ser, en abstracto, igual o superior al límite máximo de dos años de Prisión, o que, siendo la pena inferior al límite de dos años antes indicado, el imputado tuviera antecedentes penales por delito doloso, no imprudente, no cancelados, ni susceptibles de cancelación, c) existencia de motivos bastantes para considerar acreditada la autoría de la persona contra la que se dicta la Prisión Provisional, d) finalidad aseguratoria consistente en: 1.- asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando racionalmente pueda presumirse riesgo de fuga.

Para valorar el riesgo de fuga deberá de acudirse a los siguientes parámetros: naturaleza del hecho, gravedad en abstracto de la pena que en definitiva pudiera imponerse en sentencia firme; situación familiar, laboral y económica del imputado; inminencia de la celebración del Juicio Oral, teniendo especialmente consideración respecto a los casos en los que proceda la incoación del procedimiento establecido para los Juicios Rápidos (Título III, Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), pudiendo, no obstante, acordarse la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes existentes en las actuaciones, hubieran sido dictadas dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años inmediatamente anteriores, no siendo de aplicación en este caso el límite mínimo de dos años establecido en el artículo 503.1,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 2.- evitar ocultación, alteración o destrucción de pruebas, para valorar la existencia de este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo en la instrucción y Juicio Oral, 3.- evitar que el imputado pudiera actuar contra bienes jurídicos de la víctima y, especialmente, cuando ésta sea alguna de las personas que como sujetos pasivos fija el artículo 153 del Código Penal (violencia doméstica habitual) y 4.- evitación del riesgo de comisión de otros hechos delictivos por parte del imputado, para adoptar dicha medida aseguratoria de carácter personal, en la valoración del riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer, teniendo en consideración asimismo los antecedentes del imputado y demás datos y circunstancias aportados por la Policía Judicial o que resulten de las actuaciones, de las que pueda racionalmente inferirse que el imputado viene actuando concertado con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos o realiza sus actividades con habitualidad.

No obstante la aplicación de la medida aseguratoria personal descrita de prisión provisional no debe de reducirse a una simple operación matemática atendiendo a la gravedad del delito y de la posible pena a imponer, sino que deberá de ser objeto de valoración en cada caso concreto.

Así la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en la STC núm. 217/2001, de 29 de octubre , establece: 'La constitucionalidad de esta medida cautelar exige la concurrencia de una serie de factores. Ante todo, es necesario que tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una conducta delictiva y que su diana sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la limitación de la libertad. En concreto, hemos dicho que los riesgos a prevenir son tres, el de ponerse fuera del alcance de la justicia, el de obstruir la instrucción sumarial y el de delinquir nuevamente ( STC 207/2000, de 24 de julio ).

Por otra parte, estas decisiones sobre la situación personal del inculpado deben reflejarse en un Auto con una suficiente y razonable motivación para lo cual es preciso que ofrezca el resultado de la ponderación de los intereses en juego, la libertad de la persona cuya inocencia se presume, por un lado y la efectividad de la justicia penal con evitación de más hechos delictivos, por otro, ponderación que en ningún aspecto ha de ser arbitraria por resultar acorde con las pautas del razonamiento jurídico con una normal estructura lógica y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional - SSTC 128/1995, de 26 de julio ), y 47/2000, de 17 de febrero . Entre los criterios que hemos venido considerando relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y racionalidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características del delito imputado, su gravedad y de la pena con que se castigue y, en segundo lugar, 'las circunstancias concretas y las personales del imputado', siendo importante también el momento procesal en que la medida se adopte ( SSTC 37/1996, de 11 de marzo ).

En idéntico sentido la STC núm. 8/2002, de 14 de Enero expresa 'la constitucionalidad de la prisión provisional exige que su configuración y aplicación tengan como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de la acción delictiva y que su objetivo sea la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida, mereciendo tal consideración únicamente aquellos que remiten a 'la conjugación de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado se proyectan sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad' ( SSTC 128/1995, de 26 de julio y 14/2000, de 17 de enero ). En particular, esos riesgos a prevenir serían los de sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la justicia penal o la reiteración delictiva (entre otras, STC 33/1999, de 8 de marzo ).

Atendiendo a una perspectiva formal, se ha insistido en que las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada (por todas, SSTC 18/1999, de 22 de febrero ). Dicha motivación ha de ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial debe ponderar la concurrencia de todos los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo entenderse por tal aquélla que no resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional - SSTC 128/1995 .

En consecuencia, la suficiente y razonabilidad de la motivación serán el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la administración de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) a partir de toda la información disponible en el momento en que ha de adoptarse la decisión, de las reglas de razonamiento lógico y del entendimiento de la prisión provisional como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a la consecución de los fines que la legitiman ( STC 128/1995 ; y 33/1999 , 1999/1845 ).

Concretando dichas directrices, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar. El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que si bien es cierto que, en un primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional así como los datos de que en ese instante disponga el instructor pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores -entre otras, SSTC 128/1995 .

En suma, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe poder deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito -por todas, STC 44/1997 .



TERCERO .- Las presentes diligencias previas se incoaron en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria en virtud de parte de asistencia en el Hospital de DIRECCION001 de fecha 26 de Octubre de 2016 en relación con María Milagros quien relata que ha sido agredida sexualmente, la última vez el 23 de Octubre de 2016.

Refiere dolor en tobillo derecho, que ha dormido atada con una cadena varias noches.

Consta denuncia de Fermina (folio 21 y siguientes), madre de María Milagros , formulada el día 26 de Octubre de 2016 ante la Ertxantxa en la que relata que empezó la relación con Felicisimo en el año 1982 y ya en este tiempo padecía alguna forma de maltrato, pegándola e insultándola 'hija de puta'. En el año 1988 contrajeron matrimonio y Felicisimo siguió de alguna forma con la rutina habitual de insultos y golpes.

De estos hechos Felicisimo tuvo que cumplir 10 meses en prisión en Burgos. En el año 1998 nació su hija María Milagros . En la tarde del 25 de Octubre de 2016, refiere haber sido empujada e insultada 'hija de puta, muerta de hambre', por lo que en la mañana del día 26 de Octubre acompañada por su hija María Milagros , se ha dirigido a Vitoria desde DIRECCION000 en autobús. Que habían estado toda la mañana paseando por el Centro Comercial DIRECCION002 , hasta que han llamado al 016 donde les han indicado que fueran a la Comisaría más próxima. Que ha intentado abandonar la vivienda conyugal pero Felicisimo de una forma u de otra siempre les encuentra. Que su hija María Milagros ha padecido prácticamente todos los momentos de violencia generados en la vivienda.

Igualmente, María Milagros formuló denuncia en la Comisaría de la Ertzantza relatando que desde el mes de Abril del año 2013, residiendo en la localidad de DIRECCION003 (Alava) su padre le solicitó de forma tajante mantener relaciones sexuales, a lo que se negó, no informando a nadie de la familia del asunto dado que su padre la amenazó de muerte 'te voy a matar si dices algo'. A los dos días del hecho, aprovechando los momentos de ausencia de su madre en la vivienda, volvió a reiterar el ofrecimiento pero con amenazas, por lo que ella accedió. Las siguientes relaciones se han ido produciendo en el tiempo, durante tres veces a la semana aproximadamente. Que las relaciones siempre han sido en su habitación, con tocamientos, sin preservativo y con penetración vaginal hasta llegar a la eyaculación ya en el exterior. La frase que su padre siempre decía en casa es 'yo hago lo que quiero en mi casa', 'en mi casa mis huevos mandan'.

Que le dijo a su padre hace unos meses tras uno de los momentos de relación que tenía pensado el día de mañana tener pareja, encontrar un trabajo y poder abandonar la vivienda e independizarse. Ante estas palabras su padre reacciona con amenazas de muerte 'como te marches te mato' 'eres una zorra' 'hija de puta', 'eres una gilipollas'.

En el mes de Diciembre de 2016 Felicisimo compró una cadena y un candado. Que estos objetos los utilizaba en los momentos que la vivienda estaba vacía, su padre se dirigía a la habituación, la cogía por el tobillo derecho y dando una vuelta de candado al mismo la ataba a la pata de la cama con un candado.

Las relaciones con su padre siempre han sido muy difíciles.

Por la Médico Forense de Vitoria, Gregoria , se emitió informe (folios 85 y 86) haciendo constar en el apartado exploración física que presenta en extremidades inferiores: derecha, tobillo en cara externa, debajo del maléolo, una lesión hipercrómica de 0,3 cm redondeada (lesión antigua con data superior a 7 días); 1/3 inferior de la tibia, cara anterior se aprecian varias lesiones en diferente estadio evolutivo (una lesión equimótica reciente, puntiforme, de 0,2 cm y dolorosa a la presión. Por encima de la anterior una lesión hipercrómica antigua de 0,3 cm. Un poco por encima de la anterior una lesión costrosa de 0,3 cm. Un poco por fuera de la anterior un pequeño hematoma evolucionado de 0,5 cm. Por debajo del anterior una lesión costrosa superficial milimétrica. Todas las lesiones están dispersas en un área de aproximadamente 2,5X2 cm. En rodilla: una erosión evolucionada en fase de cicatrización alargada, muy fina y superficial de unos 2cm de longitud +dos pequeños hematomas en fase resolutiva de unos 0,2 cm cada uno. En extremidades izquierdas; pie: en dorso de pie una lesión erosiva en fase cicatrización muy ligera y alargada de 1,5 cm. En pierna: en cara externa e 1/3 inferior pierna izquierda dos lesiones costrosas de 0,1 y 0,3 cm.

La médico forense hace constar que desde el punto de vista Médico Forense se considera conveniente que María Milagros sea valorada por la Unidad de Valoración Forense Integral de Alava, y dada la naturaleza de los hechos considera igualmente conveniente una valoración de la unidad familiar por la UVFU- Araba.

En la declaración ante el Juez de Instrucción de Vitoria de María Milagros se afirmó y ratificó en su denuncia, declarando que los hechos han ocurrido en DIRECCION000 , en DIRECCION003 y en DIRECCION004 ; que de pequeña su padre ejercía violencia física contra ella y sus hermanos, empezaría cuando tenía cinco años. Las agresiones sexuales se han producido desde los 15 ó 16 años, antes no, siempre ha sido en el domicilio familiar y siempre con penetración vaginal, cada dos o tres días desde los quince años.

Se lo contó a su madre ayer por la mañana, antes no se lo había contado a nadie, ni a su médico. Su padre no utilizaba preservativo, eyaculaba fuera. Le amenazó con pegarla o matarla, no ve bien a su padre. Siempre ha ocurrido cuando ella está sola en casa. No se lo contó a su madre por miedo al rechazo, era meterse en su terreno. Su padre habitualmente le ha pegado, la agresión más grave fue un día que le dijo que tenía que conducir pero ella no sabe y él le dio bofetadas dentro del coche y fuera le dio patadas. Le ha pegado con las manos y con palos. Alguna vez le han quedado marcas pero él le obligaba a maquillarse o a taparse la cara. Cree que su padre tiene miedo de sus hermanos. Una vez le rompió a uno de sus hermanos una costilla. Le ha repetido que la va a matar. Cuando ella le dijo que se quería ir de casa le dijo que si lo hacía la mataba. También la ha insultado. Después de tener relaciones con ella se iba como si nada. Su padre es agresivo, bebe de vez en cuando, muchas veces cuando la ha pegado o ha mantenido relaciones con ella estaba bebido. Ha dado el paso de denunciar ahora porque una vez ella y su madre se fueron de casa a León, él las encontró y amenazó a su madre con que si no venía se la llevaba a ella. Su padre estuvo en prisión, al salir compró un candado y una cadena y se lo ponía por las tardes y lo tenía toda la noche en el pie derecho.

A su madre no la dejaba entrar en la habitación.



CUARTO.- Comenzando por el motivo relativo a la falta de falta de motivación del auto de 30 de Enero de 2017 la lectura del mismo nos lleva a rechazar de plano dicha alegación.

En efecto, cabe tener en cuenta que es reiterada la doctrina que aclara que la Constitución no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir la ratio decidendi que ha determinado aquella, S.T.S. Sala Segunda 29-3-2001 , análogamente S.T.C. 16-4- 1996 y Ss.T.S. Sala Segunda, 3-4- 2001, 6-3-2001, que indica que la motivación escueta no deja de ser suficiente siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, incluso implícita, igualmente S.T.S. 6-2-1998 ; bastando, en todo caso, con que la motivación cumpla con la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que esta responde a una determinada interpretación y aplicación del Derecho y de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos por el Ordenamiento Jurídico, (Ss.T.S. 27-1-1995, 7-4-1995, 10-7-1995, 18-9-1995, Ss.T.C. 5-4-1990, 2-11- 1992, 24-10-1995, 16-10-1995), de parecido tenor Ss.T.C. 14/91, 28/94, 153/95, 32/96, en semejante línea, S.T.C.

154/95 y S.T.C. 17-3-1997 , que apuntan que la motivación no está necesariamente reñida con la brevedad o el laconismo, igualmente S.T.C. 215/1998 de 11 noviembre , que añade que por esta razón, se ha reiterado que en los supuestos de incongruencia omisiva han de ponderarse las circunstancias concurrentes en el caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva (cita SSTC 175/1990 , 88/1992 , 163/1992 , 226/1992 , 101/1993 , 169/1994 , 91/1995 , 58/1996 y S.T.S. 5-11-1992 , 20-10-1995 , 4-11-1995 , 30-3-1996 , 3-6-1999 ); siendo de señalar, además, que también son copiosas las resoluciones del T.C. que pregonan que no toda ausencia de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sino que para apreciar esa lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, pues, si con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor, sin más posible excepción que la existencia de una desestimación tácita de la pretensión sobre la que se denuncia la omisión de respuesta explícita, siempre que la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión, Sentencia Tribunal Constitucional 205/2001, de 15 octubre .

Siendo, igualmente, reiterada la Jurisprudencia que aclara que la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria pero no suficiente la mera trasgresión de los requisitos configurados como garantía; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4- 2002.

En el presente caso, el auto de fecha 30 de Enero de 2017 por el que se resuelve el recurso de reforma, aunque escueto, sí señala las razonas por las que se rechaza la petición de libertad del ahora recurrente en apelación, manifestando que existen indicios suficientes para imputar a Felicisimo un delito contra la indemnidad y libertad sexual sobre su hija menor de edad, conforme se infiere del atestado y de las declaraciones de la víctima. Asimismo, el auto se refiere a cuál es la finalidad por la que se acuerda la medida cautelar de prisión provisional siendo la misma el evitar el riesgo de fuga del investigado, remitiéndose a lo ya dicho en el auto de fecha 16 de Diciembre de 2016 , por lo que debemos rechazar la alegación de falta de fundamentación.

En cuanto a la procedencia de la medida de prisión provisional, a la vista de lo que de lo practicado hasta este momento, en especial de la declaración de la víctima tanto en la Ertzantza como a presencia judicial en el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria y del informe médico forense, se llega a la conclusión de la existencia de indicios, que permiten inferir racionalmente la comisión por parte del recurrente de los hechos incriminados, pudiendo ser constitutivos de un presunto delito contra la indemnidad y libertad sexual con penetración vaginal en relación con su hija María Milagros desde que ésta contaba con 15 años de edad. Por todo ello, dado la fase inicial de la investigación en la que nos encontramos estando pendiente de práctica diversas diligencias de instrucción, se estima adecuada la medida cautelar acordada por la juez instructora, y todo ello, sin perjuicio de que a la luz de las nuevas diligencias de instrucción que se practique sea necesaria la modificación de la medida acordada, pues como se dice en la STC 65/2008, de 29 de mayo (FJ 3°) ,'ni la situación de prisión preventiva, ni la de libertad provisional, ni la cuantía de la fianza que permite acceder a la misma, constituyen situaciones jurídicas intangibles o consolidadas y por ello inmodificables, sino que, de conformidad con lo previsto en el art. 539 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,'los autos de prisión y libertad provisionales serán reformables durante todo el curso de la causa'. Dicho precepto faculta, indiscutiblemente, a los órganos judiciales a modificar una situación anterior (de prisión o de libertad)'cuantas veces sea procedente' y a modificarla cuantía de la fianza 'en lo que resulte necesario para asegurar las consecuencias del juicio'. Como recordábamos en la STC 66/1997, de 7 de abril , F. 1, la incidencia del paso del tiempo en el sustento de la medida de prisión provisional 'obliga a posibilitar en todo momento el replanteamiento procesal de la situación personal del imputado y, por así expresarlo, a relativizar o circunscribir el efecto de firmeza de las resoluciones judiciales al respecto con la integración del factor tiempo en el objeto del incidente'. (./.) En cuanto al riesgo de fuga, que se alega inexistente por el recurrente, la STC Sala 2ª 18 de Junio de 2007 señala: En relación con la constatación del peligro de fuga , han de tomarse en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado, puesto que si bien en un primer momento la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional pueden justificar que se adopte atendiendo sólo a circunstancias objetivas, como el tipo de delito y la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica el valor de este dato en la ponderación y obliga a tomar en consideración las circunstancias personales del sujeto privado de libertad y los datos del caso concreto; así, es cierto que el paso del tiempo, con el avance de la instrucción y la perfilación de la imputación, puede ir dotando de solidez a ésta, lo que podría a su vez incrementar la probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga ; sin embargo, no es menos cierto que en otras circunstancias el transcurso del tiempo puede producir efectos contrarios a los que se acaban de indicar, no sólo porque el devenir del procedimiento puede debilitar los indicios que apuntan a la culpabilidad del acusado, sino también porque el argumento del peligro de fuga se debilita por el propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas que puede sufrir el preso.

Partiendo de lo expuesto, nos encontramos con que en la temprana fase procedimental en la que nos encontramos existe un riesgo de fuga que justifica la adopción de la medida de prisión provisional, y del análisis de la legislación vigente y de la doctrina jurisprudencial que la interpreta se deduce que concurren en el caso que se investiga todos los requisitos exigibles para mantener la medida cautelar de prisión provisional incondicional.

En consecuencia, conjugado todo lo expuesto, es por lo que entendemos que debe mantenerse la situación de prisión provisional del recurrente, sin que se pueda sustituirse por otra menos gravosa, como se pretende por el mismo, que no garantizaría los fines del proceso, a la vista de la existencia de indicios racionales de criminalidad existente contra él y de su participación en unos hechos que son graves, existiendo, como decimos, un evidente riesgo de que no vaya a estar a disposición del Juzgado o Tribunal.

Aunque, como hemos dicho, teniendo en cuenta el carácter provisional y excepcional que tiene la prisión provisional, y por ello sin perjuicio que si de las nuevas diligencias que se practiquen, aparecen datos exculpatorios o si el transcurso del tiempo así lo aconsejan, la Juez instructora podrá dictar, con absoluta libertad de criterio, la resolución que estime procedente en derecho respecto a la situación personal del recurrente .



QUINTO .- Todo ello sin expreso pronunciamiento en materia de costas en aplicación de los arts. 239 , 240 y 901 de la L.E.Cr .

Vistos los preceptos legales citados y demás generales de pertinente aplicación.

PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de Apelación formulado por Felicisimo contra el Auto de fecha 16 de DICIEMBRE de 2.016 por el que se acuerda su prisión provisional comunicada y sin fianza, habiendo sido desestimado el previo recurso de reforma por auto de fecha 30 de Enero de 2017. Resolución dictada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Burgos) en las Diligencias Previas nº 455/16, CONFIRMANDO la resolución recurrida en todos sus extremos. Sin expreso pronunciamiento en materia de costas.

Así, por este Auto contra el que no cabe recurso alguno y del que se unirá testimonio al rollo de Sala y se remitirá otro al Juzgado Instructor, el que acusará recibo para constancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

DILIGENCIA. - Seguidamente se cumple lo acordado. Doy Fé.