Auto Penal Nº 150/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 440/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIALDE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 440/2018
Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona
Diligencias Previas 1598/2017
AUTO
Magistrados/das:
D. José María Torras Coll
D. Ignacio de Ramón Fors
Dª Carmen Sucías Rodríguez
En Barcelona, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 1-3-2018 el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona dictó un auto por el que acordaba el archivo de las actuaciones seguidas en dicho órgano jurisdiccional como Diligencias Previas nº 1598/2017, por no constituir infracción penal los hechos que son objeto de esta causa. Contra dicha resolución la acusación popular sostenida por SINDICATO DE AGENTES DE POLICÍA LOCAL (SAPOL) interpuso recurso de apelación, al que se adhirió (sic) CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS, solicitó su estimación el Ministerio Fiscal, y se opuso la investigada doña Asunción , y que ha sido remitido a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su conocimiento y resolución.

Segundo.- Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la sala.

Fundamentos

Primero.- El juez instructor acordó el sobreseimiento de la causa por entender que los hechos narrados en la denuncia no constituyen infracción penal.

El Sindicato recurrente considera que las manifestaciones de la investigada podrían ser constitutivas de un delito tipificado en el art. 504.2 del Código penal . Concretamente, el recurrente considera delictiva la afirmación de que la Guardia Urbana de Barcelona es 'el brazo ejecutor del racismo institucional'.

El Ministerio Fiscal añade a la imputación las expresiones: 'Tenim uns cossos de seguretat de l'Estat que no han canviat res' 'Els cossos tenen una funció socialmente repressiva i compromesa amb l'ordre vigent, un ordre vigent injust' No podem estar de dir perquè creiem que si no ningú ho dirà, es proposa reconèixer mèrits als Mossos d'esquadra sense posar en dubte l'execució extrajudicial de 7 persones, i sembla que sense complexe seguint la lógica de l'ull per l'ull i al final totes ceguies. (...) elevar a la categoría de hereois als que ostenten el monopolio de la violencia. El dia de la manifestació teníem membres dels Mossos d'esquadra denunciats i condemnats per maltractament a detinguts desfilant i sent aclamats' 'impunitat a la Guàrdia Urbana, braç executor del racisme institucional dels nostres carrers. Ens agradaría tenir una altra Guàrdia Urbana, no aquesta on no es poden depurar responsabilitats, que es donen casos d'assassinats con el del 4-F, de maltractament o de racisme.' La defensa de la investigada afirma en su escrito que la veracidad de los comentarios es indiferente, que sus manifestaciones eran 'de forma metafórica y teatralizada', y que no iban dirigidas a la Guardia Urbana sino al gobierno del consistorio.

Segundo.- Para determinar si, como se sostiene en el Auto impugnado, las manifestaciones de la querellada no son constitutivas de delito, es necesario previamente recordar la doctrina constitucional sobre la necesidad de analizar primero si se trata de una conducta que deba quedar amparada por un derecho fundamental, antes de analizar si esa conducta encaja en algún precepto del Código Penal. Así se dice, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Constitucional 41/2011 de 11 de abril y 89/2010 de 15 de noviembre : ' lo cual nos debe llevar (como exige nuestra doctrina STC 127/2004 de 19 julio , FJ 2, y todas las allí citadas) a analizar previamente si el Juez de lo Penal (y en su caso la Audiencia, STC 158/2009, de 25 de junio , FJ 1) ponderaron 'como cuestión previa a la aplicación del tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta', dado que 'es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito, de manera que la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal, o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible' ( STC 29/2009, de 26 enero , FJ 3). ' En el presente caso el derecho que podría amparar la actuación de la investigada es la libertad de expresión, proclamada en el art. 20.1 a) de la Constitución Española , y que puede incluir las manifestaciones en las que una persona atribuye a alguien la comisión de hechos que pudieran ser delictivos; así lo dice, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 41/2011 de 11 abril : ' En todo caso, tales circunstancias inherentes al caso concreto han de llevarnos a concluir que el derecho concernido en el presente caso es la libertad de expresión [ art. 20.1 a) CE ], tal como hemos afirmado en supuestos similares. Así, en la STC 148/2001, de 27 de junio , F. 5, manifestamos que 'en los casos en los que el mensaje sujeto a examen consiste en la imputación a un tercero de la comisión de ciertos hechos delictivos, lo ejercido por quien emite esa imputación es su libertad de expresar opiniones' (citando las SSTC 136/1994, de 9 de mayo , y 11/2000, de 17 de enero ): '(a)l tratarse de un juicio crítico o valoración personal del quejoso, su enjuiciamiento deberá efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresión, y no al canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información, que, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de que, con ocasión de los hechos que se comunican, se formulen hipótesis acerca de su origen o causa, así como la valoración probabilística de esas hipótesis o conjeturas ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre , 192/1999, de 25 de octubre , por todas)' ( SSTC 11/2000, de 17 de enero, F. 7 , y 148/2001, de 27 de junio , F. 5; en igual sentido, STC 278/2005, de 7 de noviembre , F. 5).

En definitiva, la imputación del delito de falsedad que dio lugar a la condena del demandante 'constituye una denuncia, fundada en hechos, pero a la postre un juicio de valor que debe examinarse a la luz de la libertad de expresión ( SSTC 136/1994, F. 1 y 11/2000 , F. 7)' ( STC 148/2001, de 27 de junio , F. 5). ' El alcance de la libertad de expresión ha ido siendo perfilado por el Tribunal Constitucional, y para lo que aquí interesa hay que destacar dos cuestiones.

La primera es que la libertad de expresión alcanza su máxima amplitud cuando lo afectado es ' el desarrollo de una comunicación pública libre que permita la libre circulación de ideas y juicios de valor inherente al principio de legitimidad democrática ' ( SSTC 23/2010, de 27 de abril, FJ 3 ; 101/2003, de 2 de junio, FJ 3 ; y 9/2007, de 15 de enero , FJ 4). En la STC 39/2008 de 28 de febrero se dice: ' En relación con la alegación de violaciones del derecho al ejercicio de funciones públicas del art. 23.1 CE , hemos sostenido ( STC 136/1999, de 20 de julio , FJ 13) que los derechos y libertades de expresión, de información y de participación en los asuntos públicos forman un todo interrelacionado, en el que los tres elementos se condicionan mutuamente en su contenido y alcance. Más concretamente, las libertades de expresión e información actúan, por así decir, como instrumentos que hacen posible la participación en los asuntos públicos y el acceso a los cargos públicos, al mismo tiempo que ese contexto de participación política en el que se ejercen delimita o cualifica el contenido y alcance de dichas libertades.

A ello hemos añadido que no cabe duda de que cuando estas libertades operan como instrumento de los derechos de participación política debe reconocérseles, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles 'especialmente resistente[s], inmune[s] a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar' ( SSTC 136/1999, de 20 de julio, FJ 13 ; y 157/1996, de 15 de octubre , FJ 5). ' En el presente caso la acusada estaba actuando en su condición de concejala, en un pleno del Ayuntamiento, situación en la que también la doctrina del Tribunal Supremo, al igual que la del Tribunal Constitucional, entiende que hay que ser especialmente cauteloso; así puede verse en el Auto de 22-6-2007 : ' Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han reiterado el valor preponderante de las libertades del art. 20 de la Constitución , así en la Sentencia ya citada 39/2005, de 28 de febrero , se declara que cuando las libertades de expresión e información operan como instrumentos de los derechos de participación política debe reconocérsele, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles 'especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar .' Y en el Auto 5618/2009, de 17 de marzo, el Tribunal Supremo llega a decir que ' el verdadero Juez de estas contiendas sociales, en principio, es el cuerpo electoral '.

Por lo tanto, estamos ante unos hechos en los que debe concedérsele la máxima amplitud posible a la libertad de expresión.

La segunda cuestión relevante es que la libertad de expresión no exige que los hechos expresados sean ciertos, ni que no resulten ofensivos para nadie (por todas, STC 232/2002 de 9 de diciembre ; STDH Sürek contra Turquía de 8 de julio de 1999).

En esta misma línea, la STEDH Otegi Mondragon contra España, de 15 de marzo de 2011 , señala que 'la pretendida exigencia de acreditación de la veracidad de los juicios de valor es irrealizable y afecta a la propia libertad de opinión, elemento fundamental del derecho garantizado por el artículo 10 [del Convenio]' (apdo.

53). Y que 'está permitido recurrir a una determinada dosis de exageración, o incluso de provocación, es decir, de ser un tanto inmoderado en sus observaciones', siempre que no se incite ni a la violencia ni al odio (apdo. 54). En definitiva, 'es precisamente cuando se presentan ideas que ofenden, chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresión es más preciosa (Women on Waves y otros c. Portugal, nº 31276/05, § 42, CEDDH 2009 -...).' (apdo. 56).

Todo ello aparece perfectamente reflejado, por citar una resolución más reciente, en el Auto del Tribunal Supremo de 24-7-2015, nº de Recurso 20404/2015 : ' Pues bien, con respecto a estos debates acaecidos dentro del ámbito de la política advierte el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2011, de 11 de abril , que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos.

Ello 'entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (por todas, SSTC 115/2004, de 12 de julio , 278/2005, de 7 de noviembre , y 41/2001, de 11 de abril ).

...

Sobre la misma cuestión, en la sentencia del TC 39/2005, de 28 de febrero , se afirma que cuando las libertades de expresión e información operan como instrumentos de los derechos de participación política debe reconocersele, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles 'especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar. Igualmente se dice en esa STC que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo críticas inofensivas o indiferentes, 'sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar' ( STC 110/2000 ; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio , y SSTEDH, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido , y de 8 de julio de 1986 caso Lingens contra Austria ).

Y es que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre ).

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido que la libertad de expresión no solo comprende las 'informaciones' o 'ideas' acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, ofenden o inquietan; así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una 'sociedad democrática' ( Sentencias Handyside contra Reino Unido de 7 diciembre de 1976 , y Jersild contra Dinamarca de 23 septiembre 1994 ).



CUARTO.- En el supuesto que nos ocupa la parte querellante alega que el Diputado querellado con sus declaraciones '...es evidente que se acusa a los Guardias Civiles de Asesinar, de asesinar por órdenes del Gobierno de la nación, al que se le acusa, al parecer, por lo que se desprende de los hechos, de tener sicarios a sueldo, actividades delictivas, de asesinar y mandar asesinar, preceptuadas en el Código Penal, que difaman -injurian gravemente, tanto al gobierno como a la institución- Guardia Civil- y los miembros que forman parte de ella... El ánimo perseguido y la inveracidad subjetiva no pueden cuestionarse, es evidente que el sujeto activo era consciente del daño, lo perseguía y la repercusión mediática actuó en forma expansiva, propagando unas imputaciones que han causado un importantisimo menoscabo...', por lo que entienden que incurre en un delito contra las Instituciones del Estado del art. 504,1 y 2 CP por injurias graves hechas con publicidad al Gobierno de la Nación y a la Guardia Civil.

Sobre esa clase de incriminaciones, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en los casos en los que el mensaje sujeto a examen consiste en la imputación a un tercero de la comisión de ciertos hechos delictivos, lo ejercido por quien emite esa imputación es su libertad de expresar opiniones (citando las SSTC 136/1994, de 9 de mayo , y 11/2000, de 17 de enero ): 'al tratarse de un juicio crítico o valoración personal del quejoso, su enjuiciamiento deberá efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresión, y no al canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información, que, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de que, con ocasión de los hechos que se comunican, se formulen hipótesis acerca de su origen o causa, así como la valoración probabilística de esas hipótesis o conjeturas ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre , 19281999, de 25 de octubre, por todas)' ( SSTC 11/2000, de 217 de enero , y 148/2001, de 27 de junio ; en igual sentido, STC 278/2005, de 7 de noviembre ).

Aclarado pues que el derecho fundamental a ponderar en este caso en colisión con el derecho al honor es el derecho a la libertad de expresión, es importante advertir que la imputación que hace la querellante al querellado sobre estrategia premeditada de descrédito contra la Guardia Civil y Gobierno de la Nación se efectúa en el contexto de un mitin político en el marco de las recientes elecciones municipales. Acto por tanto de incuestionable naturaleza política.

La disputa se mueve, por consiguiente, en un marco en el que el ejercicio de las libertades de expresión e información están en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyen, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general. Pues así lo requiere el pluralismo político para no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en un Estado democrático ( STC 105/1990 ; STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992 ).

Y es que no puede olvidarse que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre ).

Al proyectar al caso concreto los precedentes jurisprudenciales referidos se aprecia que, cuando el querellado pronunció la frase conflictiva ('Este es el mismo Gobierno que mientras mandaba a la Guardia Civil a asesinar inmigrantes en la valla de Melilla...aprobaba una Ley de Extranjería que otorgaba permiso de residencia para extranjeros que comprasen viviendas de más de medio millón de euros), estaba pronunciando un mitin con motivo de las recientes elecciones municipales. En ese contexto, sus palabras tenían como objetivo enfatizar las diferencias con que eran tratados los inmigrantes sin medios económicos y los extranjeros pudientes que realizaban inversiones en España. Es claro que, tal como alega el Ministerio Fiscal, los términos en que se expresó el Diputado resultan innecesariamente duros, sin embargo, han de ser entendidos sus excesos como una forma de resaltar el mero contraste de criterios políticos en el ámbito de la inmigración, jugando para ello con el resultado de los incidentes que habían tenido lugar en la valla de Melilla. De modo que, aunque es comprensible la queja de la parte querellante, no cabe subsumir en la norma penal el exceso verbal con fines políticos realizado en medio de un discurso de una campaña electoral, pues ello nos llevaría a la penalización de los numerosos excesos retóricos de los mítines electorales, con todas las consecuencias que ello determinaría en un ámbito en que debe primar la libertad de expresión e información, según se ha argumentado en los párrafos precedentes. ' Tercero.- Aplicada al caso que aquí nos ocupa, la anterior doctrina ha de llevar sin duda a estimar que no sería posible una condena penal a la investigada por los hechos que son objeto de este proceso.

Difícilmente podría haber condena cuando, como acabamos de ver, el Tribunal Supremo no considera delictivo que un político diga que la Guardia Civil asesina a inmigrantes en la valla de Melilla, imputación más grave que la realizada por la aquí investigada.

Sus manifestaciones, aun no siendo ajustadas a la realidad (ella misma, como vimos, reconoce que eran metafóricas y teatralizadas), merecen la máxima protección al haber sido realizadas en el ejercicio de una actividad política. Y ha de tenerse en cuenta que no acusan a ninguna persona en concreto, y que no suponen una incitación a la violencia o al odio, elemento que constituye un criterio fundamental a la hora de valorar la posibilidad de que puedan ser sancionadas (en este sentido, STDH Sürek contra Turquía de 8 de julio de 1999).

Cuarto.- Por las anteriores razones, es correcta la decisión del juez instructor, al amparo del art.

779.1-1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y debe desestimarse el recurso, con la consiguiente declaración de oficio de las costas de esta alzada ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda,

Fallo

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS Primero.- El juez instructor acordó el sobreseimiento de la causa por entender que los hechos narrados en la denuncia no constituyen infracción penal.

El Sindicato recurrente considera que las manifestaciones de la investigada podrían ser constitutivas de un delito tipificado en el art. 504.2 del Código penal . Concretamente, el recurrente considera delictiva la afirmación de que la Guardia Urbana de Barcelona es 'el brazo ejecutor del racismo institucional'.

El Ministerio Fiscal añade a la imputación las expresiones: 'Tenim uns cossos de seguretat de l'Estat que no han canviat res' 'Els cossos tenen una funció socialmente repressiva i compromesa amb l'ordre vigent, un ordre vigent injust' No podem estar de dir perquè creiem que si no ningú ho dirà, es proposa reconèixer mèrits als Mossos d'esquadra sense posar en dubte l'execució extrajudicial de 7 persones, i sembla que sense complexe seguint la lógica de l'ull per l'ull i al final totes ceguies. (...) elevar a la categoría de hereois als que ostenten el monopolio de la violencia. El dia de la manifestació teníem membres dels Mossos d'esquadra denunciats i condemnats per maltractament a detinguts desfilant i sent aclamats' 'impunitat a la Guàrdia Urbana, braç executor del racisme institucional dels nostres carrers. Ens agradaría tenir una altra Guàrdia Urbana, no aquesta on no es poden depurar responsabilitats, que es donen casos d'assassinats con el del 4-F, de maltractament o de racisme.' La defensa de la investigada afirma en su escrito que la veracidad de los comentarios es indiferente, que sus manifestaciones eran 'de forma metafórica y teatralizada', y que no iban dirigidas a la Guardia Urbana sino al gobierno del consistorio.

Segundo.- Para determinar si, como se sostiene en el Auto impugnado, las manifestaciones de la querellada no son constitutivas de delito, es necesario previamente recordar la doctrina constitucional sobre la necesidad de analizar primero si se trata de una conducta que deba quedar amparada por un derecho fundamental, antes de analizar si esa conducta encaja en algún precepto del Código Penal. Así se dice, por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Constitucional 41/2011 de 11 de abril y 89/2010 de 15 de noviembre : ' lo cual nos debe llevar (como exige nuestra doctrina STC 127/2004 de 19 julio , FJ 2, y todas las allí citadas) a analizar previamente si el Juez de lo Penal (y en su caso la Audiencia, STC 158/2009, de 25 de junio , FJ 1) ponderaron 'como cuestión previa a la aplicación del tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta', dado que 'es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito, de manera que la ausencia de ese examen previo al que está obligado el Juez penal, o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible' ( STC 29/2009, de 26 enero , FJ 3). ' En el presente caso el derecho que podría amparar la actuación de la investigada es la libertad de expresión, proclamada en el art. 20.1 a) de la Constitución Española , y que puede incluir las manifestaciones en las que una persona atribuye a alguien la comisión de hechos que pudieran ser delictivos; así lo dice, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 41/2011 de 11 abril : ' En todo caso, tales circunstancias inherentes al caso concreto han de llevarnos a concluir que el derecho concernido en el presente caso es la libertad de expresión [ art. 20.1 a) CE ], tal como hemos afirmado en supuestos similares. Así, en la STC 148/2001, de 27 de junio , F. 5, manifestamos que 'en los casos en los que el mensaje sujeto a examen consiste en la imputación a un tercero de la comisión de ciertos hechos delictivos, lo ejercido por quien emite esa imputación es su libertad de expresar opiniones' (citando las SSTC 136/1994, de 9 de mayo , y 11/2000, de 17 de enero ): '(a)l tratarse de un juicio crítico o valoración personal del quejoso, su enjuiciamiento deberá efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresión, y no al canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información, que, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de que, con ocasión de los hechos que se comunican, se formulen hipótesis acerca de su origen o causa, así como la valoración probabilística de esas hipótesis o conjeturas ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre , 192/1999, de 25 de octubre , por todas)' ( SSTC 11/2000, de 17 de enero, F. 7 , y 148/2001, de 27 de junio , F. 5; en igual sentido, STC 278/2005, de 7 de noviembre , F. 5).

En definitiva, la imputación del delito de falsedad que dio lugar a la condena del demandante 'constituye una denuncia, fundada en hechos, pero a la postre un juicio de valor que debe examinarse a la luz de la libertad de expresión ( SSTC 136/1994, F. 1 y 11/2000 , F. 7)' ( STC 148/2001, de 27 de junio , F. 5). ' El alcance de la libertad de expresión ha ido siendo perfilado por el Tribunal Constitucional, y para lo que aquí interesa hay que destacar dos cuestiones.

La primera es que la libertad de expresión alcanza su máxima amplitud cuando lo afectado es ' el desarrollo de una comunicación pública libre que permita la libre circulación de ideas y juicios de valor inherente al principio de legitimidad democrática ' ( SSTC 23/2010, de 27 de abril, FJ 3 ; 101/2003, de 2 de junio, FJ 3 ; y 9/2007, de 15 de enero , FJ 4). En la STC 39/2008 de 28 de febrero se dice: ' En relación con la alegación de violaciones del derecho al ejercicio de funciones públicas del art. 23.1 CE , hemos sostenido ( STC 136/1999, de 20 de julio , FJ 13) que los derechos y libertades de expresión, de información y de participación en los asuntos públicos forman un todo interrelacionado, en el que los tres elementos se condicionan mutuamente en su contenido y alcance. Más concretamente, las libertades de expresión e información actúan, por así decir, como instrumentos que hacen posible la participación en los asuntos públicos y el acceso a los cargos públicos, al mismo tiempo que ese contexto de participación política en el que se ejercen delimita o cualifica el contenido y alcance de dichas libertades.

A ello hemos añadido que no cabe duda de que cuando estas libertades operan como instrumento de los derechos de participación política debe reconocérseles, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles 'especialmente resistente[s], inmune[s] a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar' ( SSTC 136/1999, de 20 de julio, FJ 13 ; y 157/1996, de 15 de octubre , FJ 5). ' En el presente caso la acusada estaba actuando en su condición de concejala, en un pleno del Ayuntamiento, situación en la que también la doctrina del Tribunal Supremo, al igual que la del Tribunal Constitucional, entiende que hay que ser especialmente cauteloso; así puede verse en el Auto de 22-6-2007 : ' Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han reiterado el valor preponderante de las libertades del art. 20 de la Constitución , así en la Sentencia ya citada 39/2005, de 28 de febrero , se declara que cuando las libertades de expresión e información operan como instrumentos de los derechos de participación política debe reconocérsele, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles 'especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar .' Y en el Auto 5618/2009, de 17 de marzo, el Tribunal Supremo llega a decir que ' el verdadero Juez de estas contiendas sociales, en principio, es el cuerpo electoral '.

Por lo tanto, estamos ante unos hechos en los que debe concedérsele la máxima amplitud posible a la libertad de expresión.

La segunda cuestión relevante es que la libertad de expresión no exige que los hechos expresados sean ciertos, ni que no resulten ofensivos para nadie (por todas, STC 232/2002 de 9 de diciembre ; STDH Sürek contra Turquía de 8 de julio de 1999).

En esta misma línea, la STEDH Otegi Mondragon contra España, de 15 de marzo de 2011 , señala que 'la pretendida exigencia de acreditación de la veracidad de los juicios de valor es irrealizable y afecta a la propia libertad de opinión, elemento fundamental del derecho garantizado por el artículo 10 [del Convenio]' (apdo.

53). Y que 'está permitido recurrir a una determinada dosis de exageración, o incluso de provocación, es decir, de ser un tanto inmoderado en sus observaciones', siempre que no se incite ni a la violencia ni al odio (apdo. 54). En definitiva, 'es precisamente cuando se presentan ideas que ofenden, chocan o perturban el orden establecido cuando la libertad de expresión es más preciosa (Women on Waves y otros c. Portugal, nº 31276/05, § 42, CEDDH 2009 -...).' (apdo. 56).

Todo ello aparece perfectamente reflejado, por citar una resolución más reciente, en el Auto del Tribunal Supremo de 24-7-2015, nº de Recurso 20404/2015 : ' Pues bien, con respecto a estos debates acaecidos dentro del ámbito de la política advierte el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2011, de 11 de abril , que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos.

Ello 'entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (por todas, SSTC 115/2004, de 12 de julio , 278/2005, de 7 de noviembre , y 41/2001, de 11 de abril ).

...

Sobre la misma cuestión, en la sentencia del TC 39/2005, de 28 de febrero , se afirma que cuando las libertades de expresión e información operan como instrumentos de los derechos de participación política debe reconocersele, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles 'especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar. Igualmente se dice en esa STC que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo críticas inofensivas o indiferentes, 'sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar' ( STC 110/2000 ; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio , y SSTEDH, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido , y de 8 de julio de 1986 caso Lingens contra Austria ).

Y es que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre ).

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido que la libertad de expresión no solo comprende las 'informaciones' o 'ideas' acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, ofenden o inquietan; así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una 'sociedad democrática' ( Sentencias Handyside contra Reino Unido de 7 diciembre de 1976 , y Jersild contra Dinamarca de 23 septiembre 1994 ).



CUARTO.- En el supuesto que nos ocupa la parte querellante alega que el Diputado querellado con sus declaraciones '...es evidente que se acusa a los Guardias Civiles de Asesinar, de asesinar por órdenes del Gobierno de la nación, al que se le acusa, al parecer, por lo que se desprende de los hechos, de tener sicarios a sueldo, actividades delictivas, de asesinar y mandar asesinar, preceptuadas en el Código Penal, que difaman -injurian gravemente, tanto al gobierno como a la institución- Guardia Civil- y los miembros que forman parte de ella... El ánimo perseguido y la inveracidad subjetiva no pueden cuestionarse, es evidente que el sujeto activo era consciente del daño, lo perseguía y la repercusión mediática actuó en forma expansiva, propagando unas imputaciones que han causado un importantisimo menoscabo...', por lo que entienden que incurre en un delito contra las Instituciones del Estado del art. 504,1 y 2 CP por injurias graves hechas con publicidad al Gobierno de la Nación y a la Guardia Civil.

Sobre esa clase de incriminaciones, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en los casos en los que el mensaje sujeto a examen consiste en la imputación a un tercero de la comisión de ciertos hechos delictivos, lo ejercido por quien emite esa imputación es su libertad de expresar opiniones (citando las SSTC 136/1994, de 9 de mayo , y 11/2000, de 17 de enero ): 'al tratarse de un juicio crítico o valoración personal del quejoso, su enjuiciamiento deberá efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresión, y no al canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información, que, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de que, con ocasión de los hechos que se comunican, se formulen hipótesis acerca de su origen o causa, así como la valoración probabilística de esas hipótesis o conjeturas ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre , 19281999, de 25 de octubre, por todas)' ( SSTC 11/2000, de 217 de enero , y 148/2001, de 27 de junio ; en igual sentido, STC 278/2005, de 7 de noviembre ).

Aclarado pues que el derecho fundamental a ponderar en este caso en colisión con el derecho al honor es el derecho a la libertad de expresión, es importante advertir que la imputación que hace la querellante al querellado sobre estrategia premeditada de descrédito contra la Guardia Civil y Gobierno de la Nación se efectúa en el contexto de un mitin político en el marco de las recientes elecciones municipales. Acto por tanto de incuestionable naturaleza política.

La disputa se mueve, por consiguiente, en un marco en el que el ejercicio de las libertades de expresión e información están en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyen, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general. Pues así lo requiere el pluralismo político para no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en un Estado democrático ( STC 105/1990 ; STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992 ).

Y es que no puede olvidarse que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre ).

Al proyectar al caso concreto los precedentes jurisprudenciales referidos se aprecia que, cuando el querellado pronunció la frase conflictiva ('Este es el mismo Gobierno que mientras mandaba a la Guardia Civil a asesinar inmigrantes en la valla de Melilla...aprobaba una Ley de Extranjería que otorgaba permiso de residencia para extranjeros que comprasen viviendas de más de medio millón de euros), estaba pronunciando un mitin con motivo de las recientes elecciones municipales. En ese contexto, sus palabras tenían como objetivo enfatizar las diferencias con que eran tratados los inmigrantes sin medios económicos y los extranjeros pudientes que realizaban inversiones en España. Es claro que, tal como alega el Ministerio Fiscal, los términos en que se expresó el Diputado resultan innecesariamente duros, sin embargo, han de ser entendidos sus excesos como una forma de resaltar el mero contraste de criterios políticos en el ámbito de la inmigración, jugando para ello con el resultado de los incidentes que habían tenido lugar en la valla de Melilla. De modo que, aunque es comprensible la queja de la parte querellante, no cabe subsumir en la norma penal el exceso verbal con fines políticos realizado en medio de un discurso de una campaña electoral, pues ello nos llevaría a la penalización de los numerosos excesos retóricos de los mítines electorales, con todas las consecuencias que ello determinaría en un ámbito en que debe primar la libertad de expresión e información, según se ha argumentado en los párrafos precedentes. ' Tercero.- Aplicada al caso que aquí nos ocupa, la anterior doctrina ha de llevar sin duda a estimar que no sería posible una condena penal a la investigada por los hechos que son objeto de este proceso.

Difícilmente podría haber condena cuando, como acabamos de ver, el Tribunal Supremo no considera delictivo que un político diga que la Guardia Civil asesina a inmigrantes en la valla de Melilla, imputación más grave que la realizada por la aquí investigada.

Sus manifestaciones, aun no siendo ajustadas a la realidad (ella misma, como vimos, reconoce que eran metafóricas y teatralizadas), merecen la máxima protección al haber sido realizadas en el ejercicio de una actividad política. Y ha de tenerse en cuenta que no acusan a ninguna persona en concreto, y que no suponen una incitación a la violencia o al odio, elemento que constituye un criterio fundamental a la hora de valorar la posibilidad de que puedan ser sancionadas (en este sentido, STDH Sürek contra Turquía de 8 de julio de 1999).

Cuarto.- Por las anteriores razones, es correcta la decisión del juez instructor, al amparo del art.

779.1-1ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y debe desestimarse el recurso, con la consiguiente declaración de oficio de las costas de esta alzada ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala acuerda, PARTE DISPOSITIVA Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por SINDICATO DE AGENTES DE POLICÍA LOCAL (SAPOL) contra el Auto de fecha 1-3-2018 del Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona en sus Diligencias Previas 1598/2017; y declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por este Auto lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.