Auto Penal Nº 1516/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 1908/2021 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid

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Fax: 914934472

NEG. 5 / JU 5

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37051030

N.I.G.: 28.079.00.1-2021/0179016

Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 1908/2021

Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 07 de Madrid

Diligencias previas 525/2021

Apelante: D./Dña. Inés

Letrado D./Dña. LIDIA EUGENIA PEREZ DE LA MAZA

Apelado: D./Dña. Esteban y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Letrado D./Dña. FRANCISCO JOSE LOSADA ALMARCHA

AUTO Nº 1516/2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DERQUI (Presidente)

D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)

D. JULIO MENDOZA MUÑOZ

En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Inés se ha interpuesto recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 7 de Madrid, en sus DPA. núm. 525/2021, el núm. 687/2021, de fecha 10/06, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado, recurso que fue impugnado por el Ministerio Público y por la representación de D. FRANCISCO JOSÉ LOSADA ALMARCHA.

SEGUNDO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, se remitió a esta Audiencia Provincial de Madrid, con emplazamiento de las partes, y señalándose deliberación para el día 27/10/2021, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado previamente como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier María Calderón González, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la indicada representación Dª. Inés, según escrito de interposición de fecha 21/06/2021, discrepando de la resolución combatida, se vino a sostener, con cita de la jurisprudencia atinente a los elementos valorativos que han de ser tenidos en cuenta en el análisis de toda prueba testifical -que se dan por reproducidos al ser perfectamente conocidos- que las manifestaciones de su mandante se había mantenido sin inconsistencias entre lo denunciado ante Comisaría y lo declarado ante el Juzgado de Violencia, a la par, de incidir que el investigado en su declaración en sede judicial, había reconocido que había llamado 'delincuente' a la denunciante, lo que de forma indiciaria permitía corroborar lo manifestado por su patrocinada. Se mantuvo, con mención de lo dispuesto en art. 173 CP, y referencia a la jurisprudencia relativa a la prueba indiciaria, que el Instructor había decretado el sobreseimiento y archivo ante la ausencia de pruebas que respaldasen la versión de la denunciante, no obstante, lo anteriormente expresado.

Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, dictando en su lugar otro más ajustado a derecho, a cuyo tenor se disponga la continuación de la tramitación del presente procedimiento.

Por el Ministerio Fiscal, en el escrito de impugnación de fecha 20/07/2021, con determinación de los motivos argüidos en el recurso, se hizo mención a los términos de la testifical de la denunciante en sede policial y de instrucción, en la que también se expuso que quería ser indemnizada por los efectos que había dejado en la vivienda del investigado, pretendiendo también regularizar su situación en territorio español. Se mencionó, igualmente, la declaración judicial del investigado, quien negó los hechos, además de indicar que había recibido un mensaje de WhatsApp en el que la propia Recurrente le dijo que si le hacía los papeles retiraría su denuncia, justificando, a su vez, la expresión 'delincuente'. Se indicó con referencia a la jurisprudencia relativa a la declaración incriminatoria de la víctima -que se da también por reproducida- que las manifestaciones de la Apelante carecían de datos corroboradores, externos y objetivos, sin que la aludida expresión fuese susceptible de infracción penal, al ser un mero exabrupto o grosería.

Y con referencia a la jurisprudencia sentada por las Secciones 26 y 27 de esta Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, relativas a las facultades del instructor para decretar el sobreseimiento provisional -que igualmente se da por reproducida-, se interesó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, pese a lo escueto de la argumentación del auto recurrido.

Por la representación de D. FRANCISCO JOSÉ LOSADA ALMARCHA, en su escrito también impugnatorio de 15/07/2021, se mantuvo que no había quedado acreditado que su defendido hubiese cometido alguno de los delitos por los que se le intentaba imputar, al afirmarse, según se expuso, que todo ello era una estrategia de la propia denunciante para conseguir los papeles de residencia, a modo de extorsión, amedrentándole mediante este proceso.

Y por el Magistrado-Juez a quo, en su auto de fecha 10/06/2021, con remisión al auto denegatorio de la orden de protección, se expuso que no habían quedado acreditados los hechos denunciados, al carecer la denunciante de testigos, grabaciones, o de cualquier otro elemento que respaldase su versión. Se dijo, por otro lado, que el denunciado había negado los hechos, y que únicamente reconoció haber proferido la palabra 'delincuente'. Se sostuvo, sin embargo, en el contexto del intenso conflicto de pareja en crisis, que tal expresión carecía de la intensidad suficiente para ser considerada incluso un delito leve, al no ser más que un exabrupto, y por todo lo cual, se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las presentes actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que en su caso pudiesen corresponder al perjudicado.

SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, ha de indicarse, conforme al art. 777LECRIM, que en el procedimiento abreviado, se han de practicar las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para su enjuiciamiento, a fin de que una vez practicadas, dictándose una vez realizadas sin demorar las diligencias pertinentes cualquiera de las resoluciones a que se refiere el art. 779LECRIM, entre las que se encuentra el sobreseimiento de las actuaciones, conforme al art. 641 de igual Ley Rituaria, si no aparece debidamente justificada la perpetración del delito que dio lugar a las actuaciones.

La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM., está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013), señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM, en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'. La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución), de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1).

El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).

Interesa este discurso para también destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, este es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si 'está justificada de forma suficiente' la comisión del delito. Y es que la fase preliminar de investigación en el proceso penal sirve no solo para preparar el juicio oral sino también para evitar la apertura de juicios innecesarios. La decisión del art. 779.1.4 es mucho más que un acto de trámite'. Asimismo, respecto a que significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.

TERCERO.-A su vez, dada también la vía argumentada en el recuso, debe indicarse que la doctrina ( STS núm. 1282/2001, de 29/06) afirma que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface básicamente mediante la facilitación del acceso al proceso, o al recurso, de las partes y por la expresión de una motivación pertinente y suficiente en las resoluciones que dicten los Tribunales. El derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como viene siendo perfilado en la jurisprudencia constitucional, permite anular aquellas decisiones judiciales basadas en criterios no racionales, o apartados de toda lógica o ajenas a cualquier parámetro de interpretación sostenible en derecho; pero no permite corregir cualquier supuesta deficiencia en la aplicación del derecho o en la valoración de la prueba. Otorgar al derecho a la tutela judicial efectiva mayores dimensiones significaría convertir el recurso de casación -hoy apelación- y, lo que todavía sería más disfuncional desde la perspectiva del reparto de funciones constitucionales, también el recurso de amparo en un medio ordinario de impugnación. El derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto en la decisión judicial, aunque sí repele aquellas respuestas ofrecidas por los Órganos Jurisdiccionales que se aparten de unos estándares mínimos de 'razonabilidad'. Tal derecho queda satisfecho con la obtención de una respuesta judicial fundada en derecho, aunque se desestime la pretensión que se reclamaba del Juzgador o Tribunal. Pero no cualquier respuesta judicial colma las exigencias de ese derecho: sólo aquéllas razonadas que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente sostenibles ( STS núm. 615/2013, de 11/07).

Por ello, tal como ha venido reiterando el Tribunal Constitucional, el contenido de la indefensión con relevancia constitucional queda circunscrito a los casos en que la misma sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del Órgano Jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE, la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (por todas, SSTC núm. 109/2002, de 6/05 , núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06). Además, se ha enfatizado también que 'para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, sino que es necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, con real menoscabo del derecho de defensa y con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' ( SSTC núm. 185/2003, de 27/10, núm.164/2005, de 20/06 y núm. 25/2011, de 14/03).

CUARTO.-Debe, además, recordarse tal y como afirma una constante y reiterada jurisprudencia (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988, de 30/01/1999, de 26/06/2000, de 15/06/2000 y de 6/02/2001) que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, atendiendo al marco de clandestinidad en que se producen cierto tipo de delitos, aunque también hace constar por el Tribunal Supremo ( STS 19/02/2000) que 'ahora bien, como ha dicho esta Sala en Sentencia de 29/04/1997 'la declaración de la víctima, cuando es la única prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa'. Ponderación que debe hacerse por la Sala de instancia, sin limitarse a trasladar, sin más, al hecho probado las declaraciones de la víctima, sino contrastando su contenido con los elementos probatorios concurrentes para confirmar su verosimilitud y credibilidad, obteniendo una conclusión razonable y razonada sobre la realidad de lo acontecido en ejercicio de la valoración en conciencia de la prueba practicada ( art. 741LECRIM), ajeno al ámbito propio del derecho a la presunción de inocencia'. Así como que 'no obstante se ha de someter la valoración en conciencia de la declaración de la víctima a ciertos parámetros que sin constituirse en presupuestos objetivos de su validez como prueba delimitan el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan. Y es que, como declaró la sentencia de esta Sala de 29/12/1997 'en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación', control que se hace 'ineludible en aquellos supuestos de mayor riesgo para el derecho constitucional a la presunción de inocencia como sucede cuando la condena se fundamenta exclusivamente en prueba indiciaria o en la declaración del denunciante''.

En consecuencia, las notas que el testimonio de la víctima ha de reunir para merecer una razonable credibilidad como prueba de cargo y que actúan como parámetros de la estructura racional del proceso valorativo, son las siguientes:

A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: a).- Sus propias características físicas o psico-orgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (no es lo mismo un mayor de edad que un menor, o un niño), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades como el alcoholismo o la drogadicción; b).- La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( STS de 11/05/1994).

B).- Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: 1).- La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido; 2).- La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS de 5/06/1992; 11/10/ 1995; 17/04 y 13/05/1996; y 29/12/1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330LECRIM.), puesto que como señala la doctrina ( STS de 12/06/1996) el hecho de que, en ocasiones el dato corroborante no puede ser contrastado, no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; entre otros.

C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone: a).- Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes'.

La sentencia del Alto Tribunal de 21/05/2010 ha venido a profundizar en el estudio de las exigencias reseñadas y así indica que 'en supuestos como el que se examina, de relaciones producidas entre dos personas en un contexto íntimo, existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado a limine como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos' (por todas, la STS núm. 909/2016, de 30/11).

QUINTO.-Y partiendo de tales parámetros interpretativos, solo cabe sostener, como así se indicó por el Instructor, y se advera por esta alzada, sobre los hechos denunciados -supuestos delitos de vejaciones injustas, por la emisión de frases tales como ' eres una muerta de hambre, vete a tu país, aquí no tienes papeles, no vas a ser nadie, analfabeta', junto a una pretendida apropiación de sus efectos por parte del investigado en su domicilio sito en la localidad de Torrent- según prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaría de Retiro, de fecha 9/06/2021, posteriormente ampliados en sede judicial (folios 37 y 38), a supuestas llamadas telefónicas por parte del investigado, teniendo que bloquear su contacto, careciendo, según ella misma, de mensajes o de testigos, y pretendiendo, según se dijo también por el Ministerio Fiscal, ser indemnizada por tales efectos. así como regularizar su situación en España, ya que se fueron a hacer 'pareja de hecho', extremos todos ellos negados por el investigado en sede de instrucción (folios 39 y 40), afirmando, además, que la llamó 'delincuente' porque ella entró en su casa sin su permiso y le destrozó su vivienda, indicando también que la denunciante no había dejado ningún efecto de su propiedad en su domicilio, que, por todo ello, concurren versiones plenamente contrapuestas, sin que, conforme a la doctrina antes aludida, la versión de la denunciante venga adverada por otros elementos probatorios, ciertos y objetivos.

Y sin que sea necesario entrar a analizar el elemento valorativo de la incredibilidad subjetiva, tal y como mantuvo el Ministerio Fiscal y la Defensa del investigado, dada la evidente situación de crisis interpersonal, y la intención -legitima- de la denunciante de regularizar su situación en territorio español.

En consecuencia, y de todo ello, no es factible apreciar -reiteramos, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar- a diferencia de lo expuesto en el recurso, que se haya acreditado, fuera de toda duda racional, que tal testifical de Dª. Inés puede ser entendida en este concreto momento procesal que se basa en la concurrencia o no de indicios suficientes de criminalidad, en prueba apta y capaz de poder enervar, en el plano indiciario en el que nos hallamos, el principio de presunción de inocencia que ampara al investigado.

Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues el Instructor, desde su posición privilegiada que le concede el principio de inmediación -del que esta Sala carece- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la prueba de cargo frente a la descargo, y entendiendo que el investigado, como antes ha expuesto, goza del amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas ciertas y objetivas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en el tipo penal objeto de denuncia.

Referir, por último, que la valoración policial del riesgo, conforme a la indicada prueba documentada, fue calificada como 'No Apreciado', y sin que tampoco consten previas denuncias inter partes (folios 1 a 24).

Y sin necesidad de analizar, a los efectos de las circunstancias expresadas para elemento valorativo de ausencia de incredibilidad subjetiva, que la expresión aludida de 'delincuente', más allá de su tono maleducado y soez, pueda ser susceptible de integrar el delito leve del art. 173.4 CP, dado el contexto también mencionado por D. Esteban, al indicar éste expresiones a el mismo dirigidas tales como 'viejo trozo de carne', siendo en el indicado ámbito circunstancial donde aquélla, y esta expresión, han de ser valoradas y analizadas.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1º y 641.1º LECRIM, tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SEXTO.-Recordar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, como antes se expuso, pudiendo hacerse mención en este punto a la reiterada doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 y núm. 186/1990) que afirma que 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM, tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda.

Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva, de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional'. Tal doctrina también asevera que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral -como se insta por la hoy Apelante-. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, entre otras)'.

Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que impliquen o conlleven una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte del Magistrada de Instancia, sin que se haya producido la causación de indefensión material alguna a la Parte Recurrente, ya que ésta han obtenido, como antes expusimos, la oportuna respuesta jurisdiccional, observando aquella resolución impugnada el estándar, aunque fuese sucinto, de motivación que exige la doctrina constitucional a los efectos de no vulnerar la tutela judicial efectiva, y ello, aunque la Parte recurrente no comparta los expresados razonamientos jurídicos.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación.

SÉPTIMO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, a la Parte Recurrente de las costas causadas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240LECRIM.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Inés contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 7 de Madrid, en sus DPA. núm. 525/2021, el núm. 687/2021, de fecha 10/06, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, puedan corresponder al perjudicado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASIlo acordaron, y firman las/los Ilmas/os. Sras/es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.-Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.