Auto Penal Nº 1513/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1977/2021 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934469,4470,4471

Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

audienciaprovincial_sec27@madrid.org

37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0150752

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1977/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 02 de Madrid

Diligencias previas 498/2021

Apelante: D./Dña. Piedad

Procurador D./Dña. ANA MARIA APARICIO CAROL

Letrado D./Dña. JOSE GARCIA BERZOSA

Apelado: D./Dña. Obdulio y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ

Letrado D./Dña. MARIA MERCEDES RUBIALES LOPEZ

AUTO Nº 1513/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Piedad se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en sus DPA. núm. 498/2021, el núm. 745/2021, de 11/06, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, pudiesen corresponder a la perjudicada, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público, y por la representación de D. Obdulio.

La previa reforma fue desestimada por resolución de 1/07/2021.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso subsidiario de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, señalándose deliberación para el día 27/10/2021, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la citada representación de Dª. Piedad se fundamenta su recurso, según escrito de 15/06/2021, en sostener -aunque sea desde un punto de vista doctrinal- que el Instructor no advirtió la inexistencia de pruebas que acreditasen la comisión de un delito, ya que no decretó el sobreseimiento libre de la causa. Se expuso al efecto que no se habían agotado todas y cada una de las posibilidades que las normas procesales prescribían a los efectos de corroborar cada uno de los hechos denunciados, ni siquiera la declaración inicial de la persona denunciada. Se consideró necesario que se realizase por la instancia un análisis argumental acerca de la invalidez de los medios de prueba solicitados por esa representación, entendiéndose que el Juzgador a quo, en términos abstractos, parecía mantener la carencia de carga delictiva necesaria sobre los hechos denunciados, no ya para posibilitar la continuación del presente procedimiento penal, sino incluso, a los efectos de promover la apertura de juicio oral. Se dijo que dicha representación no alcanzaba a comprender cuáles pudieron ser los motivos por los cuales el Magistrado Instructor había interrumpido la instrucción del procedimiento sin ni siquiera haberse pronunciado acerca de la pertinencia de llevar a cabo las mínimas diligencias indagatorias, entendiéndose que el auto era una resolución incompleta, contradictoria, y por tanto revocable, además de carente de motivación.

Se expuso también que era ciertamente arriesgado dictar una resolución de sobreseimiento sin dicha práctica probatoria, en un proceso judicial en el que el principio de contradicción del derecho penal exigía que ambas partes deban ser escuchadas, con derecho a practicar todas las pruebas que se consideren conforme a nuestro Ordenamiento Jurídico.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, tras los trámites procesales oportunos, se interesó la revocación de dicha resolución, y que se reabriese el procedimiento de referencia practicando las diligencias oportunas.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe impugnatorio de fecha 22/07/2021, y por la representación de D. Obdulio, en el suyo de 15/07/2021, se sostuvo que el auto recurrido era conforme a derecho, y estaba debidamente motivado, por lo que el recurso debía ser desestimado. Se dijo, a su vez, por el Ministerio Público sobre los hechos denunciados, que podrían ser constitutivos de vejaciones y de coacciones, que solo concurrían versiones contradictorias, sin que hubiese ninguna otra prueba que adverase alguna de ellas en detrimento de la otra, y sin que existiese ningún otro medio de prueba propuesto por las Partes.

Por el Magistrado-Juez a quo, en su auto de fecha 11/06/2021, se sostuvo que, de lo actuado, no parecía debidamente justificada la perpetración del delito que había dado lugar a la formación de la causa, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, pudiesen corresponder a la perjudicada. Se dijo, además que tanto la denunciante, como el investigado, mantenían versiones contradictorias sobre los hechos, sin que concurriesen elementos para conferir mayor credibilidad a las manifestaciones de la Sra. Piedad. Tales pronunciamientos fueron reiterados en el auto de 1/07/2021.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, conforme al art. 777LECRIM, en el procedimiento abreviado se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, se pueda adoptar cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779LECRIM., entre las que se encuentra el sobreseimiento que corresponda, si se estimara que el hecho no es constitutivo de infracción penal o que no aparece suficientemente justificada su perpetración.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente'la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Así mismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM. Son algo más que la mera posibilidado sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad.Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. Laprobabilidadde comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidadde que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-Indicar, dado el cauce argüido en el recurso, que la doctrina (por todas, la STS núm. 1282/2001, de 29/08) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso, o al recurso, de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Juzgados y Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los órganos jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles ( STS 11/07/013, núm. 615/2013).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24C.E., la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06 y núm. 160/2009, de 29/06). Además, la jurisprudencia se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm. 164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

Por otra parte, y en relación a la motivación de las resoluciones jurisdiccionales, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Juez o Tribunal a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juzgador explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS. 6/10/2011 y 30/09/2011). A su vez, debe indicarse que la exigencia de motivación responde a la necesidad de satisfacer el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva, pues este derecho, cuyo contenido es complejo, comporta, entre otros aspectos, el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho en la que se dé respuesta a las pretensiones deducidas ante el órgano jurisdiccional, lo cual quiere decir que la resolución que se adopte ha de ser motivada ( STC núm. 93/1990 de 23/05, núm. 96/1991, de 9/05, y 7/1992, de 30/03, entre otras). Tal exigencia de motivación viene referida tanto a los hechos como al derecho que se aplica (entre otras STS de 18/09/2001 y núm. 480/2002 de 15 de marzo), debe ser proporcionada al asunto sometido a la decisión jurisdiccional.

La motivación, sin embargo, puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del Ordenamiento Jurídico, pero, en cualquier caso, una resolución penal correcta debe contener una motivación, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver ( STS núm. 258/2002, de 19/02). No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional también ha advertido que al Juzgador no le es exigible una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado - art. 120.3 C.E.- que las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su 'ratio decidendi' ( SSTC núm. 196/1988, de 24/10, núm. 215/1998, de 11/11, núm. 68/2002, de 21/03, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 128/2002, de 3/06, núm. 8/2001, de 15/01, y STS núm. 97/2002, de 29/01 y de 14/01/2004).

Y es también necesario incidir que la jurisprudencia ( ATS de 26/07/2010) afirma que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en nuestro Ordenamiento Jurídico'. Y que la doctrina ( STS de 1/05/2004), igualmente, mantiene la improcedencia de investigaciones meramente prospectivas ( STS 29/04/2015), así como, la inexistencia de un derecho incondicional a la prueba ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001), sin que sea factible, por otra parte, desapoderar a los Órganos Judiciales de la competencia que les es propia para apreciar la pertinencia y necesidad de la prueba interesada ( SSTC núm. 59/1991 y núm. 206/1994), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659LECRIM, al disponer que el Juzgador dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás', facultad que se reitera en el art. 779.1.1º de igual Ley Rituaria.

CUARTO.-Debe indicarse además, tal y como sostiene una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, 15/06/2000 y 6/02/2001) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997, 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( artículo 741LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/ 1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'.

QUINTO.-Partiendo de tales parámetros interpretativos, ha de señalarse que existen versiones plenamente contrapuestas entre la emitida por la denunciante, Dª. Piedad (folios 19 y 20), y la sostenida por el investigado, D. Obdulio (folios 41 y 42) que parecen referirse, según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la UFAM-Guardia de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Madrid, de fecha 13/05/2021 -no obstante el comportamiento reflejado en la misma relativo a que la denunciante no quiso acudir al llamamiento policial, indicando incluso por vía telefónica que no quería formular denuncia- a unos supuestos malos tratos psicológicos, y que su ex pareja era militar (folios 4 a 8), no obstante señalar en sede judicial, que era objeto de expresiones tales como ' lagarta, garrapata, hija de puta, chumaca, parasito', entre otros, afirmando que el denunciado la desacreditaba por redes sociales ante conocidos, afirmando también que el denunciado se había burlado de sus enfermedades, y que le había amenazado con que iba a vender el piso y a cambiar la cerradura, así como que iba a quitarle a la hija común, extremos todos ellos negados por el investigado, D. Obdulio -que sí prestó declaración a los efectos del art. 775 LECRIM- afirmando que ambos se encontraban en trámite de divorcio, a la par, de añadir, que en las medidas provisionales se le asignó a ella el uso de la vivienda, incidiendo que nunca había vejado, insultado, amenazado o se había burlado de la enfermedad de su ex pareja, no obstante aludir a que los problemas habidos inter partes, que según expuso, se derivan de la atribución de un régimen de visitas por su hija, aportando para ello auto de fecha 7/04/2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 93, en su Pieza de Medidas Provisionales Coetáneas núm. 454/2020-0001, Divorcio Contencioso.

Referir, a la par, que tales manifestaciones incriminatorias, según igualmente se mantuvo por el Instructor, adolecen de toda verificación probatoria, sin haberse presentado, pudiendo haberlo hecho, ni en sede policial, o de instrucción, esos supuestos mensajes de redes sociales, que han sido incluso omitidos por la Parte Recurrente en los recursos interpuestos.

Recordar, como expuso el Ministerio Fiscal, que no consta que existan más diligencias probatorias pendientes de practicar, y que debe atenderse que, a diferencia de lo dispuesto en el recurso, el investigado, como antes aludimos, sí prestó declaración, y que la hoy Recurrente, más allá de su elaborado recurso doctrinal, no consta que hubiese solicitado la práctica de diligencia probatoria alguna, siquiera extemporáneamente a esta alzada, aunque ello hubiese sido 'per saltum y ex novo'.

Y sin que, por otra parte, se advierta por esta Sala de Apelación, según se sostiene en el recurso, que las distintas resoluciones dictadas por el Juzgado de Violencia puedan catalogarse de 'incompletas, contradictorias, o faltas de motivación', por cuanto que el Instructor, en su inicial auto de fecha 11/06/2021, y por ende en el desestimatorio de la previa reforma de 1/07/2021 que, en depurada técnica procesal, han de ser analizados conjuntamente, analizó y valoró, de forma racional y motivada, los hechos denunciados, dando cumplimiento con ello al canon exigido en el art. 120.3 CE.

En consecuencia, y en relación a los distintos, y supuestos, ilícitos penales objeto de denuncia, ha de señalarse, como expuso el Juzgador a quo en el auto recurrido, que las manifestaciones de la denunciante no vienen ratificadas por otros elementos objetivos probatorios que adveren sus manifestaciones, por lo que tal testifical, conforme a la doctrina antes aludida, no reúne, al menos, el requisito de verosimilitud, y todo ello, sin entrar a valorar el de ausencia de incredibilidad subjetiva, dada la situación de conflictividad existente inter partes sobre el régimen de visitas de la indicada menor de edad.

Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de Instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Juzgador de Instancia, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo, que a la de descargo, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas y ciertas -o la solicitud formulada en tiempo y forma de alguna diligencia- que determinen la concurrencia de actos que puedan ser susceptibles de incardinación en los ilícitos penales aludidos.

Es por todo ello, por lo que solo puede afirmarse en esta alzada, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, que concurren en la resolución recurrida los requisitos que nuestro Ordenamiento Jurídico, debidamente desarrollados por la doctrina, exige para su dictado, por cuanto que, de sus Fundamentos Jurídicos y Antecedentes de Hecho, respectivamente, se determina y satisface, a diferencia de lo expuesto en el recurso, las funciones motivadoras que reclaman las resoluciones de esta índole, y ello, aunque la Parte Recurrente, en su legítimo ejercicio del derecho a sus pretensiones incriminatorias no comparta aquellos razonamientos jurídicos, pero sin que por tal discrepancia sea factible entender la vulneración de derecho constitucional o legal alguno. La ahora Apelante, en consecuencia, ha tenido pleno conocimiento de los motivos en los que basó el Juzgador a quo su decisión jurisdiccional, esto es, la insuficiencia de los necesarios indicios racionales de criminalidad contra el investigado, lo que conllevó el sobreseimiento provisional de las actuaciones, observando aquella resolución -insistimos- el estándar de motivación que exige la doctrina constitucional a los efectos de no vulnerar la tutela judicial efectiva, y ello incluso se deriva de la propia literalidad del recurso interpuesto, a través del cual, se aprecia que la Parte Recurrente ha conocido el 'tema decidendi' objeto de investigación.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por el Magistrado a quo al tiempo de su dictado.

SEXTO.-Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990) que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el investigado/acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'. Tal doctrina también asevera que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten -como pretende la Parte Recurrente-. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como también se insta por la hoy Apelante-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrado de Instancia, o suponga la infracción de alguna norma, sin que se haya, por otra parte, producido la causación de una indefensión material en la Parte Recurrente, ya que ésta ha tenido, como antes expusimos, la oportuna respuesta jurisdiccional, la cual, está, a su vez, debidamente motivada sobre los hechos sometidos a investigación.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.-No se encuentran motivos para imponer a la Parte Apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el art. 240.1LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Piedad contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 2 de Madrid, en sus DPA. núm. 498/2021, el núm. 745/2021, de 11/06, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, pudiesen corresponder a la perjudicada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.