Auto Penal Nº 149/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3092/2021 de 07 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN TERCERA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.06.1-21/000469

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20045.43.2-2021/0000469

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3092/2021- - D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Medidas provisionalísimas / Oso behin-behineko neurriak 3/2021

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 5 de Irun - UPAD / ZULUP - Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Gerardo

Abogado/a / Abokatua: JOSE RAMON DEL BARRIO SANZ

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA

Apelado/a / Apelatua: Melisa

Abogado/a / Abokatua: MARIA MILAGROS MORIÑIGO ROBLES

A U T O N.º 149/2021

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

MAGISTRADA:Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO :D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 7 de junio de 2021

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 21 de Febrero de 2021, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Irún, en cuya parte dispositiva se acuerda:

'1.- Se dicta orden de protección de Melisa respecto del investigado Gerardo con los efectos generales previstos en el artículo 544 ter de la LECr, y las medidas cautelares siguientes.

2.- De naturaleza penal, se imponen a Gerardo como medidas cautelares, durante la tramitación de la causa, la que se expresan a continuación:

- Prohibición de aproximarse a Melisa a menos de 200 metros, de su domicilio, lugar de studios, trabajo y cualesquiera que frecuente.

- Prohibición de comunicarse por cualquier medio con Melisa.

Notifíquense estas medidas cautelares a Gerardo requiriéndole al mismo tiempo para que se abstenga de realizar cualquier acto que suponga infracción de la prohibición impuesta, apercibiéndole que su incumplimiento puede dar lugar a nuevas medidas cautelares que impliquen una mayor limitación de su libertad personal, incluso la prisión provisional; sin perjuicio de otras responsabilidades criminales que del incumplimiento pudieran resultar.

Dese cuenta de la medida acordada a Ertzaintza, Policia Local, Guardia Civil y Policia Nacional, a fin de que se adopten las medidas adecuadas y proporcionadas para asegurar su cumplimiento, prestando en su caso a la víctima el auxilio y ayuda que ésta necesite.

Podrán utilizarse instrumentos con la tecnología adecuada para verificar de inmediato su incumplimiento.

3.- Facilítese a la víctima documento acreditativo de la medida para que pueda hacerla valer, en su caso, ante los agentes de la autoridad.

4.- Notifíquese esta resolución a las partes y comuníquese inmediatamente mediante testimonio integro a la víctima y al centro de coordinación de las órdenes de protección de violencia contra la mujer quien se encargará, a su vez, de remitir inmediatamente la orden a los servicios asistenciales correspondientes.

Comuníquese al SIRAJ.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe interponer recurso de REFORMA, ante este Juzgado, en el plazo de TRES DÍASdesde su notificación.

Así mismo, cabe interponer recurso de APELACIÓN,bien directamente en el plazo de CINCO DÍASdesde su notificación, bien subsidiariamente junto con el de reforma para el caso de que este último no fuera estimado. '

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación de D. Gerardo se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación oponiéndose al mismo Dª Melisa y el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 24 de Mayo de 2021en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de Don Gerardo frente al Auto de instancia cuya Parte Dispositiva ha quedado transcrita en los antecedentes de la presente resolución, en solicitud de su revocación y que se decrete no haber lugar a dictar orden de protección.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

El auto que recurrimos declara en su Fundamento de Derecho Segundo que:

'...de los elementos probatorios obrantes en la causa se desprende que ha existido, al menos indiciariamente, un delito de amenazas y otro de coacciones'.

Y adopta como base de dicha valoración a la propia declaración de la víctima, a la que considera como ' suficiente como para considerar que existen indicios suficientes, y de la existencia de la comisión por parte del investigado de los ilícitos penales anteriormente recogidos.'

La juzgadora valora dicha declaración como

'...persistente en el tiempo, manteniendo el mismo relato de los hechos a presencia judicial, que en el que prestó en el día de ayer ante la comisaría de la Ertzaintza, relatando que los problemas de ellos han surgido al final de la relación porque el denunciado quería controlar sus movimientos, no aceptando la ruptura, si bien en su relato pone de relieve que durante la relación él ha llegado a seguirla, y a agarrarla y empujarla en varias ocasiones, siempre movido por los celos y la posesión, mostrándose agresivo. Así relata el episodio violento en el domicilio, cuando fue a recoger la nevera, teniendo que llamar a la Ertzaintza'.

'Del mismo modo, y con la misma verosimilitud, relata un episodio ocurrido el ...de febrero de 2021...estando juntos en el vehículo'.

Sigue relatando el auto que 'El denunciado, a pesar de haber acabado la relación, ha realizado numerosas llamadas a su móvil, desde su móvil y con número oculto, hasta 21 en una sola noche, lo que provocó que Melisa le bloqueara.'

La resolución no denota móvil espurio alguno en la denunciante, y aprecia situación objetiva de riesgo por el miedo que dice sufrir.

Respecto a la versión de los hechos ofrecida por el denunciado, se recoge que éste niega los hechos, pero reconoce las llamadas, y que 'le ha seguido por los sitios que frecuenta'

Termina diciendo que la denunciante cataloga a Gerardo como una persona celosa que no ha asumido la ruptura, y agresiva 'máxime cuando los domicilios de ambos distan mucho al estar en diferentes municipios'.

Pues bien; con estos antecedentes, entendemos que NO se dan en el caso presente todos los requisitos exigidos por el art.544 ter.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dictar la correspondiente orden de protección, esto es, la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito, y que exista una situación objetiva de riesgo para la víctima que exija la adopción de alguna de las medidas previstas en el citado precepto (en este caso, la prohibición de acercamiento y comunicación).

a)Indicios fundados de la comisión del delito:

En absoluto ha quedado acreditada la comisión indiciaria de ningún tipo de delito, y ello por la cantidad de contradicciones existentes en el relato de hechos que efectúa la denunciante, primero en la denuncia en comisaría y luego en el Juzgado. Sin olvidar que constan en el atestado de la Ertzaintza la declaración de los agentes actuantes, y a quien la denunciante les aportó en ese momento otra versión diferente de los hechos a cómo los relató posteriormente en el juzgado.

Así, los agentes actuantes que acuden al domicilio de la denunciante declaran que:

Agente NUM001(folio 10 y 11):

Personado en el lugar, Melisa manifiesta que sólo ha habido una discusión por un frigorífico, no ha habido amenazas, y que no son pareja desde hace una semana (día 14).

Sí le cuenta que a comienzos de esta semana quedaron para tomar un café en Hondarribia, yendo en coche, pero él se desvió hacia el monte Jaizkibel(Guadalupe), paró y esgrimiendo una navaja le dijo' SI TE VEO OTRA VEZ CON ESE NEGRO TE VOY A MATAR A TI Y A EL TAMBIEN. Dice que Melisa les dice que fue la primera y única vez que le había amenazado y comportado así.

Identifican en el portal a la prima de la denunciante, doña Begoña, la cual reconoce la discusión por un frigorífico que quería recuperar él pues habían acabado la relación como pareja, pero niega la ocurrencia de amenazas, insultos o agresiones.

Agente NUM002(FOLIOS 12 A 15):

Ratifica que la denunciante cuenta que Gerardo acudió al domicilio de ella el sábado para retirar la nevera de su propiedad, pero al intentar llevarse otros enseres surgió una discusión.

Igualmente confirma que les relata el percance de la amenaza en el coche en Hondarribia el día 15(lunes).

Afirma que la denunciante niega anteriores amenazas, y que les ha comentado que no viven juntos.

Confirma la versión de la prima de la denunciante.

Por último, este agente llega a hablar con Gerardo, pues éste aparece más tarde para recoger más enseres. Afirma que Gerardo les reconoce la discusión por el frigorífico. Pero preguntado respecto a lo supuestamente ocurrido el día 15 en el coche en Hondarribia, niega haber estado con ella ese día, sino el martes 16, cuando fueron a comer juntos, pero no a Hondarribia, sino al Centro Comercial Txingudi(Irún). También les dice que le sigue ayudando económicamente a Melisa pese a que ya no son pareja.

Por otro lado, a los folios 45 y 46 del atestado se recoge la declaración de la citada TESTIGO, que vive con sus padres en el domicilio donde ocurrió la discusión, donde le tienen alquilada una habitación a la denunciante. AFIRMA QUE NO ha visto ningún mal gesto de Gerardo; pero sí como la denunciante daba una patada a la nevera y chillaba.

Por último, reconoce que la denunciante le contó que una vez discutió en una discoteca con Gerardo porque él se quería ir y ella no.

Sobre estas premisas, da carácter objetivo (declaraciones de los agentes y de la testigo), nos encontramos posteriormente con el relato expuesto por la denunciante ante la Ertzainta, folios 16 a 20 del atestado.

Si analizamos la denuncia en la misma se identifican los hechos como 'amenaza con arma blanca y acoso.'

La denunciante relata que ha mantenido con el denunciado una relación intermitente de aproximadamente un año y cuatro meses, pero que ahora ella ya tiene otra pareja.

Explica cómo había acudido hoy Gerardo a retirar las cosas suyas que quedaban en el domicilio de ella, pero que habían discutido al llevarse él además de un frigorífico más cosas que eran de ella. Pero expone como el detonante o motivo de llamar a la policía 'porque Gerardo le ha levantado la mano haciendo un amago de golpearle, y que por eso ha llamado a la Ertzaintza.'

Continúa diciendo que hace tiempo han roto la relación, pero que él no lo acepta, le llama repetidamente y ronda por los lugares que ella frecuenta, a pie o en coche.

Añade una supuesta amenaza con una navaja en el coche, el 15 de febrero(lunes pasado) a las 14.00 horas en Hondarribia, camino del monte Jaizkibel. Tras lo cual, Gerardo le llevó a casa y le dejó tranquila.

Insiste en que después de esto, le acosa, apareciendo en lugares donde ella frecuenta. Y le llama continuamente al móvil. Por lo que ella le ha bloqueado (relata 21 llamadas el día viernes 19).

Reconoce que los días 11 y 12 estuvieron juntos en casa de él en Hendaya.

Y por último hace referencia a otro altercado de fecha inexacta, con un forcejeo en una discoteca.

Si acudimos a la declaración depuesta en sede judicial por la sra. Melisa, nos encontramos con que:

En relación al motivo de la llamada a la Ertzaintza, confirma que ' Habían hablado el viernes de que él iba a pasar a por la nevera'(4Ž35ŽŽ), pero 'cogió cosas que me había regalado, ya eran mías y se las llevó'(5Ž28ŽŽ), 'discutieron porque ella le dijo por qué se llevaba los regalos'(6Ž15ŽŽ), y 'cuando él empezó a coger las cosas llamé a la policía'(7Ž34ŽŽ)(porque una amiga le había aconsejado que así lo hiciera), 'llamé a la policía no porque estuviera agresivo, sino para que no se llevara el resto de las cosas'(7Ž44ŽŽ)

Respecto a la supuesta amenaza en el coche de Hondarribia, rectifica la fecha y la fija en el día 8, no 15 de febrero(9Ž51ŽŽ). Concreta que ocurrió cuando salía de donde estudia con Sabina, una compañera, a la que primero llevaron a su casa. Y relata el encuentro con Gerardo como casual, 'salía con Sabina y de repente le ví, ahí está Gerardo(10Ž05ŽŽ), porque él en cualquier momento llega y está(10Ž19ŽŽ).

Y no sólo denuncia la amenaza, sino que alega que incluso le quiso forzar a mantener relaciones no consentidas: 'Me quiso tomar a las malas'(14Ž15ŽŽ)

En cuanto a la situación de acoso denunciada, expresa que la noche del jueves al viernes le llamó continuamente (16Ž31ŽŽ), por lo que le bloqueó el móvil(23Ž52ŽŽ), y que le busca donde está ella 'cuando estamos disgustados'(25Ž02ŽŽ)(es decir, cuando se pelean él acude a buscarla de nuevo para hacer las paces).

Al respecto de si le tiene miedo o no, la denunciante titubea, diciendo que 'Cuando se pone agresivo sí, pero luego yo ya no sé,...'(17Ž26ŽŽ).

También habla de un forcejeo en una discoteca el 4 de julio pasado, porque él se quería ir al estar cansado, y ella no(18Ž22ŽŽ y 19Ž46ŽŽ), por lo que ella le dijo a su amiga María Cristina 'vete tú a la otra discoteca, ahora voy yo que me quedo con el amargao...'(19Ž58ŽŽ), relatando por ello un 'forcejeo simple'(20Ž35ŽŽ).

Finalmente reconoce que pasó dos días con Gerardo en casa de éste, el 11 y 12 de febrero(16Ž50ŽŽ).

Por todo lo expuesto, las contradicciones de la versión de la denunciante son palmarias, sin que exista además dato objetivo alguno que corrobore su versión:

1)En la denuncia en Comisaría, expone como motivo de la denuncia el hecho de que Gerardo le ha levantado la mano durante la discusión. Sin embargo, a los agentes que acuden al lugar en ningún momento se les dice eso, y la testigo, prima de la sra. Melisa, no sólo niega amenazas, insultos o agresiones por parte de Gerardo, sino que expone que la que gritaba e incluso suelta una patada a la nevera es la denunciante.

Además, ésta reconoce en sede judicial que llamó para que Gerardo no se llevara más cosas que ella entiende que son suyas(regalos), aconsejada además por una amiga.

2)En cuanto al altercado del coche en Hondarribia, en la denuncia se refleja el día 15 de febrero, y en sede judicial se modifica totalmente: Primero se cambia la fecha: se dice que fue el 8. Y no sólo eso, sino que se añade que ocurrió al aparecer Gerardo de improvisto a la salida de donde estudia ella, siendo testigo una tal Sabina, a la que llevan primero a casa. Finalmente, incluso alega la sra. Melisa una supuesta intención de mantener relaciones sexuales no consentidas en el coche.

Sin embargo, el agente NUM001 expresa que Melisa le dice que esto ocurrió 'cuando quedaron para tomar un café en la zona de Hondarribia'(folio 10 del atestado).

Y el otro agente expresa que Gerardo le reconoce haber estado con ella el día 16, no el 15, cuando fueron a comer al CCTxingudi(Irún). Así, respecto al día 8, Gerardo en su declaración afirma que comió ese día con Melisa en Rentería, en el Burger que hay al lado de la carretera(26Ž20ŽŽ)

3)En cuanto al supuesto 'acoso', la denunciante dice que es Gerardo quien le llama continuamente, habiéndole tenido que bloquear incluso. Sin embargo, Gerardo expresa lo contrario: Que ella le ha mandado continuamente fotos, videos, mensajes(6Ž09ŽŽ), y que las llamadas insistentes que él le hizo el viernes día fue precisamente porque tenían que quedar el sábado para recoger sus cosas(la nevera, etc..), como finalmente así sucedió(26Ž59ŽŽ).

Como prueba de que no ha sido el Sr. Gerardo quien ha llamado constantemente, sino que, al revés, ha sido la denunciante quien ha llamado al sr. Gerardo todos estos días, incluso enviándole fotos, videos en una discoteca para darle celos, o intentando quedar con él, etc..

Adjuntamos como doc.nº 1 la transcripción de las conversaciones de whatsapp habidas entre las partes desde el 5 al 19 de febrero de 2021, donde se aprecia claramente que incluso fue Gerardo quien bloqueó a Melisa el día 8, reconocido por ella en un audio del día 9.

Si supuestamente el día 8 había ocurrido el suceso del coche, no tiene mucho sentido que fuera el recurrente quien le bloqueara a Melisa, y ella contestara al día siguiente como si nada. Siguiendo las conversaciones de manera normal los días siguientes...

Se adjuntará inmediatamente el cotejo de dichas transcripciones con el móvil del sr. Gerardo en cuanto el mismo sea efectuado por la letrada de la Administración de Justicia de la UPAD nº 4 de Irún que instruye el caso (Diligencias Previas 88/2021), con copia de dichos archivos audiovisuales.

4)En cuanto al suceso de la discoteca, el propio denunciado reconoció que simplemente discutieron porque ella estaba borracha y no quería irse, a lo que él le aconsejaba que se fueran, sin que hubiera pasado nada más que un simple forcejeo(14Ž30ŽŽ declaración de él, 20Ž35ŽŽ declaración de ella).

Creemos que la cantidad de incongruencias y versiones diferentes es tal que nos encontramos ante una declaración de la denunciante mínimamente defendible, y menos para sustentar por sí sola la base indiciaria del delito, ante la carencia de dato alguno objetivo. Todo lo contrario, la declaración objetiva de la que disponemos, que no es otra que la de los agentes actuantes y los testigos, nos demuestra la total falta de coherencia de la denuncia.

En definitiva, al no acontecer indicios suficientes de criminalidad, uno de los requisitos exigidos por el art.544ter LECr., la Orden de Protección debe de rechazarse.

b)Situación objetiva de riesgo:

Tampoco se observa la existencia de dicho riesgo, el cual es inferido por la juzgadora simplemente por el hecho de que la denunciante expresa tener miedo.

Sin embargo, ningún riesgo puede inferirse de la presente situación, ya que la pareja, que nunca ha vivido junta, reside en ciudades diferentes(Bayona e Irún), y una vez rota la relación desde hace quince días, y habiendo recogido Gerardo sus enseres personales que poseía aún Melisa, nada les une, ni personal ni materialmente.

Además, la propia denunciante titubea en su declaración cuando es preguntada por el temor que expresa, sin saber a ciencia cierta si lo tiene 'a veces sí y a veces no'.

Recordemos además que según ha declarado el denunciado, la sra. Melisa suele beber y entonces es otra persona(16Ž25ŽŽ), aspecto de la bebida que es demostrado por las fotos, audios y video que envía la propia víctima al denunciado.

En definitiva no existe una situación objetiva de riesgo para la víctima que exija la adopción de alguna de las medidas previstas en el art.544 ter.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación procesal de Dª Melisa impugna el recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la resolución recurrida, sobre la base de las siguientes alegaciones:

Concurren los requisitos del artículo 544 ter la argumentación en cuanto al relato de los hechos como a la fundamentación jurídica que fundamenta el Auto recurrido.

1) El Auto recoge la existencia de indicios fundados de la comisión de al menos un delito de coacciones y otro de amenazas, esta acusación además entiende que son especialmente graves los hechos relatados en relación a la amenaza con arma blanca que se produce dentro del vehículo del investigado en el monte Jaizkibel al que lleva a la denunciante en contra de su voluntad y que en la declaración de la Sra. Melisa realizada en Sede Judicial parece revelar además un posible intento por el Sr. Gerardo de mantener relaciones en contra de los deseos de la misma: ' me quiso tomar a las malas', y cuyo alcance se podrá determinar durante la instrucción, además según esta acusación se podría considerar la existencia de indicios de al menos un delito de malos tratos no habitual por los hechos denunciados ocurridos el 4 de julio de 2021 en los que hay un forcejeo violento para querer llevarse a Dña. Melisa con el investigado cuando estaban en una discoteca en un ataque de celos y en la que tras arrinconarla contra la pared la agarró fuertemente de la barriga haciéndola daño para intimidarla; además de un posible delito de injurias por los insultos que le ha espetado en varias ocasiones, todo ello sin perjuicio de ulteriores calificaciones.

Todo ello en base a la declaración de la Sra. Melisa, la cual ha sido persistente en el tiempo, coherente, sin contradicciones, y en la no se aprecia existencia de móvil espúreo o interesado alguno, declaraciones en las que describe los mismos hechos con rotundidad y mayor detalle y en los que se pone de manifiesto el carácter agresivo, celoso y posesivo del investigado, carácter que él mismo reconoce al querer saber de forma compulsiva dónde está ella y con quien, el Sr. Gerardo pese a negar los hechos acaba reconociendo que si la llama muchas veces, incluso con número oculto, y que lo hace con varios números distintos porque sabe que ella le ha bloqueado, y que la llama y la busca porque está obsesionado con ella, porque la ha querido y la quiere, porque se preocupa por ella, por dónde está y con quién, y declara así mismo que él no había dado la relación por terminada pese a reconocer que desde hacía unos quince días ella le ha manifestado que ya no quería estar con él y que tenía otra pareja, a pesar de ello ha continuado llamándola, siguiéndola por los sitios que ella frecuenta pese a vivir y trabajar en Bayona y no tener ninguna razón para ir a Irún.

En la denuncia se hace alusión a las llamadas insistentes a pesar de que la relación estaba finalizada y posteriormente en la diligencia de cotejo de llamadas recibidas por la Sra. Melisa así se ha constado, entre ellas hasta 20 llamadas en un intervalo de pocas horas desde las 22h del jueves 18 de febrero 2021 hasta 4,22h del viernes 19 de febrero 2021)

Además se ha aportado por esta parte a la causa principal entre otras pruebas, un video enviado por el Sr. Gerardo a Dña. Melisa a la mañana siguiente de los hechos ocurridos en julio de 2020 en los que él mismo le pide perdón por lo ocurrido, reconoce haber obrado mal por celos, y hacer y decir cosas por celos, porque ella le gusta mucho.

2) En cuanto al segundo de los requisitos es decir la necesidad de protección, la Sra. Melisa interesa en Comisaría y nuevamente en el Juzgado la adopción de dichas medidas, no quiere que se le acerque, ni que la busque, ni que la llame, declara que le tiene miedo y a la vista de las propias declaraciones del Sr. Gerardo, se entiende que los hechos podrían repetirse fácilmente en el caso de que no se adoptara la medida cautelar.

El Ministerio Fiscal alega que se dan los requisitos para estimar la adecuación de la orden de protección como mecanismo cautelar a adoptar en el seno del proceso penal, sobre la base de las siguientes alegaciones:

Se relata en el Auto recurrido, en consonancia con las declaraciones practicadas y demás prueba que el conflicto entre las partes comienza al final de la relación al querer el denunciado controlar a la víctima puesto que no aceptaba el final de la relación, llegando a seguirla, agarrarla y empujarla en numerosas ocasiones mostrándose especialmente posesivo y actuando con agresividad.

Relata un episodio ocurrido en fecha 21 de Febrero en que estando ambos en el vehículo, el denunciado impidió la salida del mismo a la mujer, llegando incluso a amenazarle haciendo uso de una navaja para conseguir su objetivo.

Existen múltiples llamadas telefónicas que llevaron a la denunciante a bloquear a Gerardo.

El denunciado sabe por las zonas en que la denunciante se mueve , vive y habitualmente frecuenta. El investigado ha negado los hechos, pero si ha reconocido las llamadas telefónicas efectuadas sin control, justificando ello en el hecho de la preocupación por ella.

El hecho de que ambos no vivan en la misma población no justifica el hecho de que el investigado, como ya lo venía haciendo con asiduidad vaya al lugar de residencia de la víctima y siga con su actitud.

La adopción de la orden de protección no solo persigue la protección física de la víctima sino también la protección psicológica y la tranquilidad del vivir diario, algo que evidentemente el investigado ha quebrado después de haberse solicitado.

Se considera, además, que este conjunto de indicios avanzan la existencia de una situación objetiva de riesgo, la cual no cabe identificar únicamente con la materialización de conductas atentatorias contra la integridad física de la denunciante, sino que la reiteración de conductas de acoso, motivan la necesidad de adopción de la medida al objeto de garantizar la seguridad personal de la víctima, evitando conductas atentatorias contra su persona, y garantizando el normal desarrollo de su vida diaria, al margen de la actuación del investigado.

SEGUNDO.-A la vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso, recordaremos que para que proceda la adopción de la orden de protección ex art. 544 ter es preciso no solamente la existencia de indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida o la integridad física o moral, libertad o seguridad, libertad sexual de cualquiera de las personas mencionadas en el Art. 173.2Código Penal, sino que el Juez ha de valorar y ponderar específicamente la proporcionalidad de la medida , lo que requiere la acreditación de una situación objetiva de riesgo que, además, pueda ser conjurado mediante su adopción, no debiendo acordarse sin esos indicios de delito ya que en tal caso no habrá situación objetiva de riesgo a evaluar, como tampoco cuando existan tales indicios pero no la situación objetiva de riesgo que se valorará a partir de la existencia de aquellos.

En cuanto al llamado 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho en el procedimiento penal se concreta en la existencia de indicios racionales de criminalidad de la comisión de un delito o falta (actualmente delito leve) reseñados en el referido precepto; y como esta Sala viene señalando de forma reiterada la valoración de la concurrencia de tales indicios ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la STS de 9-1-2006 que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos nuestra LECrim exige indicios para procesar (art. 384) o para acordar la prisión provisional ( art. 503) o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 bis o 544 ter) o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Respecto al 'periculum in mora' o existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima, implica ó exige un juicio de probabilidad por parte del órgano jurisdiccional de peligrosidad o pronóstico de peligro, basado en las singulares circunstancias del hecho, así como de las personales del investigado, que permita llegar a la convicción de la necesidad de dotar de una protección a la víctima por el riesgo de que aquél pueda atentar contra bienes jurídicos de la víctima. No debe olvidarse que el propio art. 544, ter 6 dice que las medidas cautelares penales (que podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal) se adoptarán atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. En todo caso, no se trata de determinar con certeza absoluta si el denunciado atentará en el futuro contra la denunciante pues, para ello, harían falta dotes adivinatorias de las que lógicamente se carece; se debe partir de los datos de que se dispone y valorar si las posibilidades de que eso ocurra existen y son significativas convirtiéndose así en probabilidad.

Igualmente significaremos que por razón del principio de celeridad con que está diseñado el procedimiento en orden a la adopción de medidas como las que nos ocupan, el Juez de guardia ó del Juzgado Violencia sobre la Mujer ha de tomar la decisión que considere adecuada a la vista de lo que los comparecientes manifiesten, pues no dispondrá, en ese momento inicial, en la gran mayoría de los casos, de otros elementos que esas manifestaciones prestadas bajo su inmediatez. De ahí el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar. Sólo la inmediación permite, cuando se trata de pruebas personales, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad, de la que sólo ha gozado el Instructor.

Inmediatez de la que esta Sala está privada y que aboca a que, salvo que se constate un error manifiesto, de hecho o de derecho, la decisión adoptada por el Juez de instancia deba ser respetada.

TERCERO.-Establecidas dichas premisas, una vez efectuado el examen de los particulares remitidos, y sin poder hacer abstracción que esta Sala está privada de la inmediatez de la que goza la Juez 'a quo', el recurso no va a prosperar, por cuanto las alegaciones expuestas en el escrito de interposición del recurso por la defensa del investigado apelante no alcanzan a desvirtuar los fundamentos de la decisión de acordar la orden de protección impugnada; medida que responde perfectamente a los criterios de fumus boni iuris y periculum in mora característicos de este tipo de medidas en general, y a las exigencias de los artículos 544 bis y 544 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en particular.

Sin poder obviar que no corresponde fijar ahora de forma definitiva la realidad de los hechos denunciados, sino determinar si existen indicios fundados de su comisión, desde esta perspectiva la declaración de la denunciante conforme a la propia valoración realizada por la Juez de instancia y no constando elemento alguno que permita inferir que la declaración de la Sra. Melisa pueda estar movida por un ánimo de resentimiento, venganza o cualquier otra voluntad diferente, a los efectos que nos ocupan se erige en indicio con solidez suficiente.

En efecto, la Instructora aprecia la concurrencia de indicios de un delito de amenazas y un delito de coacciones, sin descartar la posible concurrencia de otros hechos necesitados de mayor investigación. Indicios que se sustentan en la declaración de la denunciante, que ha resultado creíble para la Instructora por ser persistente con la mantenida en sede policial respecto a la secuencia de los hechos y verosímil porque su testimonio vendría parcialmente corroborado por la constatación de las llamadas que el investigado realiza a aquella y que el investigado admite en su declaración, no ofreciendo credibilidad a la versión del mismo acerca de tal proceder, cuando al mismo tiempo manifiesta que no ha dado por rota la relación hasta el día de la denuncia no obstante reconocer que la Sra. Melisa quince días antes le había manifestado de forma inequívoca la ruptura de la relación y que había iniciado una nueva relación de pareja.

En el recurso se alude numerosas contradicciones en el relato de la Sra. Melisa efectuando un análisis comparativo sobre el contenido de lo que por ella referido a los Agentes que se personan en el domicilio de la denunciante con ocasión de la llamada realizada por la misma el 20 de febrero y que se recoge en las Actas de comparecencia obrantes en el atestado, la declaración policial de la denunciante y la declaración prestada en sede judicial, sin embargo de un tal análisis minucioso ó de detalle, además de prematuro y cuestionable mediante el recurso a declaraciones contenidas en el atestado y no ratificadas en sede judicial, propiamente las únicas contradicciones que se invocan hacen relación a extremos que sin dejar de ser importantes no afectan a los hechos esenciales objeto de denuncia, como la fecha del episodio de la amenaza con un cuchillo los mismos, y las circunstancias en que se produjo el encuentro de ese día, que no pueden neutralizar una declaración en la que no se aprecian otros déficits importantes y menos en un momento tan incipiente de la investigación.

Que la Sra. Melisa en declaración judicial manifieste ' me quiso tomar a las malas', no revela contradicción alguna si no expresión del parecer de la denunciante sobre la intención ó propósito del investigado, lo que puede entenderse si se atiende a la explicación de la misma que el monte a donde se dirige el investigado es un lugar a donde subían para mantener relaciones sexuales.

El resto de contradicciones que se alegan no son tales. Así en cuanto al motivo de llamar a la policía de la declaración policial de Sra. Melisa no resulta lo fuera el hecho de que Gerardo le ha levantado la mano, si no por el proceder del investigado de pretender llevarse diversos objetos además del frigorífico y que ella quería impedir,. Intención última de la Sra. Melisa que explicaría la falta de mención por la misma a los Agentes personados en el domicilio de aquél extremo de que el investigado en el contexto de la discusión iniciada y mantenida por los objetos que pretendía llevarse, le hubiera levantado la mano con amago de golpearla.

En cuanto a los elementos de corroboración del testimonio de la denunciante, se cuestiona su concurrencia en el recurso, por una parte, con remisión nuevamente a declaraciones contenidas en el atestado y no ratificadas en sede judicial, como lo es la declaración policial de la prima de la Sra. Melisa. En todo caso se dirá que no neutraliza ni es incompatible con la versión de la denunciante en cuanto a los hechos sucedidos el 20-2-2021, no estando presente en el momento de la discusión, discusión que como se ha dicho la Sra. Melisa admite por razón de la intención del investigado de llevarse objetos que entiende le pertenecen.

En cuanto al suceso de la discoteca, es un episodio cuya ocurrencia el propio denunciado reconoció sin que prima facie la invocación a la situación etílica de la denunciante excluya su posible relevancia penal.

Y en cuanto a las coacciones denunciadas no cabe cuestionar la razonabilidad de la valoración realizada por la Juez 'a quo' con los elementos que tuvo a su disposición al momento de decidir sobre la adopción de la orden de protección, ni puede entenderse cuestionable con el documento que se acompaña elaborado por la parte.

En cuanto a la situación objetiva de riesgo, tampoco se aprecian razones para apartarse del criterio de la Instructora, ya que lo revela la conducta indiciariamente observada por el investigado y la gravedad de uno de los hechos denunciados, amenazas con un cuchillo, todo ello en el contexto referido de no aceptación de la decisión de la denunciante de romper definitivamente la relación y el carácter celoso del investigado al que alude, siendo los celos un elemento muy indicativo de peligro, sin que la distancia que media entre las localidades en que residen denunciante e investigado excluya un tal riesgo cuando se trata de garantizar no sólo la integridad física sino asimismo la integridad psicológica, a poder desarrollar su vida cotidiana y a la tranquilidad de la misma sin las interferencias que supone la actitud indiciaria del investigado.

Procede por todo ello desestimar el recurso confirmando la resolución de instancia.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Gerardo contra el Auto de fecha 21 de febrero de 2021 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Irún en pieza de orden de protección 3/2021 (procedimiento de Diligencias Previas 124/21), y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA