Auto Penal Nº 152/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 80/2019 de 03 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

BIGARREN SEKZIOA - ZULUP

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008TEL.: 945-004821FAX: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/009371 /// NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2017/0009371

RECURSO: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 80/2019-D

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 1568/2017

Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Penal

Apelante: Jose Ángel

Abogado: SANTIAGO RODRIGUEZ TOIMIL /// Procurador: JUAN USATORRE IGLESIAS

Apelado: SINDICATO PROFESIONAL DE LA ERTZAINTZA S.I.P.E. y Luis Angel

Abogado: JUAN CARLOS PEREZ CUESTA /// Procuradora: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

A U T O Nº 152 / 2019

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:DON JAIME TAPIA PARREÑO

MAGISTRADO:DON JESÚS ALFONSO PONCELA GARCÍA

MAGISTRADO:DON RAÚL AZTIRIA SÁNCHEZ

En VITORIA-GASTEIZ, a 3 de abril de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el procurador Juan Usatorre Iglesias, en representación de Jose Ángel actuando bajo la dirección letrada de Santiago Rodríguez Taimil, se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, frente al Auto de fecha 07/02/19 dictado en las Diligencias Previas 1568/2017 cuya parte dispositiva acordaba el sobreseimiento libre de la causa.

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso por providencia y dado traslado a las partes para que presentaran alegaciones, por la procuradora Isabel Gómez Pérez de Mendiola en representación del Sindicato Profesional de la Ertzaintza se presentó escrito oponiéndose al recurso interpuesto, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibidas las presentes actuaciones en la Secretaría de esta Sala, por diligencia de 13/03/19 se acordó formar el Rollo de Sala, registrándose y turnándose laponencia al Iltmo. Sr. Magistrado Don JAIME TAPIA PARREÑO, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 1 de abril siguiente.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan sustancialmente los de la resolución recurrida

PRIMERO.-Se ha presentado un recurso de apelación contra el auto número 29/2019, del Juzgado de Instrucción número dos de Vitoria-Gasteiz, de 7 de febrero de 2019 , que, conforme al art. 637.2 LECr ., ha acordado el sobreseimiento libre del proceso penal, por considerar que los hechos investigados no son constitutivos de delito de calumnias ni injurias.

El Juzgado de Instrucción ha adoptado aquella resolución, sobre la base del análisis legal de tales infracciones y asimismo con fundamento en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y a la libertad sindical, al citar los artículos 20 y 28 CE , aunque no haya sido muy preciso y exhaustivo con respecto a la incidencia de estos en este supuesto.

El querellante solicita que se revoque dicha resolución y se impute a los querellados, y en todo caso que este Tribunal acuerde la continuación de la fase de instrucción, ordenando la práctica de unas diligencias de investigación que se especifican.

En el primero de los motivos del recurso, con cita de nuestro auto número 462/18, de 2 de octubre de 2018 , dictado en este proceso penal, entiende básicamente que la motivación de la resolución es escueta, lo que podemos compartir, aunque podríamos añadir que es bastante; que no serían suficientes las diligencias practicadas para acordar dicha resolución, lo que no asumimos, como explicaremos a continuación, y en fin, que sería el momento para poder solicitar a este Tribunal nuevas diligencias, y efectivamente en la alegación cuarta se solicitan nuevamente unas, consignadas en las letras A, B y C.

En primer lugar, en efecto, conforme a dicha resolución y el criterio seguido por esta Sala en numerosas ocasiones, la parte acusadora puede combatir un sobreseimiento, libre o provisional, manteniendo que esta decisión es prematura y que serían necesarias nuevas diligencias de investigación, que precisamente justificarían la equivocación del Juzgado al clausurar la encuesta judicial, puesto que podrían determinar la existencia de indicios racionales de criminalidad.

En principio, pues, sería un momento oportuno o una fase apropiada para que este Tribunal pueda pronunciarse sobre la procedencia, por su pertinencia, de dichas diligencias.

Pues bien, teniendo en cuenta que el objeto de este proceso ha sido la posible comisión de un delito de injurias o calumnias por unas concretas personas, las diligencias interesadas no son pertinentes, pues más bien pretenden descubrir acciones ajenas a los hechos objeto de instrucción en este procedimiento criminal, y más precisamente cómo aquéllos llegaron a los medios de comunicación (apartado A), y de qué manera se descubrió la conducta que supuestamente (para preservar en todo caso el derecho a la presunción de inocencia del querellante) habría realizado el Sr. Jose Ángel (apartados B y C).

A partir de tales diligencias, a los meros efectos dialécticos, tal vez podrían averiguarse indicios de acciones o de conductas que podrían llevar a estimar la comisión de otros delitos (revelación de secretos, delitos contra la intimidad, etc., sin ser precisos, porque no es necesario), pero en modo alguno contribuirían a aclarar la concurrencia de los requisitos objetivos o subjetivos de un delito de calumnia o injuria, o la autoría de éstos.

En realidad, como ocurre en muchos supuestos con tales delitos contra el honor, los actos o comportamientos que se habrían realizado no son controvertidos, y lo que se debate es si son o no delictivos.

Por otro lado, apuntalando esa declaración de impertinencia, es aún más diáfana la de las diligencias números 1 y 2 del apartado A), porque conciernen a profesionales de la información, que están protegidos por el secreto profesional y la cláusula de conciencia, de modo que, según máximas de experiencia y conocimientos de otros procesos, se puede asegurar con rotundidad que, llamados a declarar sobre los extremos que se indican en tales puntos, se negarían a descubrir sus fuentes de información.

En relación a aquellos, la reciente STC número 24/2019, de 25 de febrero (BOE 26 de marzo de 2019), que también citaremos más adelante, aunque analiza el comportamiento de un periodista que difundió una noticia sobre 'la utilización fraudulenta de bienes públicos por un cargo público' (lo que precisamente podría ser revelador para este caso), contiene alguna doctrina interesante para nuestro caso.

En esta sentencia se expone que 'En referenciaa la cláusula de conciencia,aunque enteramente trasladable al secreto profesional,la STC 199/1999, de 8 de noviembre , declaró que 'no puede entenderse exclusivamente como un derecho particular de[l profesional de la información]; sino, al tiempo, como garantía de que a su través se preserva igualmente la satisfacción del carácter objetivo de dicha libertad, de su papel como pieza básica en el sistema democrático y de su finalidad como derecho a transmitir y recibir una información libre y plural' (FJ 2).

Esta prerrogativa de los profesionales de la información, por tanto, encuentra su justificación en la función que estos cumplen así como en la garantía institucional de la libertad de información,pues 'la jurisprudencia constitucional ha declarado repetidamente que la libertad reconocida en el artículo 20.1 d) CE , en cuanto transmisión de manera veraz de hechos noticiables, de interés general y relevancia pública, no se erige únicamente en derecho propio de su titular sino en una pieza esencial en la configuración del Estado democrático, garantizando la formación de una opinión pública libre y la realización del pluralismo como principio básico de convivencia (entre la abundante jurisprudencia, SSTC 6/1981 , 104/1986 , 159/1986 , 171/1990 , 172/1990 , 219/1992 , 240/1992 , 173/1995 )' ( STC 199/1999, de 8 de noviembre , FJ 2).

El secreto profesional opera en este ámbito, según ha señalado la doctrina, como una garantía al servicio del derecho a la información, mediante la que se ensanchan las posibilidades informativas de la sociedad, dándose a conocer hechos y realidades que, sin ella, no verían la luz'.

En el caso que nos ocupa,el ahora recurrente, en su declaración en las diligencias penales abiertas con la finalidad de averiguación de la razón de la tenencia por su parte del documento bancario publicado, se amparó en su secreto profesional para no revelar su fuente ni las circunstancias de su obtención. Este silencio, que determinó el archivo provisional de tal proceso¿'.

Teniendo en cuenta esa doctrina, sumariamente expuesta, se puede descartar ya desde este momento que los periodistas citados a declarar explicaran en este proceso cuáles fueron sus fuentes o cómo consiguieron esa información que fue publicada en varios periódicos.

En lo que concierne a las diligencias de los apartados B) y C), más bien se pretendería descubrir cómo el querellado o algún representante del Sindicato Profesional de la Ertzaintza (pues, matizando, los Sindicatos no cometen delitos de injurias o calumnias, y no pueden ser querellados) pudieron conocer cierta conducta, que es la que aquéllos pusieron en conocimiento del Departamento de Seguridad y eventualmente de los medios de comunicación, que en su caso habría perpetrado el Sr. Jose Ángel , pero, reiteramos, en la mejor de las hipótesis para el querellante la aclaración de tales extremos, sería indiferente para la valoración jurídica de unos hechos que fundamentalmente, en sus aspectos esenciales, están fijados.

Además, como indicaremos y ya ha expuesto el mismo auto apelado, claramente aquéllos no son constitutivos de aquellas infracciones que eran las únicas que, insistimos, han sido objeto de este proceso, por lo que no es precisa una mayor indagación, ex. arts. 777 y 779.1 LECr .

A la vista de los razonamientos contenidos en el recurso y los que se exponían en el escrito de petición de diligencias en su día presentado, podríamos considerar que se alega una vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa, consagrado en el art. 24.2 CE , que se habría producido precisamente por esa no realización de aquéllas.

Pues bien, con relación al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, que es, reiteramos, el que se podría invocar, la sentencia TCSala 2ª,S16-1-2006,nº 13/2006,rec. 387/2003 ,de 15 febrero 2006, indicó, recogiendo la doctrina del TC sobre dicho derecho, que'Según reiterada doctrina constitucional, y que sintetiza la reciente STC 263/2005, de 24 de octubre , el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes reconocido en el art. 24.2 CE 'no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitadaen virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi. Es preciso, además, que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el Ordenamiento. A los Jueces y Tribunales corresponde el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, de modo que a este Tribunal Constitucional tan solo le corresponde el control de las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una explicación carente de razón, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial. Es necesario, por lo demás -como ya hemos recordado con anterioridad-, que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa, lo que exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta deque, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los demandantes de amparo. La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el demandante ha de razonar en esta vía de amparo la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas; de otra, deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podía haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia, ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido y practicado, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo' (FJ 6)'.

Conforme a esta doctrina del TC aplicada al recurso de apelación en esta fase del procedimiento, puesto que esta Sala actúa también como Tribunal de salvaguarda de los derechos fundamentales, en primer término, tal derecho no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, y, por otro lado, lo que es más trascendente, no ha argumentado de ese indicado modo convincente que la resolución final del proceso podría haber sido favorable de haberse llevado a cabo dichas diligencias, es decir, en lo que concierne a este instante del proceso penal, que se podría haber dictado el auto contemplado en el mencionado art. 779.1.4ª LECr ., de haberse practicado tales diligencias, lo que más bien hemos rechazado.

En conclusión, complementando el auto apelado o la labor jurisdiccional del Juzgado, que sí debió dar una respuesta más explicita a tal petición de diligencias, la práctica de las interesadas no nos persuade de que el sobreseimiento sea prematuro o erróneo.

SEGUNDO.-En la alegación segunda se pretende convencer a este Tribunal de que las acciones que habrían realizado los querellados serían constitutivos de esos delitos contra el honor.

Ese motivo entronca también con el siguiente en el que se pondría en cuestión que la Juez haya entendido que los hechos podrían encuadrarse en el ejercicio legítimo del derecho a la libertad sindical.

Antes de examinar en concreto tal tema, resulta preciso recoger cierta jurisprudencia del TC, a la que estamos vinculados todos los órganos judiciales, para lo cual volveremos a recurrir nuevamente a aquella reciente sentencia del TC, la número 24/2019 , antes citada y otra adecuada para este supuesto. Como suele ser habitual, cuando resaltamos en negrita alguna frase, se debe a que es adecuada para este supuesto.

En aquella se establece que 'a) Este Tribunal ha venido reiterado insistentemente que cuando se alega que la conducta por la que se sigue el proceso penal constituye, a su vez, ejercicio legítimo de un derecho fundamental,el órgano judicial debe examinar, como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si estos no han de encuadrarse dentro de ese ejercicio legítimo[ SSTC 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 2 , y 177/2015, de 22 de julio , FJ 2 e)]. 'Es obvio que los hechos probados no pueden ser a un mismo tiempo valorados como actos de ejercicio de un derecho fundamental y como conductas constitutivas de un delito' [ STC 89/2010, de 15 de noviembre , FJ 3, citada por la STC 177/2015, de 22 de julio , FJ 2 e)].En estos casos, el ejercicio legítimo del derecho fundamental operaría como causa excluyente de la antijuridicidad de esa conducta( STC 104/1986, de 13 de agosto , FFJJ 6 y 7, reiterada en las SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4; 85/1992, de 8 de junio, FJ 4 ; 136/1994, de 9 de mayo, FJ 2 ; 297/1994, de 14 de noviembre, FFJJ 6 y 7; 320/1994, de 28 de diciembre, FFJJ 2 y 3; 42/1995, de 18 de marzo, FJ 2 ; 19/1996, de 12 de febrero, FJ 2 , y 232/1998, de 30 de diciembre , FJ 5), habiendo considerado también que la eventual apreciación de que la condena penal ha desconocido el contenido constitucional de los derechos fundamentales alegados comportaría siempre la falta de habilitación legal para sancionar ( SSTC 110/2000, de 5 de mayo, FJ 6 , y 299/2006, de 23 de octubre , FJ 3).

b) Por ese motivo, como también hemos repetido en múltiples ocasiones, 'la ausencia de ese examen previo al que está obligado el juez penal o su realización sin incluir en él la conexión de los comportamientos enjuiciados con el contenido de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es constitucionalmente admisible' ( STC 29/2009, de 26 enero , FJ 3), y, por lo mismo, 'constituye en sí misma una vulneración de los derechos fundamentales no tomados en consideración' [ SSTC 299/2006, de 23 de octubre, FJ 3 ; 108/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 , y 177/2015 , FJ 2 e)]'.

Este Tribunal, en base a alguna sentencia del TC, ha aplicado dicha doctrina de tal órgano constitucional a la fase de instrucción, porque, frente a lo que se esgrime, en el sentido de que solo podría verificarse un análisis de la posible aplicación-vulneración de un derecho fundamental en la fase de enjuiciamiento, estimamos que, dentro del ámbito de control judicial que exige la adopción del auto previsto en el art. 779.1.1 ª y 4ª LECr . no sería procedente ordenar la continuación del proceso penal por los trámites del Procedimiento Abreviado, cuando de manera clara la conducta puede estar amparada por el ejercicio legítimo de un derecho fundamental.

Por tanto, es adecuado y procedente que un órgano judicial pueda basar el sobreseimiento en el entendimiento de que las personas investigadas estaban ejerciendo un derecho fundamental, especialmente cuando, como en el caso, ya en esta fase se está alegando, sin necesidad de posponer ese examen al juicio oral y una eventual sentencia.

Pues bien en este supuesto, son inmediatamente identificables dos derechos fundamentales que podrían haber ejercitado el querellado u otros posibles investigados-querellados del citado Sindicato, que son el derecho a la libertad de expresión y el derecho a la libertad sindical, íntimamente imbricados, y ya podemos adelantar que el ejercicio de tales derechos permite confirmar el auto apelado e impide la pretendida continuación del proceso penal.

En primer lugar, respecto del derecho a la libertad de expresión, aquella sentencia antes mencionada señala lo siguiente:

'En este punto cabe recordar sucintamente nuestra doctrina acerca del ámbito de aplicación de las respectivas libertades, que aparece compendiada en la STC 79/2014, de 28 de mayo , FJ 4, en los siguientes términos: '[e]ste Tribunal viene distinguiendo, desde la STC 104/1986, de 17 de julio , entreel derecho que garantiza la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor)y el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene una importancia decisiva a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace queal que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación,que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término ¿información¿, en el texto del artículo 20.1 d) CE , el adjetivo 'veraz' ( SSTC 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 2 ; 174/2006, de 5 de junio, FJ 3 ; 29/2009, de 26 de enero, FJ 2 , y 50/2010, de 4 de octubre , FJ 4)'.En aquellos casos, nada excepcionales, en los que se entremezcla la narración o descripción de acontecimientos y exteriorización de pensamientos, ideas u opiniones,para determinar cuál es el derecho fundamental efectivamente en juego, este Tribunal ha venido atendiendo 'al que aparezca como preponderante o predominante' ( STC 4/1996, de 19 de febrero , FJ 3). Y a tal efectonuestra doctrina considera determinante el que del texto se desprendaun 'afán informativo' ( STC 278/2005 , FJ 2)o que predomine intencionalmente la expresión de un 'juicio de valor'. En todo caso, los límites a la crítica pública son más amplios, con relación a los personajes públicos, donde se muestra una mayor tolerancia en la jurisprudencia del Tribunal Europeode Derechos Humanos (Aizsardzibas Klubs Vides contra Letonia núm. 57829/00 (§ 40), 27 de mayo de 2004 y Lepes de Silva Gomes contra Portugal núm. 37698/97 (§ 30) Tribunal Europeo de Derechos Humanos 2000-X) ¿'.

Más precisamente, podríamos indicar que el Tribunal Constitucional ha declarado que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y otros, el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la problemática de tales delitos en aquellos supuestos en que la conducta que incide en este derecho haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto convierte en insuficiente el criterio subjetivo delanimus iniurianditradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos (vid. SSTC 104/1986, de 17 de julio, FFJJ 4 a 7 ; 107/1988, de 25 de junio, FJ 2 ; 105/1990, de 6 de junio, FJ 3 ; 320/1994, de 28 de diciembre, FFJJ 2 y 3; 42/1995, de 18 de marzo, FJ 2 ; 19/1996, de 12 de febrero, FJ 2 ; 232/1998, de 30 de diciembre, FJ 5 ; 297/2000, de 11 de diciembre , FJ42/2001, de 15 de enero, FJ 6)' ( STC 148/2001, de 27 de junio , FJ 3 ab initio).

Ello entraña, según el TC, la necesidad de que el análisis se traslade a un distinto plano, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , si los hechos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta ( STC 104/1986, de 13 de agosto , FFJJ 6 y 7, reiterada en las SSTC 105/1990, de 6 de junio, FFJJ 3 y 4; 85/1992, de 8 de junio, FJ 4 ; 136/1994, de 9 de mayo, FJ 2 ; 297/1994, de 14 de noviembre, FFJJ 6 y 7; 320/1994, de 28 de diciembre, FFJJ 2 y 3; 42/1995, de 18 de marzo, FJ 2 ; 19/1996, de 12 de febrero, FFJJ 2 ; 232/1998, de 30 de diciembre , FJ 5).

Aun más precisamente, el Tribunal Constitucional en dos asuntos resueltos por las STC 136/1994, de 9 de mayo , y 11/2000, de 17 de enero , señaló que en los casos en los que el mensaje sujeto a examen consiste en la imputación a un tercero de la comisión de ciertos hechos delictivos, lo ejercido por quien emite esa imputación es su libertad de expresar opiniones.

Con mayor razón se integraría en tal libertad, si la imputación es de una infracción administrativa.

En efecto, como tuvo ocasión de decir en la aludida STC 11/2000 (FJ 7, recordando lo dicho en la STC 136/1994 , FJ 1), en la que también se enjuiciaba la imputación de un presunto delito a una autoridad (lo mismo se podría predicar de una falta administrativa):'ha de entenderse que tal manifestación constituía un juicio de valor y como tal juicio crítico o valoración subjetiva del demandante -un Concejal discrepante del Alcalde- es incardinable en el ámbito propio de la libertad de expresiónque garantiza el art. 20.1 CE , en su apartado a), esto es, el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos y las opinionesy que, por tanto, protege la libre difusión de creencias y juicios de valor personales y subjetivos( STC 192/1999, de 25 de octubre , por todas)', y señalaba a continuación que 'hemos efectuado esta precisión habida cuenta de la dificultad que entraña distinguir entre juicios de valor, o apreciaciones personales, que podrían quedar amparadas por el derecho a la libertad de expresión reconocido en el art. 20.1.a) CE , y la narración de los hechos que pudiere incardinarse en el contenido del art. 20.1.d) CE .Al tratarse de un juicio crítico o valoración personal del quejoso, su enjuiciamiento deberá efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de expresión,y no al canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información,que, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de que, con ocasión de los hechos que se comunican, se formulen hipótesis acerca de su origen o causa, así como la valoración probabilística de esas hipótesis o conjeturas( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre , y 192/1999, de 25 de octubre , por todas)'.

Por otro lado, desde otra perspectiva complementaria, según el TC, la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la expresión constitucionalmente protegida, sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir'por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada'(sobre tal 'efecto desaliento': STC 136/1999, de 20 de julio , FJ 20; y STEDH, de 22 de febrero de 1989 , núm. 29 -Barfod c. Noruega-; respecto a la exigencia de proporcionalidad: STC 85/1992, de 8 de junio , FJ 4, y SSTEDH de 13 de julio de 1995, núms. 52 a 55 -Tolstoy Milovslasky c . Reino Unido-, de 25 de noviembre de 1999, núm. 53 -Nilsen y Johnsen c. Noruega-, y de 29 de febrero de 2000, núms. 49 y 50 -Fuentes Bobo c. España-).

En esa línea, como ha señalado nuestra jurisprudencia, la interpretación de los tipos penales en los que se halla implicado el ejercicio de la libertad de expresión impone'la necesidad de que (...) se deje un amplio espacio'( STC 121/1989, de 3 de julio , FJ 2), es decir, un ámbito exento de coacción lo suficientemente generoso como para que pueda desenvolverse sin angosturas, esto es, sin timidez y sin temor.

En el mismo sentido, el TC en la sentencia de dicho órgano, Sala 2ª, de 20-6-2011, nº 104/2011, rec. 4249/2007 indicó 'que cuando una conducta constituya, inequívocamente, un acto ajustado al ejercicio regular del derecho fundamental, respondiendo por su contenido, finalidad o medios empleados a las posibilidades de actuación o resistencia que el derecho otorga, no resultará constitucionalmente legítima la imposición de una sanción penal, aunque la subsunción de los hechos en la norma fuera conforme a su tenor literal(en ese sentido, SSTC 185/2003, de 27 de octubre, FJ 5 , o 108/2008, de 22 de septiembre , FJ 3). Dicho en otras palabras, el amparo del derecho fundamental actuará como causa excluyente de la antijuridicidad (por todas, STC 232/2002, de 9 de diciembre , FJ 5).

Ahora bien, nuestra doctrina no se detiene en esta primera conclusión básica y previsible, aunque imprescindible, sino que cuestiona asimismo la aplicación de los tipos penales en aquellos supuestos en los que, pese a que puedan apreciarse excesos en el ejercicio del derecho fundamental, éstos no alcanzan a desnaturalizarlo o desfigurarlo.Con ello no nos referimos, como es obvio, a los supuestos en los que la invocación del derecho fundamental se convierte en un mero pretexto o subterfugio para, a su pretendido amparo, cometer actos antijurídicos, sino a aquellos casos en los que, a pesar de que el comportamiento no resulte plena y escrupulosamente ajustado a las condiciones y límites del derecho fundamental, se aprecie inequívocamente que el acto se encuadra en su contenido y finalidad y, por tanto, en la razón de ser de su consagración constitucional. En este último escenario, sin perjuicio de otras consecuencias que el exceso en que se incurrió pudiera eventualmente comportar, la gravedad que representa la sanción penal supondría una vulneración del derecho,al implicar un sacrificio desproporcionado e innecesario de los derechos fundamentales en juego que podría tener un efecto disuasorio o desalentador de su ejercicio( STC 88/2003, de 19 de mayo , FJ 8). De otro modo, como afirmáramos en el ATC 377/2004, de 7 de octubre , 'existirían sólo dos terrenos, el de lo constitucionalmente protegido y el de lo punible, lo que no puede admitirse'.

Así lo hemos declarado en la STC 110/2000, de 5 de mayo , respecto del ejercicio de las libertades de expresión e información ( arts. 20.1 a ) y d) CE ),resolución en la que señalamos que el Juez al aplicar la norma penal, como el legislador al definirla, no pueden 'reaccionar desproporcionadamente frente al acto de expresión, ni siquiera en el caso de que no constituya legítimo ejercicio del derecho fundamental en cuestión y aun cuando esté previsto legítimamente como delito en el precepto penal'(FJ 5). O, en el mismo sentido, en un asunto relativo a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ): 'La dimensión objetiva de los derechos fundamentales, su carácter de elementos esenciales del Ordenamiento jurídico permite afirmar que no basta con la constatación de que la conducta sancionada sobrepasa las fronteras de la protección constitucional del derecho,sino que ha de garantizarse que la reacción frente a dicha extralimitación no pueda producir por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan, o un efecto... disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada' ( STC 88/2003, de 19 de mayo , FJ 8 y las en ella citadas sobre el 'efecto desaliento').

Finalmente, en relación al derecho a la libertad sindical, en conexión con el derecho a la libertad de expresión, y su incidencia en un proceso penal, la STC número 108/2008, de 22 de septiembre , analizando un supuesto muy clarificador para el caso que examinamos en este proceso, y reiterando alguna doctrina ya reflejada previamente, expresó lo siguiente:

'No se trata, por tanto, de hacer un juicio constitucional sobre la aplicación del tipo penal de injurias a los hechos declarados probados por la Jurisdicción penal ( STC39/2005, de 28 de febrero , FJ 4). Si este Tribunal apreciase una infracción del art. 28.1 CE , en relación con el contenido del art. 20.1 a ) y d) CE invocados en la demanda, no sería por la conculcación de lo dispuesto en el art. 620.2, en relación con el art. 208, ambos del Código penal , sólo relevante, en su caso, a los efectos del art. 25.1 CE , sino por la aplicación de estos tipos penales en contra del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad sindical y a las libertades de expresión e información. Y ello entraña que el Juez penal debe examinar,como cuestión previa a la aplicación del referido tipo penal a los hechos probados, si éstos no han de encuadrarse dentro de ese aludido ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en los arts. 28.1 y 20.1 a ) y d) CE , ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar, puesto que dichas libertades operarían como 'causas excluyentes de la antijuridicidad de la conducta' ( SSTC232/1998, de 30 de diciembre, FJ 5 ; 2/2001, de 15 de enero , FJ 5).

Por otra parte, si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria y calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades,este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar este enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, 'pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la Jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos' (por todas, STC266/2005, de 24 de octubre , FJ 4).

4.Continuando en el análisis de la cuestión planteada, merece reseñarse, desde el ámbito de la acción sindical, que la mera presencia de un representante sindical o la realización de actos con impronta sindical no excluyela posibilidad por parte del Juez o Tribunal de la imposición de sanciones penales, que serán constitucionalmente lícitas en aquellos casos en quela actuación sindical no se concrete efectivamente en la realización de la conducta objeto de enjuiciamiento sino quese desnaturalice el ejercicio del derecho desvinculándolo del ámbito de su contenido propio, su función o finalidad específica y de los medios necesarios para la acción sindical.Por el contrario, si la conducta debe ser calificada como inequívocamente sindical en atención a esos mismos criterios, resultará constitucionalmente inaceptable la imposición de una sanción penal( STC185/2003, de 27 de octubre , FJ 5).

Así las cosas, hemos afirmado que, aun cuando el tenor literal del art. 28.1 CE parece restringir el contenido de la libertad sindical a la vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, en virtud de una interpretación sistemática de este precepto con el art. 7 CE y del canon hermenéutico del art. 10.2 CE , que remite a los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España,ha de integrarse en el contenido esencial de este derecho también la vertiente funcional, es decir el derecho de los sindicatos a ejercer aquellas actividades dirigidas a la defensa, protección y promoción de los intereses de los trabajadores, en suma, a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden. Se garantiza, por tanto, un ámbito esencial de libertad para organizarse a través de instrumentos de actuación de la forma que consideren más adecuada a la efectividad de su acción, dentro del respeto a la Constitución y a la ley.En el art. 28.1 CE se integra, pues, el derecho a llevar a cabo una libre acción sindical comprensiva de todos los medios lícitos y sin las indebidas interferencias de terceros( SSTC145/1999, de 22 de junio, FJ 3 ; 213/2002, de 11 de noviembre , FJ 4). En este sentido, en la STC281/2005, de 7 de noviembre , FJ 6, recordábamos que 'el ejercicio de esa acción sindical confiere al sindicato un amplio marco de libertad de actuación, cuyas vertientes más significativas son el derecho a la negociación colectiva, a la huelga y al planteamiento de conflictos individuales y colectivos ( art. 2.2.d de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical ), cuyo ejercicio dentro de la empresa se regula en los arts. 8 a 11 de esa misma ley , perocuyo contenidono se agota ahí, sino que ¿consagrándose constitucionalmente un ámbito de libertad¿comprenderá también cualquier otra forma lícita de actuación que los sindicatos consideran adecuada para el cumplimiento de los fines a los que están constitucionalmente llamados.Entre otras, y por lo que atañe a la resolución de este caso, la utilización como instrumento de acción sindical de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información'.

.. Por otra parte conviene puntualizar,la lesión que también se estima producida, como subrayábamos en la STC198/2004, de 15 de noviembre (FJ 4),no es la de los genéricos derechos a la libertad de expresión e información de los que son titulares todos los ciudadanos, sino la de los relativos a la información y expresión sobre materias de interés laboral y sindical, como instrumentos del ejercicio de la función representativaque en su condición de representante sindical,no discutida en las resoluciones impugnadas, corresponde realizar al recurrentey a través de los cuales se ejerce la acción sindical que integra el contenido esencial del derecho fundamental de libertad sindical. La invocación del art. 20.1 a ) y d) CE carece, pues, de sustantividad propia y no es escindible de la que se efectúa del derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ) y será, en consecuencia, desde esta perspectiva desde la que abordaremos nuestro análisis...

Por ello cabe concluir que la conducta que motivó la condena del demandante de amparo se realizó en el marco del ejercicio de las funciones inherentes a su condición representativa sindical y que el contenido de tal acción revestía un estricto interés laboral y sindical por afectar a una materia directamente relacionada con los intereses de los trabajadores.

Frente a esta realidad el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Zaragoza no hizo ninguna ponderación acerca del posible ejercicio del derecho a la libertad sindical por parte del recurrente, no obstante haber planteado éstedesde el inicio de la instruccióny en el juicio oral, como se ha visto anteriormente, que su conducta estaba motivada por su actividad sindical, en un contexto de conflictividad laboral ente la empresa y los trabajadores¿

Dicha forma de proceder de los órganos judiciales intervinientes, al no contener análisis alguno en sus resoluciones acerca de la incidencia en la cuestión planteada del posible ejercicio de un derecho fundamental, en este caso el reconocido en el art. 28.1 CE ,supone ya por sí sola una lesión del derecho fundamental en cuestión, en armonía con la doctrina de este Tribunal antes desarrollada sobre la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y el obligado análisis que ha de realizarse por parte de los Jueces y Tribunales a los fines de comprobar si se ha respetado en el caso enjuiciado su contenido constitucional.

¿Una vez establecido que el demandante de amparo fue condenado por acciones desarrolladas en el ejercicio de su actividad sindical en defensa de los derechos e intereses de los trabajadores, debemos analizar seguidamente si su actuación fue legítima o, si por el contrario, excedió de los límites constitucionalmente admisibles. Para ello debemos determinar si su conducta se inscribe o no en el lícito ejercicio de las libertades de expresión y de información invocadas por el recurrente.

En efecto, éste alude en su demanda a la supuesta vulneración por los órganos judiciales de estos derechos fundamentales, reconocidos en el art. 20.1 CE , letras a) y d), respectivamente, invocación que también realizó en su recurso de apelación contra la Sentencia condenatoriaal poner de relieve que habría quedado afectada su libertad de expresión y que el contenido de los pasquines de la querella 'es pura y simple información sindical'. Estas vacilaciones resultan lógicas si se tiene en cuenta, como decíamos en la reciente STC174/2006, de 5 de junio , FJ 3, que 'en los casos reales que la vida ofrece no siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones de la simple narración de unos hechos, y la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa, la comunicación de hechos o de noticias no se da nunca en un estado químicamente puro y comprende, casi siempre, algún elemento valorativo o, dicho de otro modo, una vocación a la formación de una opinión' (en el mismo sentido, STC6/1988, de 21 de enero , FJ 5)¿

¿Tal como consta en los antecedentes, las expresiones a las que el Juez otorgó relevancia penal, razonando que 'tienen aptitud vejatoria e insultante', fueron:'explotador', 'compañía de explotación' y 'sucia empresa', imputaciones que no pueden ser calificadas como una información destinada a formar opinión, sino como la misma expresión de una opinión o juicio de valor sobre la conducta de otro,por lo que el canon aplicable será el propio de la libertad de expresión y no el canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información( SSTC192/1999, de 25 de octubre, FJ 3 , y 148/2001, de 27 de junio , FJ 5, entre otras).

Desde esta perspectiva conviene recordar la doctrina consolidada de este Tribunal acerca de la libertad de expresión reconocida en el art. 20.1 a) CE , resumiendo los elementos más relevantes que pudieran ser de utilidad en el presente caso.Como hemos señalado con reiteración, la libertad de expresión no es sólo la manifestación de pensamientos e ideas, sino que comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe una 'sociedad democrática'.Fuera del ámbito de protección de dicho derecho se sitúan las frases y expresiones ultrajantes y ofensivas sin relación con las ideas u opiniones que se expongan,y por tanto, innecesarias a este propósito, dado que el art. 20.1 a) CE no reconoce un pretendido derecho al insulto, que sería, por lo demás incompatible con la norma fundamental. Quiere ello decir que de la protección constitucional que brinda el citado artículoestán excluidas las expresiones absolutamente vejatorias,es decir las que, en las concretas circunstancias del caso, y al margen de su veracidad o inveracidad, sean ofensivas u oprobiosas y resulten impertinentes para expresar las opiniones de que se trate (en esta línea, SSTC20/2002, de 28 de enero, FJ 4 ; 198/2004, de 15 de noviembre, FJ 7 ; 39/2005, de 28 de febrero, FJ 5 ; 174/2006, de 5 de junio , FJ 4). Debiendo resaltarse la trascendencia que tiene a la hora de efectuar esta ponderación el examen de las 'circunstancias concurrentes', entre estas el 'contexto' en el que se producen las manifestaciones enjuiciables, tal como se ha recordado recientemente en la STC9/2007, de 15 de enero (FJ 4).

A la luz de esta doctrina las expresiones consideradas como injuriosas por los órganos judiciales y que han motivado su condena no pueden apreciarse como gravemente ofensivas o vejatorias, ni, por ello, que hayan trasgredido los límites genéricos de la libertad de expresión. En este caso no hay que olvidar que dichas expresiones se emitieron por un representante sindical en unos comunicados enviados a ciertos clientes de la empresa, donde se daba cuenta de un conflicto existente entre ésta y los trabajadores, viniendo a reforzar las pretensiones reivindicativas que se sostenían. Por lo que no puede deducirse que las mismas estuvieran desconectadas de la línea argumental de dichos documentos, siendo afirmaciones meramente gratuitas, apareciendo, por ello, 'ajenas al objeto del debate y a la esencia del pensamiento u opinión que se expresa' ( STC174/2006, de 5 de junio , FJ 5), no pudiendo conceptuarse en definitiva como impertinentes o innecesarias para expresar la opinión de que se trataba.

Por lo demás, los epítetos empleados, 'explotador' y 'compañía de explotación', suponen un lenguaje 'duro y agresivo', lo que ha llevado a este Tribunal a manifestar en este ámbito de la libertad sindical (así, STC198/2004, de 15 de noviembre , FJ 7) que 'no resulta inhabitual en manifestaciones de esta naturaleza, especialmente en situaciones de tensión y de conflicto', no siendo dichos calificativos formalmente ofensivos o vejatorios, expresivos así del necesario animus iniuriandi de quien los utiliza, sino más bien reflejo de un lenguaje que ha venido utilizándose habitualmente en la práctica sindical, utilizado por los trabajadores y sus representantes más contra la empresa como entidad empleadora que contra alguna persona determinada, que por la propia naturaleza de los conflictos que aquí se dilucidan debe ser tolerable en este ámbito de las relaciones laborales colectivas. Estas consideraciones deben extenderse a la aludida expresión 'sucia empresa', que también ha servido para justificar la condena del recurrente por la referida falta de injurias, a lo que debe añadirse que además la utilización de este calificativo supone un claro juego de palabras al dirigirse el mismo precisamente contra una empresa de limpieza.

En armonía con lo dicho, las Sentencias impugnadas, al condenar al demandante de amparo, como autor de una falta de injurias del art. 620.2 CP , a la pena de veinte días de multa con una cuota diaria de seis euros, han vulnerado el derecho a la libertad sindical ( art. 28.1 CE ), en relación con el derecho a la libertad de expresión ( art. 20.1.a CE ), por tratarse de una reacción innecesaria y desproporcionada, con un efecto disuasorio o desalentador del ejercicio de dichos derechos fundamentales, no haciendo, por ello, los órganos judiciales intervinientes la obligada ponderación que viene siendo exigida por la doctrina de este Tribunal en estos casos'.

TERCERO.-A la luz de tal jurisprudencia, es diáfano que los hechos que examinamos en este proceso-recurso no son constitutivos de un delito de injurias ni de calumnias, porque, en primer lugar, no son subsumibles en los correspondientes tipos penales, y en todo caso están amparados por el derecho a la libertad sindical y la libertad de expresión del querellado identificado, Sr. Luis Angel , o de cualquier otro representante del Sindicato Profesional de la Ertzaintza, que es contra los que se dirigió inicialmente la acción penal y se mantiene en el recurso de apelación.

En primer lugar, en sede de legalidad, podríamos indicar que no se aprecia en modo alguno uno de los elementos objetivos propios del delito de calumnia.

Así, en ningún momento observamos que aquella persona denunciada u otra persona de tal Sindicato haya afirmado que el Sr. Jose Ángel haya cometido algún 'delito', aunque sea indirecta o implícitamente, esto es, no designando el concreto tipo penal que habría perpetrado aquél, pero sí acciones u omisiones que se pudieran subsumir en algún tipo penal, y tampoco observa esta Sala que aquellas personas hicieran referencia a alguna infracción criminal, reiteramos, aunque fuera de manera tácita.

La imputación de la comisión de una infracción administrativa no satisface el presupuesto del tipo objetivo 'delito', previsto en el art. 205 CP .

En lo que concierne al delito de injurias (también él de calumnias), teniendo en cuenta el contenido de los hechos denunciados-comunicados, no son incardinables en el art. 208 CP , pues es sumamente difícil apreciar que tales expresiones contenidas 'lesionen la dignidad' del querellante, así como ese ánimo subjetivo que es preciso en ese tipo penal.

En cualquier caso, es diáfano que concurren los presupuestos para poder aplicar esa jurisprudencia del TC relativa al derecho a la libertad sindical y a la libertad de expresión.

Así, en cuanto a la libertad sindical, en ningún momento se ha puesto en duda que el querellado u otras personas que pudieran ser eventualmente citados como investigados o querellados actuaran en representación de aquel Sindicato, y en todo caso, es diáfano que no lo hacían como simples ciudadanos y se les reprocha a aquéllos una actividad que habrían desplegado como miembros de aquél.

Dentro de las funciones de un representante sindical, sin ninguna duda se halla también la denuncia, comunicación o queja de todas aquellas actuaciones de cualquier tipo que puedan ser contrarias al adecuado y correcto funcionamiento de la institución (en el caso, de la Ertzaintza) en la que trabajan personas a las que representan.

En esta línea, con relación a este supuesto, en su labor de representación de los afiliados los representantes deben intentar salvaguardar el buen nombre y la reputación del cuerpo policial, y por ende de aquellos asociados, y de esta manera intentar que todos los responsables de tal institución actúen con arreglo a Derecho (en el amplio sentido), puesto que ello redundará en beneficio de aquéllos, lo que se puede conseguir mediante la comunicación-denuncia de comportamientos inadecuados.

Por ello, dentro de sus funciones sindicales se integraba el que los representantes pudieran comunicar al Departamento de Seguridad y también a los medios de comunicación los hechos que se recogieron en la querella y en el recurso (resumiendo, la supuesta utilización por parte del querellante de un vehículo de la Ertzaintza para sus usos privados)

Por otro lado, es diáfano que en este caso, aquellos, al presentar tal denuncia o hacer aquella comunicación al Departamento y a los medios, ejercitaban su derecho a la libertad sindical en relación con el derecho a la libertad de expresión.

Conforme a aquella jurisprudencia citada, incluso en los casos de acusación de un delito, lo que no era el caso, es más propio entender que la persona ejerce ese derecho a la libertad de expresión.

Por ello, no resulta preciso analizar y determinar si los hechos contenidos en aquella comunicación-denuncia-queja eran o no veraces, pues, con respecto a los posibles investigados, no tenía virtualidad el derecho a la emisión de una información 'veraz', sino, insistimos, aquel derecho fundamental, en los términos expresados en el anterior razonamiento jurídico.

A este Tribunal penal, pues, conforme a la doctrina del TC antes expuesta, le resulta indiferente si todo ese relato que expresaron los representantes del Sindicato ante la Viceconsejería y que habrían transmitido a los medios (que se describió en la querella y se reitera esencialmente en el recurso) se ajusta a la realidad o no, puesto que no es éste, reiteramos, el parámetro o enfoque con el que debemos analizar la antijuricidad de los actos.

Sentado lo anterior, para analizar si se desbordaron los límites de tales derechos fundamentales, se ha de tener en cuenta, en línea con aquella jurisprudencia, que los hechos que fueron transmitidos al Departamento de Seguridad o incluso a los periódicos se referían al ejercicio del cargo que ostenta el querellante, y no a aspectos de su vida privada, en concreto como comisario de la 'Ertzainetxea' de Laguardia.

Sería aplicable esta reflexión a otros posibles personas que se hayan sentido agraviados, otros comisarios o miembros de la Ertzaintza, que también se podrían citar en aquellas comunicaciones.

Además, aquéllos son hechos tenían un indudable interés público, porque afectaban al uso de los medios o instrumentos públicos que los agentes utilizan para el desarrollo de sus funciones, y no a conductas que el querellante podría haber realizado con su vehículo.

Ese acto comunicado conecta inmediatamente con el derecho a la libertad sindical y con las funciones de eventual denuncia que también desarrolla un Sindicato, puesto que un uso inapropiado de los medios de transporte o/y una indebida ejecución de las funciones que debe desarrollar un responsable de un cuerpo policial redundan sin duda en perjuicio de todos los miembros de ese colectivo, entre ellos los afiliados a ese sindicato.

Debemos insistir en que la veracidad o no de la noticia comunicada o transmitida al Departamento y a los medios resulta indiferente, desde la perspectiva de aquellos derechos fundamentales.

Por otro lado, el derecho a la libertad de expresión comprende también la crítica de una persona y dentro de ésta permite la manifestación de ideas, opiniones o juicios de valor, que puedan ser incómodos, desabridos o dolorosos para la persona afectada, lo que, insistimos, en relación a las personas que ejercen funciones públicas, cuando se trata de asuntos de relevancia pública, es aún si cabe más diáfano.

En ninguno de los escritos suscritos por aquéllos se han utilizado calificativos en sí mismos analizados injuriosos (la Constitución no protege el derecho al insulto), y es más, como se ha podido comprobar en aquella sentencia del TC número 108/2008, de 22 de septiembre , ciertos calificativos, en determinados contextos están amparados por el ejercicio de tales derechos, aunque aparentemente sean injuriosos.

El que eventualmente los representantes sindicales no esperaran al resultado del expediente disciplinario resulta irrelevante, y es más, en el marco de aquellos derechos fundamentales podrían haberse dirigido a tales medios directamente, explicando aquello que habrían conocido.

Finalmente, la sanción penal, que es lo que, en última instancia podría ocurrir si permitiéramos la continuación del proceso penal, produciría al menos en este caso un efecto disuasorio o desalentador, intolerable en una sociedad democrática, conforme a dicha doctrina del TC.

Por lo expuesto, este motivo del recurso ha de ser rehusado, y, habiéndose rechazado los anteriores, debemos desestimar el recurso de apelación y es de confirmar el auto apelado.

CUARTO.-Conforme a los artículos 239 y 240 LECr ., las costas del recurso de apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

LA SALA DISPONE: Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias, en nombre y representación de D. Jose Ángel , contra el auto número 29/2019, dictado por el Juzgado de Instrucción número dos de Vitoria-Gasteiz en las Diligencias Previas número 1568/17, el día 7 de febrero de 2019, y en consecuencia, confirmar dicha resolución, declarando de oficio las costas del recurso de apelación.

Notifíquese este auto que es firme pues contra el mismo no cabe recurso.

Remítase testimonio del mismo al Juzgado Instructor, y verificado todo ello, procédase al archivo del presente rollo.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. que lo encabezan. Doy fe.

MAGISTRADOS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

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