Auto Penal Nº 1506/2006, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 701/2005 de 06 de Junio de 2006

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil seis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), se ha dictado sentencia de 20 de mayo de 2005 , en los autos del Rollo de Sala 23/2003, dimanante del sumario 2/2003, procedente del Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona, por la que se condena a Luis Pablo , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, previsto en el artículo 138 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria legal correspondiente; como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en el artículo 138 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de cinco años de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 564 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y a Ricardo , como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio, previsto en artículo 138 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria legal correspondiente; y como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, previsto en los artículos 138 y 16 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión con la accesoria legal correspondiente; y como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 564 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente. Asimismo, los mencionados Luis Pablo y Ricardo fueron condenados al abono por partes iguales y solidariamente de una indemnización de 114.670 euros y al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales por partes iguales.

SEGUNDO.- La representación legal de Luis Pablo formula recurso de casación contra la sentencia anteriormente citada, alegando, como primer motivo, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en los hechos probados; como segundo motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 138, 138 y 16 y 62 en relación con el artículo 28. d), todos ellos del Código Penal ; y como quinto motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 564.1º del Código Penal .

La representación legal de Ricardo formula recurso de casación contra la sentencia anteriormente citada, alegando, como primer motivo, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en los hechos declarados probados; como segundo motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como tercer motivo, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 138, 138 y 16, y 62 en relación con el artículo 28 d), todos ellos del Código Penal ; y como quinto motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida del artículo 564.1º del Código Penal .

La representación procesal de Francisco formula contra la sentencia anteriormente citada, recurso de casación que fundamenta en los siguientes motivos: como primer motivo, al amparo del artículo 5. 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 28 d) del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de la circunstancia eximente del artículo 20.4º del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de la circunstancia eximente completa o incompleta de legítima defensa; como quinto motivo, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 564 del Código Penal ; y como sexto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación errónea del artículo 66 del Código Penal .

Por escrito 20 de noviembre de 2005, Francisco desiste del recurso de casación planteado.

TERCERO.- En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. Don Juan Saavedra Ruiz

Fundamentos

RECURSO DE Luis Pablo

PRIMERO.- El recurrente alega, como primer motivo, quebrantamiento de forma, al amparo de artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en los hechos declarados probados.

A) En el desarrollo del motivo, la parte recurrente alega que la fundamentación jurídica no razona la participación concreta de Luis Pablo en el delito de homicidio, resultando claro que el autor material y directo de los disparos fue el tercero de los acusados, Francisco .

B) El defecto procesal denunciado debe apreciarse cuando el Tribunal haya utilizado, al describir los hechos que declara probados, palabras, frases o expresiones ininteligibles, oscuras, ambiguas o dubitativas, de tal modo que no sea posible saber qué fue lo realmente ocurrido y por tal circunstancia no sea posible tampoco la calificación jurídica de la conducta enjuiciada. También se ha considerado que los silencios u omisiones del relato fáctico de la sentencia, sobre extremos esenciales para dicha calificación, pueden ser valorados como defectos procesales de la resolución judicial, constitutivos de la modalidad de quebrantamiento de forma a que se refiere específicamente el cauce procesal aquí elegido. ( STS 24-2-2000 ).

C) Contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, la narración fáctica de la sentencia describe de forma comprensible la secuencia de los hechos y la participación en ellos de los distintos inculpados. Más concretamente y en lo que se refiere a la participación del acusado, los Hechos Probados de manera meridiana plasman la actuación de consuno y bajo concierto de los tres acusados con el fin de apoderarse de la cocaína que portaban los colombianos y como, para este fin, les tienden una celada, designando como lugar para el intercambio el piso de Francisco . Allí acuden Ricardo y Luis Pablo , armados de sendas pistolas y con la cara enmascarada, al objeto de disponer una emboscada a los vendedores, situándose, sin su conocimiento, en las diferentes salidas que tenía la sala de estar a donde accedieron. Por último, el Tribunal plasma la intención, cuando mínimo admitida por los tres recurrentes, de utilizar la pistola si fuese para ello preciso y utilizarla de forma contundente; así, el coimputado Ricardo abre fuego contra Juan Carlos cuando éste pretende ganar a la salida y Francisco dispara contra Benjamín , por dos veces hasta ocasionarle la muerte, cuando se produce el forcejeo.

Los Hechos Probados describen perfectamente una actuación bajo concierto de los tres acusados que delimita la conducta criminal incriminada al recurrente.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente alega que no se ha acreditado la participación de Luis Pablo en el "iter criminis" de los delitos incriminados.

B) En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir los hechos delictivos al acusado; b) si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) si de haber sido practicadas en fase instructora, fueron introducidos en el dabate del plenario por la vía de los arts. 714 y 730 de la LECrim .; d) si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto de los derechos fundamentales; e) si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de la ciencia.

Según la doctrina del Tribunal constitucional manifestada en sentencias 17/84, 177/87, 150/89, 82/94, 79, 24, 92, 95 y 205/98 de 26.10 , citadas por el Ministerio Fiscal en su informe, cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia, pues no corresponde al Tribunal Constitucional, ni al de casación revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen loso órganos jurisdiccional, no siendo admisible una nueva ponderación de la prueba testifical en casación al amparo del principio de inmediación, según la sentencia 112/99 de 31.1 de esta Sala ( STS de 7 de julio de 2003 ).

C) El Tribunal de instancia parte, en el presente caso, de que las únicas personas presentes cuando suceden los hechos son los acusados y el propio testigo, que resultó herido y cuya posición procesal, tampoco le permitía una rotunda sinceridad en su declaración, habida cuenta de que el trasfondo de los hechos es la venta por los lesionados de droga a los acusados. Sin embargo, el Tribunal de instancia, ejerciendo una labor analítica de las declaraciones de los imputados y del testigo, termina por atribuirle a éste último credibilidad, con la excepción de ciertos aspectos que, lógicamente, el testigo prefirió ocultar, debido a la propia responsabilidad penal que podía derivarse en su contra, aunque lo hubiese admitido en instrucción. Así, parte el Tribunal de ponderar las distintas declaraciones de los recurrentes. Los acusados Luis Pablo y Ricardo admitieron haber acudido al piso con antelación, si bien manifestaron que los dos se encontraban en la cocina. El Tribunal estima que parece poco probable que eso fuese así puesto que es poco creíble que el testigo pudiese forcejear con los dos al tiempo y arrebatarle la pistola a uno de ello.

La existencia de una emboscada se deduce de la existencia objetiva y en correspondencia con lo declarado por el testigo, de un pasamontañas y de cintas de plástico del tipo "bridas" que sirven para maniatar y que fueron halladas por la Policía en el lugar de los hechos.

Por otra parte, señala la Sala que resulta carente de todo sentido que sea el testigo y víctima, quien viaja en coche con Francisco y la coacusada Yolanda , se coloque un pasamontañas para ir a la cocina. La lógica más elemental dicta que han de ser las personas que participan en la emboscada las que se embozan.

Por último, el Tribunal atiende al propio resultado de los hechos. Los acusados pretendían que fueron los colombianos, es decir las víctimas los que intentaron agredirles y los únicos que llevaban armas. El Tribunal estima que resulta completamente contrario a la lógica que los únicos alcanzados por los proyectiles sean los propios colombianos, desechando la versión exculpatoria de los acusados de que fueron ellos mismos quienes se dispararon accidentalmente entre ellos. La trayectoria y el informe del médico forense contradecían, asimismo, esta versión. No se ajusta, además, a la lógica pretender desvalijar a unos traficantes cocaína por valor de 29.000 euros, y que sólo fueran éstos quienes portaban armas.

En definitiva, el Tribunal de instancia ha otorgado credibilidad a la declaración de la víctima, que, obviamente, como se ha dicho, en el acto de la vista oral silenció aspectos que había reconocido cuando declaró en instrucción, pero que en todo caso estarían amparados por el derecho a no autoincriminarse y a no declarar contra sí mismo.

Ha existido, por lo tanto, prueba de cargo bastante, sin que se pueda estimar que los razonamientos del Tribunal de instancia son arbitrarios o no se ajustan a reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos y técnicos.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) Como documento acreditativo del error del juzgador, se alegan los informes periciales de balística de la Policía científica, obrante a los folios 420, 421, 422 y 423 del sumario. En el informe se señala que la única arma causante de la muerte y lesiones de las víctimas fue una Mauser Werke con número de serie NUM000 . Conforme al informe, las tres vainas percutidas procedían de ese arma, por lo que era materialmente imposible que los recurrentes fuesen responsables de los resultados lesivos, bien por no portar arma, en el caso de Luis Pablo o bien por no tratarse del arma que portaba Ricardo .

B) Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida, recordando aquí que la jurisprudencia de esta Sala en consolidada doctrina ha excluido del carácter de documentos a efectos sensacionales del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la prueba testifical ya que tiene carácter personal y en ellas adquiere especial relevancia el contacto directo con su producción por parte del órgano judicial que la preside y presencia ( SSTS de 24 de septiembre 2001 y de 3 de diciembre de 2001 ); c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo ya hizo el Tribunal de instancia y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa.

Respecto de los informes periciales, esta Sala viene tradicionalmente excluyéndolos del concepto de documento a los efectos casacionales por tratarse de prueba personal, en la que juega un especial papel la apreciación directa e inmediata del Tribunal de instancia ( STS de 8 de mayo y 5 de junio de 2000 ). No obstante, por aplicación del principio de proscripción de la arbitrariedad establecido en el artículo 9 de la Constitución , esta Sala permite ampararse en informes periciales para instrumentalizar este motivo, cuando el Tribunal de instancia desconoce sin motivo suficiente el contenido científico de un único informe pericial o de varios de ellos convergentes.

C) El informe pericial citado por la parte recurrente carece de relevancia a efectos jurídicos penales. Aun cuando sea cierto que efectivamente las tres vainas percutidas halladas lo habían sido por el mismo arma, y, en su caso, que hubiese sido el coacusado Francisco quien los hubiese realizado, no por ello se desprende la incorrecta extensión de la responsabilidad penal a todos los participantes en los hechos conforme a lo señalado en el motivo primero de la presente resolución. La utilización de armas surge del concierto de todos los participantes, que son los tres coacusados, y que, al hacerlo, además, admiten la posibilidad de su resultado, siendo en tal sentido, indiferente cuál de ellos es el que efectivamente lo hace.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- Como cuarto motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los artículos 138, 138 y 16 y 62 del Código Penal .

A) El recurrente estima indebidamente aplicados los preceptos indicados, al haber quedado acreditado que Luis Pablo no portaba ninguna arma con lo que difícilmente podía representarse el resultado, y que Ricardo , por cuanto persiste la duda de que portase arma alguna y por cuanto no pudo producir resultado lesivo alguno a tenor del informe de la pericial practicada. El recurrente expresa su sorpresa por la no extensión a la coimputada Yolanda de la responsabilidad por la muerte y lesiones de las víctimas, según los mismos criterios empleados por la Sala "a quo".

B) El cauce casacional utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS de 10 de febrero de 2006 ).

C) El motivo entra en contradicción con los hechos declarados probados. Según la narración fáctica de los mismos, a cuyo convencimiento llegó la Sala valorando la prueba citada anteriormente, después de que Francisco y Yolanda conviniesen la entrega a cambio de dinero de cocaína por Benjamín y Juan Carlos , Luis Pablo y Ricardo , que actuaban de consuno y de acuerdo con Francisco , se dirigieron al piso donde debía realizarse la transacción, debidamente armados de sendas pistolas, y, con la cara embozada, se apostaron en los lugares apropiados para impedir la huida a de los vendedores.

Una vez allí y conforme a los hechos probados se produjo un forcejeo entre Luis Pablo y Juan Carlos , quien llegó a apoderarse de la pistola de este último, e incluso intentó realizar disparos, que no pudo al no funcionar el arma, momento en que Francisco que se había hecho con el arma de Benjamín y Ricardo abrieron fuego respectivamente, el primero, contra Benjamín y, el segundo, contra Juan Carlos . Si bien es cierto que conforme a los Hechos declarados Probados, el acusado no abrió fuego contra las víctimas, no lo es menos que formaba parte del plan previamente concertado, en el que valiéndose de armas y debidamente enmascarados pretendía hacerse con la entrega de droga sin precio alguno, admitiendo con su propia conducta la posibilidad del resultado e incrementando de esa manera, objetivamente el riesgo de un resultado lesivo, como así pasó.

Por todo lo expuesto, resulta conforme a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , extender la responsabilidad penal de los hechos al recurrente Luis Pablo .

Procede, por todo ello la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.- Como quinto motivo, se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 564.1º del Código Penal .

A) El recurrente alega que resulta absurdo que se dicte sentencia condenatoria contra Luis Pablo por un delito de tenencia ilícita de armas, cuando nunca tuvo la posibilidad material de acceder a arma alguna.

B) Igualmente, el presente motivo desconoce la narración fáctica de la sentencia. Los Hechos declarados Probados expresan como Luis Pablo y Ricardo , puestos de acuerdo con Francisco , y al efecto de hacerse con la droga que iba a ser entregada por las víctimas, se apostaron en el piso en que iba a llevarse a cabo la transacción, enmascarados y provistos de sendas pistolas.

Consecuentemente, conforme a los hechos probados, se desprende la existencia de un delito de tenencia ilícita de armas.

Procede, en consecuencia la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Ricardo

SEXTO.- Como primer motivo, el recurrente alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por falta de claridad en los Hechos Probados.

A) El motivo se formula en común con Luis Pablo y sobre la base de la misma argumentación. Se dan por reproducidos los razonamientos que llevan a acordar la inadmisión del motivo.

Consecuentemente, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SÉPTIMO.- Como segundo motivo, el recurrente alega infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

A) El recurrente alega que conforme al informe de balística las lesiones y la muerte de la víctima no se produjeron con el que pudo portar Ricardo , al corresponder todos los casquillos recogidos a una única arma que era la que llevaba el tercer coimputado.

B) En el caso presente, aun pudiendo ser cierto que efectivamente todos las casquillos correspondientes a los disparos que ocasionaron los daños personales inferidos durante los hechos correspondiesen exclusivamente a una de las armas, conforme a lo que se ha razonado más arriba respecto del recurrente Luis Pablo , la responsabilidad penal por los delitos de lesiones y de homicidio se extenderían exactamente igual al coacusado Ricardo , al menos por dolo eventual, al participar de común acuerdo con los otros dos acusados en la emboscada para desvalijar a los vendedores colombianos de la droga que supuestamente iban a comprar por un importe de 29.000 euros y con un peso de 1 kg de cocaína. Al acudir armados y enmascarados y disponerse para sorprender a los compradores, los recurrentes, tanto Luis Pablo como Ricardo admitían, la posibilidad, por incremento del riesgo de que así pasase, de tener que utilizar el arma para vencer la resistencia de los vendedores, ocasionando daños personales.

Consecuentemente, aun en el supuesto de que efectivamente el disparo efectuado y que alcanzó a Juan Carlos , fuese realizado por la misma arma, -lo que forzosamente no indica que se hiciesen por la misma persona,- la responsabilidad penal por los daños personales se extendería por igual al recurrente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º del Ley de Enjuiciamiento Criminal .

OCTAVO.- Los motivo tercero, cuarto y quinto de los formulados por Ricardo son comunes en su planteamiento e idénticos en su desarrollo a los formulados con los mismos ordinales por Luis Pablo .

A) Dada la identidad absoluta de los motivos, se dan por extrapolados los razonamientos respectivos que conducen a su inadmisión.

Procede la inadmisión de los Motivos Tercero, Cuarto y Quinto de los formulados por Ricardo , de conformidad a lo que determina el artículo 884. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.