Auto Penal Nº 15/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 1036/2021 de 13 de Enero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Almería

Sección Segunda

Rollo de Apelación nº 1036/2021

A U T O 15/22

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID

MAGISTRADOS:

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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En la Ciudad de Almería, a 13 de enero de 2022.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería en sus Diligencias Previas 1121/2020 dictó auto con fecha de 18 de diciembre de 2020 por el que acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones por falta de justificación de la perpetración de los delitos objeto de querella.

SEGUNDO.-La representación procesal de D. Héctor, parte querellante, formuló frente a dicha resolución recurso de reforma y subsidiario de apelación. Desestimado el primero por auto de 29 de noviembre de 2021, se dio trámite al segundo, al que se opuso el Ministerio Fiscal tras el preceptivo traslado. Seguidamente fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal, donde tuvieron entrada el día 21 de diciembre de 2021.

TERCERO.-Repartido el recurso a esta Sección, se incoó el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y, previo el oportuno señalamiento, se sometió a deliberación y votación.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la recurrente frente a la resolución por la que el Juzgado acuerda ad limine el sobreseimiento provisional por falta de justificación de la perpetración de los delitos que fueron objeto de querella. Alega: 1) Vulneración del art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 2) Vulneración del art. 18.1 de la Constitución Española, 3) Falta de motivación y temeridad y precipitación en la falta de comprobación de los hechos y 4) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE. Con base en estas alegaciones solicita se revoque la resolución del Juzgado y en su lugar se acuerde la práctica de las diligencias interesadas en el escrito de querella.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Razones de orden lógico procesal imponen que comencemos por la alegación de falta de motivación, pues su eventual estimación conllevaría la declaración de nulidad de la resolución recurrida, haciendo innecesario el examen de los restantes alegatos.

Sostiene el apelante, en síntesis, que el Juzgado valora de forma genérica la querella sin entrar a analizar de forma concreta cada uno de los hechos que en ella se exponen.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva exige que las resoluciones judiciales sean motivadas y fundadas en Derecho, sin incurrir en irrazonabilidad, arbitrariedad o error patente ( SSTC 25/2000, de 31 de enero y 5/2002, de 14 de enero, entre otras). El deber de motivación supone que las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, cuál ha sido su ratio decidendi (por todas, STC 214/2000, de 18 de septiembre), de modo que permitan su eventual control jurisdiccional por medio de los recursos, la crítica de la decisión y su asimilación por quienes integran la cultura jurídica interna y externa, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que se proyecta sobre todos los poderes públicos ( STS 1993/2006, de 15 de julio).

Ahora bien, el derecho de los litigantes a una motivación jurídica no les faculta para exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa ( STC 165/1.999, de 27 de septiembre), sino que es bastante con que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión ( SSTC 56/1.987, de 5 de junio y 218/2.006, de 3 de julio) y, por ello, entenderla previamente. La motivación no tiene que ver con la extensión de los fundamentos de derecho, ya que puede estar perfectamente motivada una decisión que se apoye en argumentaciones escuetas o concisas y a la inversa ( STS 411/2007, de 16 de abril y STC 174/1.987, de 3 de noviembre). Tampoco cabe exigir que la motivación supere el ámbito objetivo procesalmente reservado a la propia decisión y, por lo tanto, el del debate, que queda delimitado por los elementos fácticos y jurídicos oportunamente introducidos en el proceso ( STS 611/2011, de 12 septiembre).

Para determinar si la respuesta que da el auto del Juzgado al escrito del querellante cumple las exigencias anteriores se impone cotejar uno y otro elemento.

El extenso escrito de querella relata diversos hechos acaecidos a lo largo de varios años en el contexto de las relaciones entre el querellante, profesor en la Universidad de Almería, y otros miembros del cuerpo docente o de los órganos de dirección que, en síntesis, son los siguientes:

1) La exención injustificada de la obligación de impartir clases a la querellada Dª. Melisa con la finalidad de prolongar la prestación de servicios por un sustituto, con el consiguiente perjuicio económico para la Universidad. Integraría, según el querellante, un delito del art. 436 CP.

2) La atribución al querellante en el contexto del expediente sancionador que se siguió en su contra en la Universidad de Almería de calificativos y hechos que integrarían sendos delitos de injurias y calumnias de los art. 208 y 205 CP.

3) La presentación en el expediente sancionador por parte de uno de los profesores querellados de un escrito de denuncia suscrito aparentemente por varios alumnos que, sin embargo, se habían limitado a firmar en blanco un papel a petición de aquél, que fue quien lo rellenó. Este, hecho, al igual que el informe que dio inicio al expediente y las afirmaciones de la Sra. Melisa de que había sido objeto de acoso por parte del querellante, integraría un delito de falsedad del art. 390 CP.

4) La decisión del Rector de quitar competencias a un departamento y concederlas al Vicerrectorado en contra de lo que establecen los Estatutos, que, junto con la propia resolución sancionadora que puso fin al expediente, constituiría un delito de prevaricación del art. 404 CP.

5) Los numerosos actos desplegados en contra del querellante, incluido el expediente sancionador, integrarían, finalmente, un delito de acoso laboral del art. 173.1 CP.

El Juzgado acuerda el sobreseimiento provisional ad liminecon base en los siguientes argumentos (la negrita es nuestra):

'SEGUNDO.- Así, en cuanto a los presuntosdelitos de calumnias e injurias, se ha de partir de la base de que la atribución, en informes y en un expediente sancionador tramitado en el marco de la Universidad, de determinadas imputaciones al denunciante, no determina, per se, un delito, sino que son afirmaciones hechas en el ámbito de dicho procedimiento sancionador y hechos por tanto de los que puede defenderse en ese procedimiento administrativo, que sigue sus propios cauces y se tramita con sus debidas garantías, estando dicha vía administrativa abierta. El tipo de calumnia ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo, el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009 (recaido en la causa especial num. 67/2004 ), en el que se hace constar que '... en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho el Tribunal Supremo 'no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente', añadiendo, 'lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor' ( STS num. 856/1997, 14 de junio ). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad'. En la misma linea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero ).

TERCERO.- Respecto de la presunta falsedad, habla el denunciante de numerosos episodios en donde habría documentos en los que se hacen afirmaciones inciertas acerca de él y de un documento en blanco, firmados por alumnos de la universidad.

Según ha señalado la jurisprudencia acerca de los elementos esenciales en cualquier tipo de falsedad a efectos penales, recuerdan las SSTS n°394/2.007 y n°1.159/2.006, con cita de otras anteriores, que viene exigiendo el Tribunal Supremo los siguientes elementos: A) 'Mutatio veritatis', es decir, mudamiento de alguno de los elementos que integran la materialidad del documento o su creación ficticia; B) Que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar (así, si la alteración del documento la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista -por tratarse de algo burdo y ostensible- no existirá el delito); y C) Que el documento falsificado ingrese en el tráfico jurídico, con los consiguientes efectos perturbadores. Elementos que se entiende no concurren en la presente causa.

Igualmente se ha de volver a recordar que parte de esas afirmaciones de las que habla el querellante se reflejan en el ya mencionado expediente sancionador incoado por la Universidad que contiene unos hechos que deberán probarse, en su caso, en el curso de dicho procedimiento administrativo.

CUARTO.- En relación a la prevaricación administrativa, cabe recordar que no cualquier decisión administrativa desacertada o incluso contraria a derecho, constituye un delito de prevaricación, teniendo en cuenta el principio de intervención mínima del derecho penal. Es claro que el control jurisdiccional de la actuación administrativa puede ser desarrollado por la jurisdicción, tanto contenciosa administrativa como la penal, reservando esta última a aquellos actos que infringen notoriamente los principios constitucionales de una Administración en un Estado democrático; esto es, cuando se vulneran abiertamente los principios constitucionales de imparcialidad, de igualdad de oportunidades, de legalidad, etc., que conforman la actuación de la Administración. Además, el principio de intervención mínima exige que el sistema penal de control social solo pueda actuar frente a agresiones graves de los principios informadores de la actuación de la Administración, no contra meras irregularidades e ilegalidades que encontrarán su mecanismo de control en el orden contencioso administrativo, sino aquellas que vulneran patentemente los principios de actuación básica de la Administración. El sistema penal tiene, en consecuencia, un carácter fragmentario y es la última ratio sancionadora y es por ello que el derecho penal no sanciona todas las conductas contrarias a derecho ni las que lesionan el bien jurídico, sino tan solo las modalidades de agresión más peligrosas, ya que su finalidad es atender a la defensa social que surge no de la simple infracción de la legalidad administrativa (lo que daría un sentido formalista al delito de prevaricación), sino la transgresión o incumplimiento de la normativa administrativa que incida de forma significativa en los administrados y en la comunidad, con perjuicio potencial o efectivo en los intereses de ambos o de la causa pública. Se hace necesario que la resolución injusta sea dictada a sabiendas de su obrar torticero ( STS 16.10.93). Más recientemente la jurisprudencia de la Sala II (por todas STS de 2 de abril de 2.003 y de 24 de septiembre de 2002 ), exige para rellenar el contenido de la arbitrariedad que la resolución no solo sea jurídicamente incorrecta, sino que además no sea sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley. Frecuentemente una situación como ésta ha sido calificada mediante distintos adjetivos ('palmaria', 'patente', 'evidente', 'esperpéntica', etc.), pero, en todo caso, lo decisivo es el aspecto sustantivo, es decir, los supuestos de hecho en los que esos adjetivos han sido utilizados. En particular la lesión del bien jurídico protegido por el art. 404 CP se ha estimado cuando el funcionario adopta una resolución que contradice un claro texto legal sin ningún fundamento, para la que carece totalmente de competencia, omite totalmente las formalidades procesales administrativas, actúa con desviación de poder, omita dictar una resolución debida en perjuicio de una parte del asunto administrativo.

A la vista de lo anterior se entiende que en este caso no estamos ante un supuesto en que se rebasen los limites que obliguen por su gravedad, trascendencia y arbitrariedad a que entre el derecho penal, existiendo la vía administrativa para atacar esas actuaciones presuntamente contrarias a las normas que se denuncian; sin que en modo alguno se entienda que una resolución sancionadora, dictada en el expediente al que se ha hecho ya referencia, pueda, per se, dar lugar a la existencia de delito de prevariación pues, caso de ser desacertada o incorrecta en sus fundamentos fácticos o jurídicos, o incluso contrraria a la legalidad administrativa, existen los cauces adecuados en la vía administrativa para atacarla, sin que se considere, en este caso, que el cauce sea el derecho penal. Y lo mismo cabe decir en cuanto a la atribución de competencias de las que se habla en la querella y que se consideran constitutivas del delito de prevaricación.

QUINTO.- En cuanto al delito de fraude del articulo 436 del Código Penal, es éste un delito de mera actividad que se consuma con que exista la concertación con el fin de defraudar, por lo que la efectiva apropiación de caudales no pertenece a la perfección del delito y debe sancionarse en concurso medial, siendo pues, compatible con el delito de malversación ( STS 1537/2003 , de 27 de septiembre ). Por ello la acción típica consiste en el concierto, esto es, ponerse de acuerdo con los interesados o especuladores, por lo que no basta la mera solicitud o proposición dirigida a obtener el acuerdo, sino que es preciso que, efectivamente, se haya logrado el mismo; momento en el que se produce la consumación delictiva. También es acción típica el uso de cualquier otro artificio, esto es de alguna maquinación. En ambos casos, concierto o artificio, junto al dolo, exige una intención final; esto es, defraudar a la entidad pública, bien sea al Estado, a la Comunidad Autónoma, Provincia, Cabildo insular, municipio etc, cuyo logro no es preciso para la consumación, sino que basta, como acaba de decirse, con el concierto ( STS 996/94, de 14 de mayo ).

En el presente caso, el hecho que se denuncia de que se contrate por más tiempo a un docente en base a determinadas y supuestas maquinaciones, sin cifrar, por ejemplo, el quebranto económico producido, y realizándose tal imputación de un modo muy genérico, se entiende que no encaja en el tipo penal, que es muy exigente en cuento al fin perseguido y la concreción de los actos ilegales de los que se valen los autores para cometer el delito.

SEXTO.- Por último, respecto al posible delito de acoso laboral, estamos antes conductas que han de ser graves, continuadas en el tiempo, que de modo inequívoco humillen al perjudicado, que menoscaben gravemente la dignidad de la victima, humillándola, creando en esta situaciones de terror, angustia e inferioridad, logrando el efecto de envilecerla y humillarla. No siendo éste el caso que nos ocupa, en donde parte de las situaciones que se denuncian son producto de un procedimiento administrativo sancionador en curso por actos del denunciante, que son objeto de investigación por la universidad'.

Resulta obvio, a la vista de lo expuesto, que el Juzgado exterioriza de forma clara y suficiente las razones de la decisión que adopta, habilitando a las partes para combatirlas por las vías legales, como el contenido del recurso en su conjunto evidencia, por lo que no cabe sino entender que responde a las exigencias derivadas del deber de motivación. La queja, que, sin necesidad desde la perspectiva del derecho de defensa y, además, sin base alguna, pone en duda la profesionalidad de la Instructora, se revela injustificada porque el querellante recibió una respuesta completa, clara y acorde a las exigencias del Tribunal Constitucional, viendo así satisfecho su derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente relativa a la obtención de una resolución fundada.

A mayor abundamiento, el recurrente no solicita en su escrito que se declare la nulidad de la resolución del Juzgado, único pronunciamiento que sería congruente con la queja desplegada y que, conforme a lo dispuesto en el art. 240.2 párrafo 2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no puede emitirse de oficio, lo que aboca el alegato al fracaso por razones de orden procesal.

Por ello el primero de los alegatos ha de ser rechazado.

TERCERO.-La queja por vulneración del derecho al honor del art. 18.1CE es absolutamente infundada. El argumento del recurrente consiste en que, al denegarse su petición de que se investiguen hechos que él considera constitutivos de delitos de injurias y calumnias, el Juzgado también atenta contra su honor. Es un planteamiento del todo inaceptable porque el Juzgado no le atribuye la comisión de hechos delictivos ni le dirige expresiones que puedan ser calificadas como injuriosas o despectivas. Tan sólo deniega la apertura de una instrucción por entender que el hecho denunciado no es delictivo, exponiendo de forma clara los argumentos en que apoya su decisión, como antes ha quedado explicado.

CUARTO.-Analizaremos la denuncia de vulneración del art. 269 de la LECR derivada consecuencia de la omisión de la práctica de las diligencias propuestas en el escrito de querella. Y lo haremos de forma conjunta con la de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, dada su estrecha relación.

El art. 269 LECR, reproducido con un texto más actualizado en el ámbito del procedimiento abreviado en el art. 777 de la misma ley, impone al instructor el deber de practicar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos denunciados. No obstante, ello tiene como premisa que el hecho en sí presente caracteres de delito, lo cual se descarta ad limine litispor el Instructor.

Como es sabido, el Instructor puede y debe sobreseer libre o provisionalmente las actuaciones en cuanto constate la concurrencia de alguna de las causas de los art. 637 ó 641, respectivamente, de la LECR ( SSTC 178/2001 y 63/2002). El Tribunal Constitucional ha reiterado que el ius ut procedaturque ostenta el supuesto perjudicado u ofendido personado no es un derecho absoluto a la apertura y sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a obtener una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas (por todas, STC 21/2005). Es decir, el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicional a la plena sustanciación del proceso, sino sólo el derecho a obtener un pronunciamiento motivado del órgano judicial en la fase instructora sobre la calificación jurídica de los hechos expresando las razones por las que inadmite su tramitación. La jurisprudencia ha avalado la legitimidad de los autos de inadmisión de lanotitia criminis, que pueden dictarse incluso inaudita parte( STC 120/1997), destacando que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión ab initiodel carácter delictivo de los hechos imputados, y, en su caso, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal sin apertura de la fase de plenario, cuando se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos a los que más arriba hemos aludido.

En suma, dentro de las funciones que nuestro ordenamiento procesal penal otorga al Instructor se encuentra la de servir de control a las pretensiones que por las partes acusadoras se llevan a cabo dentro de la actividad investigadora. Cuando, apuradas -en su caso- las diligencias instructoras, constate que no hay indicios de la perpetración del hecho por parte del investigado o que el mismo no es delictivo, deberá dictar la resolución que ponga fin a las actuaciones ( art. 779.1.1º de la LECR), conforme a la doctrina expuesta. En consecuencia, sólo podrá prosperar el recurso si por medio del mismo se justifica la existencia de indicios de la perpetración de los delitos objeto de denuncia.

Examinado con detenimiento el escrito de querella con la documentación que acompaña, coincide la Sala con la Instructora y el Ministerio Fiscal en que los hechos relatados y que, según se alega, habrían de constituir sendos delitos de injurias, calumnias, fraude, prevaricación y acoso laboral, en realidad no revisten caracteres de infracción penal. Se pueden dar por reproducidos, en aras de la brevedad, los completos y acertados argumentos del Juzgado, añadiendo las siguientes consideraciones.

1) Delito de fraude del art. 436 CP .

Conviene la Sala con la Instructora en que la alegada exención de la Sra. Melisa para impartir clases y la prolongación del nombramiento de un sustituto para que siguiera cobrando sin justificación alguna podrían representar, de ser ciertas, irregularidades de carácter administrativo pero sin trascendencia penal.

El art. 436 CP castiga a 'la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público', estableciendo también una pena para el particular que se concertare con la autoridad o funcionario público.

Lo que se relata en la querella no tiene encaje en el tipo, sobre todo si se pone en conexión con el contenido del documento al que remite (folio 185). De éste se desprende que estamos ante unas meras discrepancias entre el querellante y los responsables de la decisión sobre el modo en que debía proveerse la ordenación docente de la asignatura en cuestión. Aquél consideraba que la titular, Sra. Melisa, no había cumplido con su obligación y debía asumir las consecuencias, lo cual fue contradicho por ésta. Planteadas varias opciones, se aprobó por 14 votos a favor, una abstención -del querellante- y ningún voto en contra la propuesta que ahora se presenta como delictiva de nombrar a un sustituto. En estas circunstancias se desdibuja todo indicio de delito. Estamos ante una decisión técnica, adoptada aparentemente en el seno del correspondiente procedimiento administrativo y que tiene una explicación razonable.

2) Delitos de calumnias e injurias de los art. 205 y 208 CP .

En relación con estos ilícitos poco puede añadir la Sala a lo razonado por la Instructora. El querellante considera que fue víctima de injurias y calumnias en razón de lo que se decía sobre él por algunos de los querellados. Sin embargo, es importante consignar que cuanto afirma que se dice está contenido en un expediente sancionador. Esto excluye de antemano, en buena lógica, el indispensable animus iniuriandi, pues el objeto natural de todo expediente disciplinario no es otro que esclarecer hechos que revistan caracteres de infracción de tal naturaleza a los efectos de depurar responsabilidades.

3) Delito de prevaricación del art. 404 CP .

El apelante insiste en que el Rector incurrió en el delito en cuestión al 'quitar' competencias al Departamento y concederlas al Vicerrectorado, pues ello atenta contra los Estatutos. Asimismo, entiende que volvió a cometerlo al dictar la resolución sancionadora que puso fin al expediente incoado en su contra.

Dando una vez más por reproducidos los certeros razonamientos de la Instructora, la Sala no puede sino reiterar que la querella no relata hechos susceptibles de ser subsumidos en el tipo penal invocado.

El delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación: 1) el servicio prioritario a los intereses generales; 2) el sometimiento pleno a la ley y al derecho; y 3) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines ( art. 103 CE). Por ello, la sanción de la prevaricación garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas. El delito de prevaricación, por otro lado, no trata de sustituir a la jurisdicción contencioso- administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al derecho, sino de sancionar supuestos-límite, en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder. En este sentido, no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad lo que se sanciona ( SSTS núm. 18/2014, de 23 de enero y núm. 152/2015 de 24 febrero, entre otras)

Una jurisprudencia reiterada ( SSTS 1021/2013, de 26 de noviembre y 743/2013, de 11 de octubre, así como las que citan) ha señalado que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario: 1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; 2) que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; 3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; 4) que ocasione un resultado materialmente injusto; y 5) que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

La arbitrariedad aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el Derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la ley, o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la ley basada en cánones interpretativos admitidos. Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el Derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable ( STS 743/2013, de 11 de octubre).

No es suficiente en el delito de prevaricación la contradicción con el Derecho, sino que para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal ( SSTS 331/2003, de 5 de marzo y 815/2014, de 24 de noviembre, entre otras). Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. A menudo se afirma que es necesaria una contradicción patente y grosera ( STS núm. 171/1996 de 1 de abril) o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso ( STS núm. 773/1992 de 16-5-1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal ( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).

Los elementos mencionados no se dan en el supuesto objeto de denuncia. Incluso dando por cierto a efectos puramente dialécticos cuanto se afirma en la querella, estaríamos, en la más grave de las calificaciones, ante una irregularidad de naturaleza administrativa susceptible de ser corregida por las vías que el ordenamiento en ese orden jurisdiccional articula. No se detectan circunstancias que presenten las decisiones en cuestión como absolutamente arbitrarias o carentes de toda justificación desde el punto de vista jurídico, lo que conlleva que deba rechazarse de antemano su pretendido carácter delictivo.

4) Delito de acoso laboral del art. 173.1, párrafo segundo, del CP .

Sostiene el recurrente que ha sido objeto de este delito como consecuencia de los hechos ocurridos en la Universidad durante años y, más concretamente, a raíz del expediente sancionador que se instruyó y resolvió en su contra.

Con remisión a las consideraciones de orden doctrinal que hace la Instructora, no puede la Sala sino reiterar que los hechos objeto de querella en modo alguno tienen encaje en el tipo invocado.

Como recuerda la STS 694/2018, 21 de diciembre 'el delito de acoso laboral, también denominado 'mobbing', aparece específicamente tipificado en el art. 173,1 del Código Penaltras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, y ha de ser entendido como hostigamiento psicológico en el marco de cualquier relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Supone, por tanto, un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática.

Requiere este tipo penal que la conducta constituya un trato degradante, pues se constituye como una modalidad específica de atentado contra la integridad moral, siendo característica de su realización el carácter sistemático y prolongado en el tiempo que determina un clima de hostilidad y humillación hacia el trabajador por quien ocupa una posición de superioridad de la que abusa.

También podemos señalar que se trata de generar en la víctima un estado de desasosiego mediante el hostigamiento psicológico que humilla a la misma constituyendo una ofensa a la dignidad.

Como elementos del delito de acoso laboral podemos señalar, los siguientes:a) realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad; e) que tales actos tengan la caracterización de graves'.

Tales elementos no están presentes en el relato de la querella. El recurrente atribuye el carácter de actos hostiles o humillantes a una serie de decisiones y actuaciones adoptadas en su mayor parte en el seno de un expediente disciplinario, lo cual carece de sentido. De lo narrado se desprende que existe un grave conflicto mantenido en el tiempo entre el querellante y determinados compañeros o responsables de la Universidad. Conflicto que ha derivado en disputas verbales, en un sinfín de escritos cruzados entre unos y otros y, finalmente, en sendos expedientes disciplinarios. Afirma el recurrente que dos de las tres sanciones recaídas en su contra han sido dejadas sin efecto por los tribunales tras los oportunos procedimientos contenciso-administrativos y que la tercera estásub iudice. En estas circunstancias, el conflicto es incuestionable pero pretender que tales hechos encajan en el tipo penal en estudio es extremadamente forzado. Como aclara la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó el Código Penal introduciendo el delito del art. 173.1 párrafo segundo, 'dentro de los delitos de torturas y contra la integridad moral, se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas'. Y es obvio que lo que se relata no puede ser subsumido en este tipo de conductas ahora criminalizadas.

Por tanto, en lo analizado hasta este punto el recurso merece ser desestimado, con la consiguiente confirmación de la resolución apelada.

QUINTO.-Otra suerte debe seguir la queja concreta relativa al delito de falsedadque también fue objeto de querella.

Como resumíamos más arriba, relata el recurrente en su escrito inicial tres hechos concretos que, según afirma, son encuadrables en el tipo falsario: 1) la incorporación al expediente sancionador de un escrito elaborado por uno de los profesores querellados, D. Carlos Antonio, y aparentemente suscrito por varios alumnos que, sin embargo, según ha tenido ocasión de saber el apelante, se limitaron a firmar en blanco un papel a petición de aquél, que fue quien lo rellenó, que no se correspondería con lo convenido; 2) la emisión de un informe que dio inicio al expediente con menciones que no se corresponden con la realidad; y 3) la afirmación de la Sra. Melisa de que había sido objeto de acoso por parte del querellante.

Coincide la Sala con el Juzgado en que en los dos últimos hechos no hay indicio alguno de responsabilidad criminal. El informe inicial al que alude el querellante es una mera constatación de la noticia que se ha tenido de la posible comisión de una o varias infracciones disciplinarias que determinan la apertura de un expediente en el que precisamente se ha de valorar, con la práctica de las pruebas pertinentes, si los hechos están acreditados o no. Interpretar que con ello se cometió un delito de falsedad vuelve a tornarse extremadamente forzado. Y lo mismo sucede con las afirmaciones de la profesora Melisa, que se limita a exponer lo que, según ella, sucedió.

Sin embargo, el particular relativo a la elaboración y posterior incorporación al expediente de un documento rellenado tras obtener la firma en blanco de varios alumnos sí podría tener trascendencia penal en el caso de que se acreditara que no se hizo constar en el mismo lo que se había convenido al estampar las firmas.

El art. 390.1 CP prevé como segunda forma de falsedad la que aparece así definida: 'Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'. Apunta la STS núm. 114/2009 de 11 febrero que 'simular, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, significa representar algo fingiendo o imitando lo que no es'. Y añade que 'la redacción de un documento aprovechando la firma auténtica en blanco puesta con anterioridad responde a este concepto, pues se finge que se corresponde a la voluntad de los dos firmantes algo que solo fue realizado por uno de esos firmantes. Y con ello se aparenta que el contenido del documento es en realidad un contrato de encargo de unos trabajos profesionales. Ciertamente autenticidad de las firmas no equivale a autenticidad del contenido del documento (...)'.

El querellante no aporta el documento en cuestión, excusándose en que nunca se le facilitó. Sin embargo, sí se presenta un principio de prueba de lo que relata. Por un lado, el expediente sancionador hace expresa alusión a ese documento, calificándolo como de denuncia (doc. 13 de la querella, pág. 42; folio 823 vuelto de los autos); por otro, obran en las actuaciones los emails remitidos por dos de los alumnos que en apariencia sostienen no haber convenido con el profesor Carlos Antonio la presentación de denuncia alguna contra el querellante (doc. 14 y 15 de la querella, folios 843 y 844 de los autos).

En la medida en que este hecho concreto podría -si llegara a confirmarse- tener encaje en el tipo de falsedad del Código Penal, lo razonable, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, es dar curso a la instrucción y practicar ciertas diligencias para esclarecerlo. En concreto, procederá:

1) Librar oficio a la Universidad de Almería para que remita el documento en cuestión.

2) Recibir declaración a los alumnos que aparezcan como firmantes del mismo -o a un número razonable de ellos, de ser muchos- a fin de que aclaren si lo que consta redactado en el referido documento se corresponde o no con lo que convinieron al estampar su rúbrica.

Solo cuando se practiquen estas diligencias, que a priori se presentan como sencillas, así como las que, a raíz de las mismas, la Instructora pueda -de oficio o a instancia de parte- reputar procedentes, se estará en presencia de los necesarios elementos de juicio para valorar con libertad de criterio la procedencia de proseguir con la tramitación o sobreseer las actuaciones.

Entiende la Sala que, si bien no se dispone en este momento procesal de elementos suficientes para recibir declaración en calidad de investigado a persona alguna, puesto que ni siquiera obra en autos el documento supuestamente falseado, por estricto respeto al derecho de defensa deberá darse traslado de la querella al querellado al que se atribuye el hecho en cuestión, D. Carlos Antonio, a los efectos de que se persone, si es de su interés, con la preceptiva asistencia letrada.

Por todo ello el recurso ha de ser parcialmente estimado en los términos expuestos.

SEXTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada, al no haber razones para hacer expresa imposición de las mismas.

VISTOS los artículos de general aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmenteel recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Héctor, de modo que:

Revocamostanto el auto de 18 de diciembre de 2020 como el de 29 de noviembre de 2021, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería en el procedimiento de referencia, en virtud de los cuales se acordó y confirmó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, exclusivamente en el sentido de que se dé curso a la instrucción por la posible comisión de un delito de falsedad documental, mediante la práctica de las diligencias reseñadas en el cuerpo de la presente, tras lo cual podrá el Instructor resolver con libertad de criterio sobre la continuación.

En todo lo demás, confirmamosíntegramente el sobreseimiento acordado por el Juzgado.

Declaramos de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvase al Juzgado el expediente original acompañado de testimonio de esta resolución.

Lo mandan y firman los Señores arriba indicados, doy fe.