Auto Penal Nº 15/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 659/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
(Sección Segunda)
ROLLOde APELACIÓN PENAL de AUTO nº 659/2018
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN nº DOS de GRANADA.-
Causa: Diligencias Previas 5833/2011.-
Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, el siguiente
- A U T O nº 15 /2019 -
ILTMOS. SRES:
D. José María Sánchez Jiménez.-
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-
D.ª Aurora Fernández García.-
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a diez de enero de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.- El procedimiento de referencia se sigue ante el Juzgado de Instrucción número Dos de Granada. Las diligencias fueron incoadas por supuesto delito de alzamiento de bienes, por querella formulada por el ahora apelante Florentino , contra Fulgencio y otros.



SEGUNDO.- Recibida la denuncia, incoadas diligencias previas y practicadas diligencias de instrucción, el citado Juzgado, por auto de fecha 3 de septiembre de 2.018 ha acordado el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, con expresa reserva de acciones civiles al querellante.

Contra dicho auto, una vez notificado al investigado, se ha formulado recurso de apelación mediante escrito de fecha 12 de septiembre de 2.018, presentado por el Procurador Sr. Andrés Alvira Lechuz, en representación de Florentino .

Admitido a trámite, se ha dado traslado a las partes del escrito de recurso, en virtud de lo dispuesto en el art. 766 de la LECr . Se han formulado sendos escritos de impugnación del recurso por el Ministerio Fiscal; por la Procuradora Sra. Carolina Cuadros López en representación de Hipolito y Teresa ; por la Procuradora Sra.

María Luisa Nogueras Serrano en representación de Violeta y Eulalia ; por el Procurador Sr. Enrique Román Fernández, en representación de Fulgencio y por el Letrado Sr. Emilio Millán Martín, en defensa de Marcos .



TERCERO.- Se ha remitido por el Juzgado de origen y, una vez turnado, se ha recibido el procedimiento original en esta Sección Segunda; se ha registrado el correspondiente rollo de Sala, y en virtud del turno de reparto establecido, ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, quien expresa la decisión del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza en apelación el recurrente contra la resolución de fecha 3 de septiembre de 2.018 (folios 3.189 a 3.196, Tomo V), por la que el Juzgado de Instrucción ha acordado, nuevamente, por tercera vez, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, con expresa reserva de las acciones civiles que pueda ejercitar el ahora recurrente Sr. Florentino .

Trae causa inmediata la presente resolución del auto de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial nº 417/2017, de fecha 22/05/2017 (folios 1.915 a 1.917, Tomo IV) que, con ocasión de un anterior recurso de apelación formulado por la misma parte contra un auto de sobreseimiento provisional dictado con fecha 31/10/2016 (folios 1.836 a 1.843, Tomo IV), estimó tal recurso, ordenó la reapertura del procedimiento y orientó la instrucción a la averiguación de si, al tiempo de realizarse los actos de despatrimonialización supuestamente realizados en fraude de acreedores (y en concreto para defraudar al querellante Sr. Florentino ), habían ya nacido deudas del querellante contra los investigados, con independencia de que estuvieran o no vencidas, pues solo en ese caso será cuando podamos hablar de alzamiento de bienes. Tratándose de fiadores o avalistas solidarios, este momento será el del pago hecho por uno de ellos (art. 1.145 del C.Civ.) sin perjuicio de que, en el caso de existir deudas con Prodacon, también pueda exigírsele responsabilidad a los administradores de hecho o de derecho si hubieran realizado el comportamiento punible investigado (art. 31).

Tampoco se ha investigado por la Instructora la venta de la entidad Dizarex en los términos acordados, de manera que ya solo por estas razones el recurso debe ser estimado...

Al margen de lo anterior, se dispone en el auto recurrido nuevamente, que no existen indicios delictivos, toda vez que, respecto de los préstamos señalados por el Ministerio Fiscal en su informe de 10/2/2016 (f. 1.766 y ss.), los administradores concursales indican al Juzgado (f. 1784 y ss.) que no consta que el Sr. Florentino hubiera hecho frente al pago de los mismos. Ahora bien, en dicho informe también se dispone, que únicamente han dispuesto de los datos contables a partir del año 2.011, siendo que los referidos préstamos se concertaron (siendo avalistas solidarios el Sr. Florentino y los Sres. Fulgencio y Marcos ) el 4/9/07, 24/9/07, 5/12/07 y 21/12/08, siendo precisamente en el año 2.011 cuando se interpone la querella por el apelante, habiendo sido declarada previamente su prodigalidad. De manera que, examinando la contabilidad de los referidos años, no es lógico que aparezcan pagos hechos por el Sr. Florentino , y por ello, dicha diligencia poca relevancia tiene en orden a fundamentar el sobreseimiento acordado .

En consecuencia, se acordaba la estimación del recurso de apelación, la reapertura del procedimiento y que se practicasen las diligencias acordadas por esa misma Sala en anterior resolución de 12 de marzo de 2.015 (folios 1.690 y 1.691, Tomo III).

En esta última, anterior en el tiempo, la misma Sección Primera estimó un recurso de apelación del ahora también apelante contra similar resolución del Juzgado de Instrucción, a saber, el primer sobreseimiento provisional acordado con fecha 5 de marzo de 2.014 (folios 1.638 y ss, Tomo III). En dicho auto de 12 de marzo de 2.015, la Sección Primera instó la investigación sobre la autenticidad de la venta de acciones de la entidad Dizarex ante la extrañeza que representaba el contraste de su valor en venta en junio de 2.009 (3.000 euros) cuando el valor de la sociedad, a diciembre de 2.008 y según las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, era de 266.722#40 euros. Igualmente se orientó la instrucción a fin de esclarecer si, al momento en que se producen los diversos actos de enajenación que se tachan de fraudulentos por el apelante, éste era acreedor de todos o alguno de los querellados, pues no pueden confundirse los créditos y deudas de Prodacon con los créditos y deudas del Sr. Florentino (contra todos o algunos de los querellados).

Pues bien, a pesar de lo expuesto en el auto citado nº 417/2017, de fecha 22/05/2017 acerca de la relevancia de relativo alcance del informe de los administradores concursales respecto a los préstamos señalados por el Ministerio Fiscal en su informe de 10/2/2016, en el sentido de que no se dispuso de documentación contable sino a partir del año 2.011, el auto ahora apelado de nuevo fundamenta tal decisión en las conclusiones del informe emitido por los Sres. Carlos Antonio y Luis Miguel , administradores concursales de Prodacon, y que obra a los folios 1.784 y ss, acogiendo la conclusión de que no se acredita que el Sr. Florentino haya realizado pago alguno en relación a las deudas derivadas de operaciones financieras indicadas por el Ministerio Fiscal , como argumento nuclear de la decisión de sobreseimiento.

A continuación, se relacionan dichas operaciones financieras sobre las que el Ministerio Fiscal había solicitado pronunciamiento al respecto a la administración concursal. A saber: -Contrato de préstamo por importe de 500.000 euros suscrito con Barclays el 24 de septiembre de 2.007.

- Contrato de préstamo por importe de 420.000 euros suscrito con Caja General de Ahorros de Granada el 5 de diciembre de 2.007.

- Contrato de préstamo por importe de 3.256.000 euros suscrito el 4 de septiembre de 2.009 por el Banco Popular.

- Contrato de préstamo por importe de 100.000 euros suscrito con fecha 21 de diciembre de 2.008 con la entidad BBVA.

- Contrato de préstamo por importe de 150.000 euros suscrito con la entidad Cajamar de 27 de junio de 2.008.



SEGUNDO .- El recurso de apelación directo promovido contra dicha resolución por el citado querellante Florentino muestra su disconformidad con tal planteamiento. Sostiene que en el informe de los administradores concursales de 26 de junio de 2.018, nuevamente no se ha considerado la documentación contable anterior al año 2.011, extremo este fundamental pues fue durante los años 2.005 a 2.008 cuando el querellante intervino en las operaciones financieras de Prodacon, sociedad respecto de la que la propia administración concursal le reconoce su condición de acreedor (crédito subordinado de 579.560 euros). El Juzgado de Primera Instancia número seis de Granada dictó con fecha 17 de septiembre de 2.012 auto de adjudicación de varias fincas del querellante a causa de un aval del querellante a una operación financiera de la citada Prodacon, lo que evidencia que Florentino ha asumido pagos de deudas derivadas de operaciones financieras de Prodacon, y en cambio en dicha ejecución no se realizaron bienes de los querellados Fulgencio y Marcos , coavalistas solidarios que habían puesto (siempre según el relato del recurso) a buen recaudo su patrimonio, dejando como único avalista solvente a Florentino . La despatrimonialización de los coavalistas impide el éxito de cualquier reclamación contra ellos por parte del querellante, al amparo del art. 1.844 CC . Dice el recurso que, además, hay otras ejecuciones de bienes del querellante que no proceden de deudas generadas por Prodacon sino de otras sociedades administradas por los citados denunciados, y que ascienden a unos 600.000 euros.

Florentino avaló dos operaciones financieras de Prodacon con el BBVA, de fechas 14/05/2007 (200.000 euros) y 21/5/2008 (100.000 euros).

Entiende el recurrente que, atendiendo lo acordado por la Sección Primera de esta Audiencia en el auto de 15 de marzo de 2.015 , ha acreditado (escrito de 7 de mayo de 2.015) que Florentino efectuó dos transferencias bancarias a Fulgencio , por importes de 90.050,3 € y 30.000 €, respectivamente, así como un cheque nominativo de 100.000 € (cobrado el 10/12/2007). Igualmente, destaca el recurso que en relación con dos cheques del BBVA (35.000 y 15.000 euros) supuestamente abonados en una cuenta de La Caixa y contabilizados como ingresos en Prodacon, ha informado la actual Caixabank que no se ingresaron en cuenta alguna de Prodacon, sino en la cuenta de Cronox Construcciones y Contratas S.L. (el de 35.000 euros) y de Argovaz Proyectos Comerciales S.L. (el de 15.000 euros), empresas no participadas por el querellante.

Estima el recurrente que a la fecha de los actos de despatrimonialización (supuestamente fraudulentos) habían nacido ya deudas a cargo de los investigados y a favor del querellante: la venta de participaciones de Dizarex se hizo en junio de 2.009, el otorgamiento por los denunciados de sus mitades indivisas a sus respectivas esposas tuvo lugar en julio de 2.008 y la rehipoteca del inmueble de Fulgencio a favor de sus padres se produjo en diciembre de 2.008. En tales fechas, ya habían nacido deudas tales como las derivadas de las dos pólizas de BBVA, ya aludidas (200.000 y 100.000 euros) que fueron pagadas con bienes del querellante. También se habían producido las dos citadas transferencias del querellante a Fulgencio (95.050,31 y 30.000 euros) y se había cobrado el cheque nominativo de 100.000 euros (cobrado el 10/12/2010.

A continuación el recurso, en su segunda alegación, analiza los actos de despatrimonialización de los denunciados Fulgencio y Marcos , en los que colaboran las esposas de ambos y los padres del primero. Se alude a las respectivas extinciones de condomio sobre las correspondientes viviendas, con adjudicación a las esposas (con las que dice el recurso aún conviven cada uno de ellos) de la mitad indivisa correspondiente.

Se venden por 3.000 euros todas las participaciones de los querellados Fulgencio y Marcos en la entidad Dizarex, a favor de Efrain , cuando según las propias cuentas anuales de dicha empresa, a 31 de diciembre de 2.008, el valor de la empresa era próximo a 300.000 €. El recurso considera ficticia dicha venta; ficción de la que considera indicios los siguientes: no se ha declarado la unipersonalidad de dicha sociedad, sigue ofreciendo sus servicios en Granada pese a su formal traslado a Mallorca, y el comprador Sr. Efrain es vecino de Churriana de la Vega, sin vinculación con Mallorca. Análogos cambios societarios se han producido en otras sociedades de los denunciados (Mulhamar Inversiones S.L., cuyo principal activo es una casa en Atarfe en la que se ubica Dizarex -informe de Detectives Hispania-).

Recela también el recurso de la rehipoteca de bienes del denunciado Fulgencio a favor de sus padres en garantía de un préstamo de 36.000 euros, sin intereses. No consta que se haya devuelto tal supuesto préstamo, ni que se haya iniciado procedimiento ejecutivo alguno por parte de los acreedores hipotecarios.

Ninguno de los denunciados ha justificado el dinero obtenido por tales transmisiones ni, en su caso, el destino dado al mismo (supuesto ingreso en la caja de Prodacon o de Eox para pagar a proveedores). Por el contrario, informes periciales confeccionados a instancia del Juzgado de lo Mercantil nº uno de Granada dan cuenta de que las cuentas de Prodacon no reflejan la imagen fiel de la entidad y aluden a desaparición de metálico de la empresa, contabilización de créditos falsos frente a ella a favor de los dos denunciados, desvío de financiación hacia otras sociedades de exclusiva participación de los citados Sres. Hipolito Fulgencio y Marcos . Con sustento en estos informes se ejercita la acción penal contra ambos en el procedimiento abreviado 39/2017, por supuestos delitos societario y de falsedad, pendiente de juicio en esta misma Sección Segunda.

Tras insistir en el carácter ficticio de los actos de despatrimonialización, el recurso alude a la actual situación económica del Sr. Fulgencio , a través de una nueva sociedad denominada Injoo, junto a su hermano, entidad de gran solvencia, son sede en Dubai, y que se publica en la página web de un club de fútbol de la Primera División española, con gran inversión en publicidad y patrocinio de deportistas y clubes deportivos de primer nivel (acompaña documentación al respecto extraída de dicha página web).



TERCERO .- En sus escritos de impugnación del recurso, los investigados Hipolito y Teresa (padres del investigado Fulgencio ) sostienen que no concurre en su conducta el requisito subjetivo del propósito de perjudicar al querellante Florentino cooperando en la creación de un estado de insolvencia de su hijo.

El préstamo de 36.000 euros a su hijo fue real, ante las necesidades de liquidez de aquél, y se formalizó una hipoteca para evitar agravios comparativos a su otro hijo en la futura sucesión de los padres. Nada de extraño tiene que no se pacten intereses a cargo del deudor, dada la relación paterno-filial entre acreedores (los padres) y el deudor (el hijo Fulgencio , aquí investigado). La constitución de una hipoteca solo pretende tutelar los derechos de su otro hijo en una futura sucesión. Los 36.000 euros prestados se destinaron a una empresa en la que tanto el querellante Sr. Florentino como su hijo Fulgencio son socios (Eox Construcciones y Contratas S.L.). Estos investigados sostienen que ni siquiera conocían que el Sr. Florentino fuese acreedor de su hijo (lo que igualmente no se ha acreditado, según el escrito de impugnación). Tampoco se ha acreditado que el perjuicio del Sr. Florentino obedezca a una imposibilidad de hacer efectivo algún crédito contra el patrimonio del supuesto deudor, su hijo Fulgencio .

Las investigadas Violeta y Eulalia , esposas de los investigados Sres. Fulgencio y Marcos , respectivamente, sostienen en su escrito de impugnación que su incorporación a la querella solo obedece al propósito de presionar a los citados investigados, sus respectivos maridos, o exmaridos. Defienden que actuaron de buena fe y que la respectiva extinción del condominio de sus viviendas se documentó en instrumentos públicos; las cantidades abonadas en tales operaciones se destinaron a cuentas corrientes perfectamente identificadas, pagando los gastos y las hipotecas pendientes de abono.

El investigado Fulgencio , en su escrito de impugnación, sostiene que ninguna deuda personal tiene con el querellante Sr. Florentino , ni ha sido requerido por éste en tal sentido. Las deudas que puedan existir corresponden a la mercantil Prodacon, de la cual eran socios por terceras partes el querellante y los Sres. Fulgencio y Marcos . Todos ellos aportaron importantes sumas que han perdido a consecuencia de la crisis económica y a los tres les han sido reconocidas dichas cantidades en el concurso de acreedores de Prodacon. Sostiene que el recurrente ha ocultado que la deuda que dicen se reclama por el Banco de Andalucía (204.380,32 euros) está pagada. El resto de deudas están avaladas por todos los socios y no solo por él. En las deudas de Prodacon el querellante tan solo ha avalado por menos de un millón de euros en tanto que los otros dos socios lo hicieron por deudas que exceden los siete millones de euros. También sostiene que el querellante adeuda a Prodacon, por impago de un pagaré suyo descontado y no pagado al vencimiento, la suma de 310.000 euros, de los cuales 200.000 fueron transferidos a una cuenta personal suya en La Caixa.

Debe también importantísimas sumas (21.000.000 €) a entidades financieras por deudas personales, no de Prodacon. No se reclama ningún crédito a favor del querellante en el concurso de acreedores. En tanto que Fulgencio y Marcos han justificado sus créditos por aportaciones realizadas a Prodacon, como también se han reconocido créditos a favor de dos entidades que menciona el querellante, Cronox y Eox. Esta querella solo responde al propósito de presionar a los investigados copartícipes en las sociedades para que se archive la denuncia de Prodacon frente al Sr. Florentino que se sigue en los Juzgados de Lorca (Murcia), y de presionar al administrador de Dizarex por la querella que en su día presentó por delito de alzamiento de bienes.

Alude a continuación a las razones por las que sus padres le prestaron 36.000 euros, con garantía hipotecaria.

Fue para pagar deudas de Eox (sociedad en que también interviene el aquí querellante Sr. Florentino ).

Sostiene que también el querellante y su familia han liquidado una sicav (Inversiones Granajardin sicav S.A.) sin pagar a acreedores, por lo que también podrían haber incurrido en delito de alzamiento de bienes.

Por último, similares argumentos son expuestos por el investigado Marcos en su escrito de impugnación del recurso, para quien no concurren los requisitos del delito de alzamiento de bienes (y entre ellos el principal de la existencia de un derecho de crédito a favor del supuesto perjudicado) pues, a partir del informe de la administración concursal de Prodacon, no se acredita que el Sr. Florentino haya realizado pago alguno de deudas derivadas de operaciones financieras indicadas en el informe del Ministerio Fiscal . Así lo mantienen también en su informe de 26 de junio de 2.018, por lo que el denunciante no ostenta ningún derecho de crédito respecto al citado investigado.



CUARTO .- Así las cosas, siendo esta la tercera ocasión en la que se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa, decisión que fue dejada sin efecto en las dos previas veces en que así se dispuso, por sendos autos dictados por la Sección Primera de esta Audiencia, a los que ya hemos hecho referencia, a saber, los autos nº 221/2015, de 12 de marzo (rollo de apelación de auto nº 440/2014) y 417/2017, de 22 de mayo (rollo de apelación de auto nº 150/2017), conviene ahora traer a colación lo acordado en estas dos resoluciones por las que se revocó el sobreseimiento y se acordó proseguir las investigaciones, en el sentido indicado en ambas, a fin de determinar si de las diligencias de instrucción practicadas en ejecución de lo dispuesto en dichas resoluciones, se desprenden razones que sustenten, de nuevo, la decisión de sobreseimiento o, por el contrario, se derivan indicios de un posible delito de insolvencia punible.

En ambas resoluciones de la Sección Primera de esta Audiencia se acordaba proseguir la investigación, singularmente en lo que concierne a la venta de las participaciones de la entidad Dizarex, en condiciones supuestamente indiciarias de una posible maniobra defraudatoria (se vende la totalidad de las participaciones por 3.000 euros cuando la sociedad, a fines de 2.008, tenía un valor muy superior, según las cuentas anuales presentadas). No cabe negar que en ambas resoluciones, sobre todo en la primera, de 12 de marzo de 2.015, se recelaba del carácter fraudulento de las operaciones que el querellante así califica, tales como la ya citada venta de participaciones de Dizarex, pero también las dos extinciones de los respectivos condominios (cuya otorgamiento en escritura pública no obsta a tal posible ánimo de fraude) y la hipoteca a favor de los padres de Fulgencio (no se pactaron intereses, no consta hayan ejecutado la garantía, ni cobrado el crédito).

Ahora bien, tanto en una como en otra resolución de la Sección Primera se orientaba la investigación en un sentido, a nuestro criterio, determinante del resultado del presente recurso: si al tiempo de los actos despatrimonializadores , supuestamente fraudulentos (recordemos que tienen lugar entre julio de 2.008 - extinción de condominios respectivos- y junio de 2.009 -venta de participaciones de Dizarex-, en tanto que la rehipoteca a favor de los padres de Fulgencio se produjo en diciembre de 2.008), el querellante Sr. Florentino era ya acreedor de ambos o de alguno de los querellados, es decir, en términos empleados en el segundo auto de 22 de mayo de 2.017, si al tiempo de llevar a cabo tales actos contestados por el querellante como fraudulentos, habían ya nacido deudas del querellante contra los investigados, con independencia de que estuvieran o no vencidas, pues solo en ese caso será cuando podamos hablar de alzamiento de bienes.

Tratándose de fiadores o avalistas solidarios, este momento será el del pago hecho por uno de ellos (art.

1.145 del C.Civ.) .

Así las cosas, tras el segundo de los citados autos dictados por la Sección Primera, de fecha 22 de mayo de 2.017 (folios 1.915 y ss, Tomo IV), se han practicado algunas de las diligencias que, instadas por la parte querellante (folios 1921 y 1922, Tomo IV), fueron acordadas por el Juzgado de Instrucción (proveídos de 20 de junio y 17 de septiembre de 2.017, folios 1925 y 1929, Tomo IV). Buena parte de lo actuado con posterioridad está integrado por el testimonio de particulares del procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia números Seis de Granada con el número 500/2009 , procedimiento de ejecución de títulos no judiciales instado por la entidad BBVA contra Prodacon S.A. como deudor principal y los tres socios de la misma como avalistas (el querellante y los querellados). Dicho testimonio obra a los folios 1947 hasta el 3.040 -Tomos IV, V y VI-. Se ha aportado también la escritura pública de 12 de junio de 2.009 (folios 3047 a 3049, Tomo VI) en virtud de la cual se nombra administrador único de Dizarex a Efrain , así como la de 27 de mayo de 2.009 (folios 3061 a 3063, Tomo VI) por la que se eleva a público el acuerdo de cambio de domicilio social de Dizarex a una dirección de Mallorca.

Solicitó posteriormente el Ministerio Fiscal la práctica de algunas diligencias (folio 3066, Tomo VI), así como la parte querellante (folio 3068, Tomo VI), que fueron acordadas por el Juzgado de Instrucción (folio 3069, Tomo VI).

Como resultado de las mismas, los administradores concursales han presentado un nuevo informe contestando al requerimiento del Juzgado (folios 3076 y 3077). En el mismo, al que acompañan como anexo documental las cuentas anuales de Prodacon Gestión Inmobiliaria S.L. de los años 2007 a 2011 (impugnadas a instancia del querellante, que ha solicitado su nulidad), haciendo constar los administradores que tal impugnación podría afectar al contenido de los documentos incorporados (folio 3076). De nuevo los administradores concursales emiten parecer sobre si el querellante Sr. Florentino pagó alguna cantidad de las operaciones financieras (las ya aludidas a las que hizo referencia el Ministerio Fiscal en el ya citado informe de 10 de febrero de 2016 (folios 1766 y 1767, Tomo III). Reiterando lo ya expresado en anterior informe, la administración concursal mantiene que, analizada dicha documentación y datos examinados, no constan pagos realizados por el Sr. Florentino respecto de dichas operaciones financieras.

Efrain ha presentado un escrito con el que aporta la escritura de compra de participaciones de Dizarex de 12 de junio de 2009 (folios 3111 y ss, Tomo VI) y reitera su declaración sumarial acerca de las razones por las que realizó tal compra (para poder optar a un concurso público en Argelia).

A continuación, se ha dado traslado a las partes para formulación de alegaciones (providencia de 18 de julio de 2.018, folio 3119, Tomo VI). Las han formulado tanto el querellante, con aportación de documentos (folios 3126 y ss, Tomo VI), como las representaciones de Violeta y Eulalia (folios 3174 y ss, Tomo VI) y de Fulgencio (folios 3182 y ss, Tomo VI), así como el Ministerio Fiscal (folio 3188, Tomo VI), instando de nuevo el sobreseimiento provisional con reserva de acciones civiles. Tras todo ello, se ha dictado el auto ahora apelado.



QUINTO .- No es baladí señalar que las presentes diligencias se siguen exclusivamente en relación con un supuesto delito de alzamiento de bienes imputado por el querellante a los querellados, pues tan solo a dicho delito se contrae la querella promovida en relación a las operaciones de despatrimonialización en la misma descritas (aludidas en el segundo de nuestros fundamentos jurídicos -extinción de condominios, venta de participaciones de Dizarex, hipoteca a favor de los padres de Fulgencio -).

Así pretendemos dejarlo claro a fin de establecer una línea divisoria entre tal supuesto ilícito penal (alzamiento de bienes) y aquellos otros (societario por administración desleal, falsedad contable y societario por negación de información) que son objeto de otro procedimiento, de más avanzada tramitación, en tanto que se encuentra ya en fase de juicio oral. Nos referimos a la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción número cuatro de Granada como procedimiento abreviado nº 175/2015, a instancia también de Florentino , contra algunos de los aquí denunciados, a saber, sus exsocios Fulgencio y Marcos . En dicho procedimiento, a la fecha del dictado de la presente resolución, consta ya que se ha formulado escrito de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y por el querellante, se ha abierto juicio oral, se han formulado escritos de defensa y ha sido remitida a la Audiencia Provincial de Granada. Ha correspondido su conocimiento por reparto a esta misma Sección Segunda y se halla pendiente de juicio oral.

Centrando nuestra argumentación en la existencia de indicios de dicho delito de insolvencia punible, es obligado retomar la orientación dada a las actuaciones por las mencionadas resoluciones dictadas por la Sección Primera de esta Audiencia, y singularmente, es necesario recordar lo dicho por la segunda de ellas, a saber, el auto de 22 de mayo de 2.017, sobre si a la fecha de los actos tildados de fraudulentos existían ya deudas de los denunciados para con el querellante Sr. Florentino como consecuencia de pagos realizados por éste a terceros acreedores por deudas de la sociedad de los tres Prodacon.

De las actuaciones practicadas no se extrae una respuesta positiva a tal cuestión. En otros términos, al tiempo de la extinción de los condomios matrimoniales, de la constitución de la hipoteca a favor de los padres de Fulgencio y de la venta de acciones de Dizarex, no consta que el Sr. Florentino fue ya acreedor de los denunciados al haber satisfecho a su exclusivo cargo deudas de Prodacon y haberse subrogado en los derechos de los derechos para ejercerlos contra los socios denunciados. Los administradores concursales no han hallado rastros de tales pagos en toda la documentación analizada (incluida la contabilidad de los años 2.007 a 2.011, aun impugnada). De las actuaciones del procedimiento de ejecución de títulos judiciales al que hemos aludido (nº 500/2009, Juzgado de Primera Instancia nº seis de Granada) se desprende que el acto de subasta de bienes del querellante y el decreto de adjudicaciones de bienes a favor del acreedor BBVA tienen lugar ya en el año 2.012 (folios 2755 y 2779, Tomo V); se colige de ello que a partir de ese momento puede considerarse realizado el pago por uno de los deudores, avalista de dicha operación, y el nacimiento de un derecho de crédito contra los avalistas solidarios ( art. 1.145 Código Civil , citado en el auto de la Sec. Primera de 22 de mayo de 2.017). Hasta ese momento, no podía considerarse existente un derecho de crédito del Sr. Florentino respecto de los denunciados socios de Prodacon, pues una vez que el primero satisfizo con la realización de sus bienes deudas de dicha entidad, es cuando podía dirigirse hacia los coavalistas. Y los actos aquí cuestionados como fraudulentos son anteriores, como ya hemos repetido.

Consecuencia de todo lo dicho es que el recurso deba ser desestimado, con confirmación del auto impugnado, y sin perjuicio de la valoración que las conductas aquí denunciadas puedan merecer en relación con el enjuiciamiento de esos otros delitos que son objeto de la acusación en la ya mencionada causa que también se sigue en esta misma Sección y a la que antes aludimos.

Las costas procede declararlas de oficio.- Vistos los artículos de general y procedente aplicación, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Andrés Alvira Lechuz, en representación de Florentino , contra el auto de fecha 3 de septiembre de 2.018 , dictado por el Juzgado de Instrucción número Dos de Granada , en el referido procedimiento, por el que se acordó el sobreseimiento provisional y archivo de las diligencias previas, con reserva de acciones civiles, resolución que se confirma por sus fundamentos, así como por los contenidos en la presente.

Las costas del recurso se declaran de oficio, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición a alguna de las partes.- Previa notificación, remítase testimonio de esta resolución, junto con las actuaciones, al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.- Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. relacionados al margen.