Auto Penal Nº 149/2017, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 493/2016 de 10 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

AUTO: 00149/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SALAMANCA

-

Domicilio: GRAN VIA, 37-39

Telf: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

Equipo/usuario: 2

Modelo:662000

N.I.G.:37274 43 2 2015 0167511

ROLLO:RT APELACION AUTOS 0000493 /2016

Juzgado procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.1 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0004896 /2015

RECURRENTE: Jose Miguel , Ángel Daniel

Procurador/a: ,

Abogado/a: FRANCISCO JAVIER DIEZ VICARIO, FRANCISCO JAVIER DIEZ VICARIO

RECURRIDO/A: AGENTE POLICIA NACIONAL NUM000 , AGENTE POLICIA NACIONAL NUM001

Procurador/a: MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO, MIGUEL ANGEL GOMEZ CASTAÑO

Abogado/a: ,

AUTO

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ILMOS./AS. SRES./SRAS

Presidente/a

D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

Magistrados

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

D. JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

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En SALAMANCA, a diez de abril de dos mil diecisiete.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 14 de octubre de 2.016, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, y en las Diligencias Previas núm. 4.896/15, se dictó resolución cuya parte dispositiva es como sigue:

'Continuar la tramitación de estas diligencias previas por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO previsto en el Capítulo IV, Título II, del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su virtud, dése traslado de las actuaciones originales o por fotocopia, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas a los efectos del artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que en el plazo común de DIEZ DIAS soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación, o el sobreseimiento de las presentes actuaciones. Notifíquese la presente resolución a la representación de los imputados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante interposición de RECURSO DE REFORMA y subsidiario de APELACIÓN dentro de los TRES DÍAS siguientes a su notificación o RECURSO DE APELACIÓN directo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación.'

Segundo.-Contra referido auto se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por el Letrado D. Javier Diez Vicario en defensa de Jose Miguel y de Ángel Daniel , desestimándose por medio de Auto de 11 de noviembre de 2.016 el recurso de reforma y admitiéndose el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente, se elevó testimonio de particulares a la Audiencia Provincial para dictar resolución, registrándose al Rollo núm. 493/16 y pasando las actuaciones al Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Tercero.-Como motivos del recurso se alega error en la calificación del auto impugnado por inexistencia de los elementos del tipo de calumnias e injurias graves con publicidad por no haberse acreditado que los comentarios realizados en Internet se dirigieran hacia personas determinadas o determinables; haberse realizado los comentarios por Jose Miguel según la versión de que le proporcionó Ángel Daniel y posteriores entrevistas a testigos de los hechos, habiendo presenciado personalmente Ángel Daniel la intervención policial y la agresividad de los policías, existiendo el derecho de Ángel Daniel a expresar lo que ha visto y vivido en primera persona, faltando por lo tanto el ánimo de injuriar o de faltar o despreciar la verdad, y falta de ponderación de la concurrencia del derecho fundamental de los querellados a difundir informaciones o expresar pensamientos, opiniones o ideas, por lo que procede el sobreseimiento y archivo de las actuaciones.

Fundamentos

Primero.-El artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que, una vez que se hayan practicado las diligencias de investigación pertinentes, el Juez adoptará mediante auto alguna de las resoluciones que se contemplan en el precepto reseñado y entre las que se encuentra la aquí discutida de seguir el procedimiento ordenado en el capítulo siguiente si el hecho constituyera alguno de los delitos contemplados en el artículo 757 de la misma Ley .

Las opiniones que sobre la naturaleza y contenido de auto que acuerda continuar la causa como Procedimiento Abreviado se han sucedido en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no siempre han sido coincidentes, lo que no significa que sean contradictorias.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1999 y, en línea con ella, otras, como la de 9 de octubre, en la idea de considerar que el Procedimiento Abreviado es un proceso penal en el que no es necesario una imputación formal, a diferencia de lo que en el sumario ordinario ocurre con el auto de procesamiento, viene a mantener que el auto de adecuación del 789 Ap. 5 núm. 4, de la LECrim (actual art. 779 Ap. 1 núm. 4, reformado por Ley 38/2002, conforme a la naturaleza que le es propia cumple una triple función; «a) concluye provisoriamente la instrucción de las diligencias previas; b) acuerda continuar el trámite a través del procedimiento abreviado, por estimar que el hecho constituye un delito de los comprendidos en el art. 779 (hoy 757), desestimando implícitamente las otras tres posibilidades prevenidas en el art. 789.5 (archivar el procedimiento, declarar falta el hecho o inhibirse a favor de otra jurisdicción competente); c) con efectos de mera ordenación del proceso, adopta la primera resolución que el ordenamiento prevé para la fase intermedia del procedimiento abreviado: dar inmediato traslado a las partes acusadoras para que sean éstas las que determinen si solicitan el sobreseimiento o formulan acusación, o bien, excepcionalmente, interesan alguna diligencia complementaria».

Niega, eso sí, el Tribunal Supremo a dicha resolución que sea el instrumento adecuado para hacer en él calificaciones jurídicas acusatorias y por eso dice que no se puede configurar como un auto de procesamiento, lo que parece razonable, en la medida que en éste se avanzan, aunque sea de manera provisional, eventuales valoraciones jurídico-penales de los hechos por los que se procesa; ahora bien, no niega que, en casos en que los hechos y los partícipes en ellos, por su complejidad o complicación lo requieran, deba servir para hacer una más detallada mención de estos elementos, con la motivación fáctica suficiente a los efectos de conocer tales datos y evitar eventuales riesgos de indefensión, derivados de la confusión en que pueda verse inmerso el inculpado ante la difuminación o indefinición resultante de una complicada investigación. Por ese motivo, la propia sentencia que venimos citando, dice que «el antecedente fáctico de esta resolución transformadora del procedimiento puede configurarse, ordinariamente, por remisión a los hechos sobre los que ha versado la instrucción, sin que ello ocasione indefensión alguna al imputado, máxime en aquellos casos, como el ahora enjuiciado, en que la imputación formulada consistió en un hecho absolutamente sencillo en su estructura formal»

Como vemos, según la anterior línea, el Tribunal Supremo concibe el auto transformador, como una resolución que, aunque no sea de mero trámite, tampoco equivale a un auto de procesamiento, resolución, que, como en la sentencia de 9 de octubre de 2000 se repite, no existe en el procedimiento abreviado, no constituyendo, por otro lado, el momento procesal en que se configura la imputación judicial, que se produce con anterioridad, al recibir declaración al inculpado.

A modo de resumen de lo hasta aquí expuesto, podemos decir que, conforme a la doctrina jurisprudencial citada, si bien, en términos generales, el auto de acomodación a procedimiento abreviado no, necesariamente, es un auto de inculpación, en la medida que no tendría por qué referir hechos ni mencionar imputados, esto habrá de predicarse siempre en función de la complejidad del asunto, por lo cual sí deberá pasar a serlo, cuando, por razones de tutela judicial, relacionada con el derecho de defensa, deba identificar hechos y partícipes, a la vez que nada impedirá que lo sea en los demás casos más simples, sin que por ello ese auto de inculpación o imputación tenga que ser como el auto de procesamiento.

Cierto es que el propio Tribunal Supremo en otras sentencias, en particular en la de 3 de mayo de 1999 (y lo repite en las de 19 de abril de 2002 y de 13 de mayo de 2003 , dice que el auto que transforma las diligencias previas en procedimiento abreviado «tiene el valor de ser el equivalente procesal al auto de procesamiento en el Sumario Ordinario..., teniendo el carácter de determinar la legitimación pasiva del proceso penal, convirtiéndose en auto de imputación judicial como los antiguos autos de encartamiento de las desaparecidas diligencias preparatorias de la Ley 3/1967 de 8 de abril, o del más reciente auto de inculpación de la Ley 10/80 de 11 de noviembre. En ambos casos, al igual que en el auto de procesamiento resulta inexcusable un breve relato de los hechos e identificación de las personas contra las que se abre y respecto de las que se predica un juicio de probabilidad de naturaleza incriminatoria, que se consolidará - o no - según se dirija acusación por las partes acusadoras».

Con todo y retomando lo que más arriba se decía, los diferentes criterios de las resoluciones del Tribunal Supremo citadas no presentan la contradicción aparente que parecen reflejar, puesto que el que, en la última de ellas, se diga que el auto de acomodación es equivalente a un auto de procesamiento, no quiere decir que tenga que ser como tal auto, sino que debe cumplir la misión propia de un auto de inculpación por referencia a hechos y autores, misión que no le niega que deba cumplir la doctrina primeramente citada, de la que se desprende que así es conveniente que se haga cuando de asuntos de especial complejidad se trata por los hechos y los partícipes, pero que nada lo impide en los demás casos de mayor simplicidad.

Es más, si ahora miramos la reforma que, tras la Ley 38/02 se opera en nuestra LECrim, podemos comprobar que ésta es la línea por la que se ha decantado el legislador, desde el momento en que el auto por el que se acuerda continuar la tramitación de la causa como Procedimiento Abreviado «contendrá la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se imputan» ( art. 779 apdo 1 núm. 4º LECrim , reformado por Ley 38/02), con lo cual el legislador se decide, definitivamente, por la solución reclamada por un sector de la doctrina, de que, para llevar a una persona a juicio, no basta con la imputación personal previa a la toma de declaración, sino que es preciso que exista, además, una resolución judicial de inculpación, lo que, por lo demás, parece razonable, porque de esta manera se refuerzan las garantías del imputado, en la medida que se distancian y diferencian dos momentos procesales que son distintos, como es el de la inculpación derivada de la atribución de un hecho aparentemente delictivo y la consolidación de esa imputación cuando se ve apoyada por los indicios de criminalidad que, a lo largo de la instrucción investigatoria, aparecen y dotan de verosimilitud a esa imputación inicial.

Como decimos, el núm. 4º del Ap. 1 del nuevo art. 779 LECRim ., desde el momento que exige que el auto de transformación contenga una determinación de los hechos punibles y una identificación de la persona a la que se imputa, está creando una resolución judicial en la que, formalmente, se ha de recoger la imputación, que es distinta al momento procesal en que se declara como imputado. Se trata, pues, de un auto de inculpación, que lo es, como puede serlo el procesamiento en el sumario ordinario, pero que difiere de él, porque, simplemente, ha de determinar el hecho punible y la persona, nada más; por lo tanto, sin mención a calificaciones jurídicas de ningún tipo y con los efectos que son propios a cualquier acto formal de inculpación, de modo que, en particular, por lo que a eventuales vinculaciones ulteriores pueda tener para las partes acusadoras, no las tendrá si el Instructor decide formular en él alguna valoración jurídica.

En este sentido, sabido es que el procesamiento no constituye un acta de acusación, ni la relación fáctica en él contenida vincula a las acusaciones, a quienes menos les vinculan eventuales calificaciones jurídicas, habiéndose decantado en igual orientación la jurisprudencia para el auto de acomodación a Procedimiento Abreviado, que ha dicho que no es función de este auto la de suplantar la misión acusatoria del M. Fiscal anticipando calificaciones jurídicas y que ni siquiera la relación de hechos que contenga es vinculante para las acusaciones. Sobran, pues, calificaciones jurídicas en el auto en cuestión, «sin perjuicio obviamente de que nada obsta a una más cuidada fundamentación si el instructor lo estima procedente», como dice la STS de 2 de julio de 1999 ( Auto AP. de Madrid (Sección 23) de 12 de diciembre de 2.006 ).

Y en el Auto de la AP. de Madrid (Sección 4ª) de 21 de enero de 2.005 se dice que 'sea cual sea la tesis que se mantenga respecto de la naturaleza jurídica del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, resulta incontrovertido que en trámite procesal en que nos encontramos no es posible realizar una ponderación y valoración de la prueba existente en la causa, en cuanto no debe trasladarse a la fase de instrucción lo que es realmente competencia del trámite del plenario. Ciertamente, la ausencia de prueba alguna (o de datos que desvinculen al imputado de los hechos, como se ha analizado en el auto de esta misma fecha al referirnos a los demás querellados, aunque nos hallemos en la fase previa a la apertura del juicio oral) puede -y debe- determinar una decisión que evite el juicio oral. Pero ello no es posible cuando el objetivo pretendido es que en este trámite procesal se realice la valoración de las distintas pruebas practicadas, la puesta en relación de éstas entre sí o que se otorgue mayor credibilidad a unas o a otras. El análisis de si los indicios razonables de la posible comisión de un hecho delictivo son o no suficientes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia o de crear la convicción en el juzgador, corresponde a otro momento procesal y no a éste. En este estado de la tramitación lo relevante es determinar si es preciso realizar otras diligencias y, de no serlo, si existen elementos de juicio y diligencias de investigación suficientes para que el instructor, en un caso, o las partes acusadoras, en el otro, acuerden el sobreseimiento o formulen la acusación'.

Por su parte, en el Auto de la AP. de Baleares (Sección 1ª) de 22 de enero de 2.007 se afirma que 'la Jurisprudencia ha venido entendiendo que la decisión de archivar la causa al amparo del artículo 779 regla primera de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sólo podrá ser adoptada cuando las diligencias de prueba practicadas evidencien de forma objetiva y clara, sin necesidad de interpretaciones subjetivas, la inexistencia de los hechos objeto de la investigación o la atipicidad de los que se demuestren existentes, debiendo, en consecuencia, carecer dichos hechos extrínsecamente de apariencia delictiva ( STS 1-3-1996 ), siendo bastante, en consecuencia, que no aparezca claramente descartada la existencia de la infracción penal para que el proceso deba continuar, sin perjuicio del posterior juicio completo sobre la fundabilidad de la acusación que debe realizar el Instructor, valorando la probabilidad de los hechos afirmados por los acusadores en su existencia objetiva, la probabilidad de la participación en los mismos de la persona o personas a las que se quiere acusar, y, respecto a esa atribución subjetiva y sus consecuencias, la verificación de que la responsabilidad penal no resulte evidentemente excluida, valoración que le corresponde realizar en una fase procesal posterior, según lo previsto en el art. 783 de la citada norma adjetiva'.

Segundo.-Respecto del primer motivo del recurso debemos advertir que, como ya indica el Juez de Instrucción al desestimar el recurso de reforma, no es necesario proceder a una identificación con nombre y apellidos de las personas contra las que se dirigen las afirmaciones en las que se les imputan posibles delitos, puesto que los agentes que intervinieron en los hechos podía ser fácilmente identificados por todas y cada una de las numerosas personas que estuvieron presentes en el lugar, sin perjuicio de que como reconocen los mismos investigados un buen número de personas procedió a grabar lo ocurrido y hacer fotografías.

En este sentido, las personas, si bien no están determinadas en la propia imputación si son fácilmente determinables, pudiendo consistir la ofensa precisamente en la falsa imputación de posibles hechos delictivos, ya que, como es sabido, lo que castiga el tipo es precisamente la falsa imputación de un hecho delictivo, y ello con independencia de que se realice con la denominación legal exacta de la infracción o se determine con precisión el grado de ejecución de la misma coparticipación criminal del posible calumniado.

Basta con que se efectúe un relato que sea fácilmente identificable con la comisión de un delito así reconocido como tal en el ámbito personal o social en el que se propaga la imputación.

La jurisprudencia reiteradamente admite que la imputación falsa se puede efectuar contra una persona concreta, identificada de forma expresa, o determinable con arreglo a características o circunstancias del conocimiento de la persona o ámbito social en que se formule o propague la posible calumnia, situación a la que nos encontramos por las razones anteriormente expuestas.

Tercero.-El hecho de que Jose Miguel realice sus comentarios según la versión que le ofrece Ángel Daniel , y que posteriormente ambos se entrevisten con personas que presenciaron los hechos, y que Ángel Daniel fuese testigo presencial de los mismos, podrá ser objeto de análisis en el acto del juicio oral a fin de determinar exactamente si los policías que intervinieron en la detención de un menor pudieron extralimitarse en sus funciones y ello podría constituir, en su caso, realmente el delito al que se hace referencia a los comentarios, pero, por el momento, y objetivamente, el comentario en sí mismo reúne los elementos del tipo, puesto que objetivamente no sólo se hace referencia a lo ocurrido ese día y en ese momento, sino a dos policías concretos 'con antecedentes de tortura', afirmando con posterioridad que intentaron ocultar las pruebas de 'sus delitos y fechorías' para a continuación acudir al Hospital para preparar el consiguiente parte de lesiones y así justificar las detenciones ilegales que practican, lo que puede entenderse como imputación del delito de falsedad y de detención ilegal.

El tipo penal exige el conocimiento de la falsedad o el temerario desprecio hacia la verdad, tanto si nos encontramos ante el delito de calumnia como el de injuria pero el análisis detenido de este elemento subjetivo del tipo, según reiterada doctrina de esta Audiencia Provincial, debe dejarse, salvo supuestos excepcionales en los que de las propias expresiones, contexto en que se realiza y existencia de un ánimo que excluye expresamente el que ahora nos ocupa, para el acto del juicio oral, en el que con plenitud de pruebas y medios de defensa puede llevarse a cabo un análisis completo de todo lo ocurrido.

Como hemos dicho con anterioridad, objetivamente, del texto analizado se deduce, por el momento, la posible comisión de los delitos imputados sin que parezca excluir este particular ánimo de injuriar o de faltar o despreciar la verdad el que los dos imputados, directa o indirectamente presenciaran los hechos, o se entrevistarán con personas que los habían presenciado, puesto que la narración o descripción de lo que según ellos podría ser una extralimitación de la policía no justifica en modo alguno las expresiones proferidas a las que ya nos hemos referido, sin perjuicio de efectuar la correspondiente denuncia para, en que en su caso, se investigara la actuación policial ante los posibles delitos que las Fuerzas de Seguridad del Estado podrían haber cometido.

Cuarto.-Respecto de la ponderación del derecho fundamental de ambos querellados a la libertad de expresión, es reiterada la jurisprudencia de los Tribunales que insiste en que todos los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución están limitados por los demás derechos fundamentales, y en concreto, la libertad de expresión por el derecho al honor del resto de los ciudadanos, sin perjuicio del valor preferente que el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo otorgan a la libertad de expresión en aquellos casos en los que las expresiones proferidas o informaciones facilitadas responden a un evidente interés público, que en el presente supuesto se pretende justificar en atención a la condición de representante popular de Don Jose Miguel , pretendiendo dar voz a los ciudadanos que pueden padecer abusos, y respecto de Ángel Daniel en su grado de afectación por ser hijo de la mujer supuestamente agredida por la policía.

El Juez de Instrucción ha llevado a cabo el adecuado juicio de ponderación entre ambos derechos fundamentales en juego, sin perjuicio del juicio de ponderación que se lleve a cabo en el acto del juicio oral, puesto que, como hemos advertido, por el momento parece que objetivamente las expresiones proferidas exceden del derecho de los ciudadanos a estar informados y estar plenamente enterados de lo que ocurre en la ciudad, en sus barrios y en lo que afecta a colectivos marginales.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Jose Miguel y Ángel Daniel y confirmar el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Salamanca, con fecha 11 de noviembre de 2.016 que desestimó el previo de reforma del auto de 14 de octubre de 2.016, con imposición de costas a los recurrentes.

Notifíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, verificado archívese el presente rollo.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

EL/LA PRESIDENTE/ALOS MAGISTRADOS

EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA