Auto Penal Nº 152/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 183/2021 de 22 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo de Apelación nº 183/21

Procedimiento: Diligencias Previas 1208/2021

Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona

AUTO Nº 152/21

Ilmas. Srías:

D. José Luis Gómez Arbona

Dña. Carmen Sucías Rodríguez

Dña. María Pilar Pérez de Rueda

En la Ciudad de Barcelona, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas 1208/2020, se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, Auto de fecha 22 de febrero de 2021 por el que se dispuso 'Procede autorizar la medida solicitad, sin oposición del Ministerio Fiscal, de intervención, acceso, extracción, y posterior análisis de los datos del teléfono móvil tipo Smartphone SAMSUMG IMEI NUM000 y S/N NUM001 intervenido al investigado Ángel Daniel, realizando una copia de los datos obrantes del dispositivo, levantando el correspondiente acta de tal actuación, que debe llevarse a cabo por los funcionarios especializados de la Comisaría General de Información y en dependencias de la misma.

En su caso, podrá requerirse al investigado para que facilite las claves o códigos de desbloqueo del terminal, debiendo estarse a la valoración procesal de su falta de colaboración'

SEGUNDO.-La representación procesal del investigado D. Ángel Daniel, formula recurso de apelación frente a dicho Auto, que es admitido a trámite, y al que se opone el Ministerio Fiscal en informe de fecha 11 de marzo de 2021.

TERCERO.-Evacuados que fueron los traslados, se elevaron los testimonios de particulares designados a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para la siguiente fase de sustanciación y resolución del recurso.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, le fue atribuido su conocimiento a esta sección, y, designada Ponente la Magistrada, Doña Carmen Sucías Rodríguez, quien expresa el parecer unánime de la Sala, previa deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte recurrente aduce en su escrito de recurso:

1. Improcedencia de una medida vulneradora de derechos fundamentales, el origen de la diligencia de investigación acordada trae causa de diligencias viciadas de nulidad y prueba ilícita, pues dicha medida ya fue acordada en el Auto que dispuso la entrada y registro de fecha 15 de diciembre de 2020, la que, también carecía de base indiciaria para ser dictada.

2. En el seno de dicho argumento, sostiene que ya en aquella autorización, con referencia al Auto de entrada y registro señalado, se dispuso la intervención de todos aquellos dispositivos informáticos telefónicos o de almacenamiento masivo que se hallasen en los lugares en los que se autorizó la entrada.

3. Asimismo, y en el seno del mismo argumento, se reseña que, en fecha 18 de noviembre de 2020, se dispuso autorizar la entrega vigilada de un paquete con procedencia de EEUU, y que, a su vez, tenía como destinatario al investigado.

4. Sostiene, en definitiva, que la medida dispuesta por razón de aquella resolución, de entrega vigilada, estaría viciada de nulidad, y por lo tanto, insta la ilicitud del resultado de aquella diligencia, pues únicamente se había comunicado un eventual envío de 3 piezas de corredera, 3 piezas de cañón, y 3 piezas de guía y muelle recuperador de una pistola GLOCK17, y por lo tanto no concurría, siquiera, indiciariamente, el supuesto habilitante para poder adoptar y autorizar dicha medida, que se adoptó con vulneración de los derechos fundamentales del investigado.

5. Lo anterior, determinaría, por conexión de antijuricidad, la improcedencia, como sostiene en su primer alegato, de la diligencia ahora dispuesta y recurrida de intervención, acceso, extracción y posterior análisis de los datos del teléfono móvil intervenido al investigado.

Por ello solicita la estimación del recurso de apelación, dejando sin efectos la diligencia de investigación acordada, además de declararse las ilicitudes invocadas y acordarse el expurgo de todas las diligencias de investigación señaladas, así como del resultado de las mismas.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso formulado e interesa la confirmación del Auto impugnado.

SEGUNDO.-La Sala constata, de antemano, de la lectura del recurso presentado, que lo que pretende la parte, en realidad, es que nos pronunciamos respecto de dos resoluciones que no nos constan recurridas, por una parte el auto de entrada y registro de fecha 15 de diciembre de 2020, ajeno al presente recurso y respecto del que ya avanzamos no se va a pronunciar el Tribunal, y, por otra parte, el auto de entrega vigilada de fecha 18 de noviembre de 2020, que tampoco nos consta recurrido, o, si ambos lo fueron, insistimos, no son objeto aquellos recursos de la presente resolución. El auto apelado, tal y como se reseña, es el auto de fecha 22 de febrero de 2021, y respecto del mismo, lo único que se aduce es que vulnera los derechos fundamentales del investigado en tanto que trae causa de aquellas otras diligencias dispuestas, de entrada y registro, y de entrega vigilada, que deben ser declaradas diligencias viciadas de nulidad y prueba ilícita.

Ítem más, aquellas resoluciones, de fechas 18 de noviembre de 2020, de entrega vigilada, y 15 de diciembre de 2020, de entrada y registro, que concluye con la detención del investigado, fueron oportunamente reseñadas en sendos autos de apelación resueltos por esta Sala en los Rollos, 844/20, y 163/21, con ocasión de los recursos presentados frente a la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado dispuesta por Auto de fecha 17 de diciembre de 2020, y la posterior denegación de libertad de fecha 16 de febrero de 2021. En aquellas resoluciones dictadas por la Sala no consta que aquellos autos, de entrega vigilada y entrada y registro respectivamente fueran recurridos, y tampoco nos consta que, por vía de recurso, se hubiera instado su nulidad. Lo que no puede pretender ahora la parte apelante por vía del presente recurso, introducir argumentos de los que se deduce directamente que lo que se recurre, y se impugna, son aquellas sendas resoluciones.

Sin embargo, respecto del auto ahora combatido, no se aducen vulnerados concretos derechos fundamentales, ni se invoca su nulidad por razón de aquella vulneración, por cuanto, y como decimos, ningún derecho concreto se nos aduce como vulnerado, más allá de que trae causa de dos diligencias que, si fueron recurridas, desconocemos el resultado del recurso, pero ciertamente, la Sala está en disposición de afirmar, ante la ausencia de alegaciones en otro sentido, que aquellas resoluciones, sendas resoluciones por las que se dispuso la entrada y registro, y la entrega vigilada, no fueron recurridas en debida forma, lo que impide, y por demás, invocar su nulidad en este momento procesal, por vía del recurso que ahora se plantea. Recurso que, como decimos, viene referido al auto que autoriza la intervención , acceso, extracción, y posterior análisis de los datos del teléfono móvil intervenido al investigado Ángel Daniel.

SEGUNDO.-Centrado el objeto del recurso, avanzamos, y recordamos que el párrafo tercero del artículo 18 de la Constitución invocado 'garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial', y el párrafo primero del artículo 18 'garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar'.

Sobre las limitaciones legales de dicho precepto y su vulneración se ha ido perfilando con la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, desde la STC 142/12, de 2 de julio que trató tangencialmente el uso de los datos de los móviles a nivel de investigación policial y sobre si vulnera o no el derecho al secreto de las comunicaciones y al derecho a la intimidad, que posteriormente desarrolla la STC 115/2013, de 9 de mayo , al examinar el supuesto de acceso policial, sin consentimiento del afectado y sin autorización judicial, a la agenda de contactos telefónicos de un móvil, que si contraria o no el derecho a la intimidad ( art. 18,1 CE ) o/y el secreto de las comunicaciones ( art. 18,3 de la CE ). Nos venía a decir que los derechos fundamentales, el de secreto de las comunicaciones y el de la intimidad, son dos derechos autónomos y con diferente régimen constitucional de protección.

Mientras que el art. 18,3 de la CE , para intervenir las comunicaciones de cualquier tipo (telefónicas, telegráficas, postales, telemáticas, etc.,) se requiere siempre de autorización judicial, a menos que medie el consentimiento previo del afectado, el derecho a la intimidad del artículo 18,1 CE no prevé esa garantía, de modo que resultaría legítimo constitucionalmente que en algunos casos y con la suficiente y precisa habilitación legal, la policía realice determinadas prácticas que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personas sin previa autorización judicial (sin consentimiento del afectado) siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad ( STC 70/02 , 281/06 , 142/12 ).

A fin de comprender el alcance constitucional del derecho a la intimidad hemos de exponer con brevedad para mejor comprensión de la presente resolución la doctrina que ha venido exponiendo el Tribunal Constitucional. El artículo 18,1 CE garantiza al individuo un ámbito reservado de su vida 'vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sea los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio' ( SSTC 127/2003, de 30 de junio , 89/2006 ,. de 27 de marzo). La protección de ese ámbito reservado confiere a la persona el poder exigir a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido.

No obstante, el Tribunal Constitucional, de forma reiterada ha venido diciendo que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto (como no lo es ningún derecho), pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el límite que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr un fin constitucionalmente legítimo y sea proporcionado.

A diferencia de lo que sucede en el supuesto del art. 18,3 CE , en el artículo 18,1 CE no prevé la misma garantía de autorización judicial respecto de las intervenciones que afectan al derecho a la intimidad, de modo que excepcionalmente se ha admitido la legitimidad constitucional de que en algunos supuestos y con la suficiente y precisa habilitación legal, los agentes policiales pueda realizar en el ejercicio de sus funciones de investigacióndeterminadas actuaciones que constituyan una injerencia leve en la intimidad de las personassin previa autorización judicial y sin consentimiento del afectado, siempre que se hayan respetado las exigencias dimanantes del principio de proporcionalidad.

Precisando la Doctrina sobre la excepcional injerencia, a falta de regulación legal existente, ya venía delimitando el Tribunal Constitucional, 'que hemos venido estableciendo como requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia policial en el derecho a la intimidad ( art. 18.1CE ), los siguientes:

a) la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, considerando como tal el interés público propio de la prevención e investigación del delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal;

b) que la medida limitativa del derecho a la intimidad esté prevista en la ley (principio de legalidad);

c) que, en caso de no contar con autorización judicial (o consentimiento del afectado), la actuación policial se atenga a la habilitación legal, teniendo en cuenta que la ley puede autorizar a la policía la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respete el principio de proporcionalidad, concretado en tres exigencias o condiciones: idoneidadde la medida, necesidadde la misma y juicio de proporcionalidaden sentido estricto (por todas, STC 173/2011 , FJ 2, y la jurisprudencia allí citada).

En cuanto al derecho al secreto de las comunicaciones, viene indicando el Tribunal Constitucional, entre otras, en la STC 115/13 que :' debemos recordar que este Tribunal ha reiterado (entre otras, SSTC 281/2006, de 9 de octubre , FJ 4 ; 230/2007, de 5 de noviembre , FJ 2 ; 142/2012, de 2 de julio, FJ 3 , y 241/2012, de 17 de diciembre , FJ 4) que el derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3CE ) consagra tanto la interdicción de la interceptación como el conocimiento antijurídico de las comunicaciones ajenas, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado no sólo por la interceptación en sentido estricto -aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación- sino también por el conocimiento antijurídico de lo comunicado, como puede suceder, sin ánimo de exhaustividad, en los casos de apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario o de un mensaje emitido por correo electrónico o a través de telefonía móvil.

Igualmente se ha destacado que el derecho al secreto de las comunicaciones protege no sólo el contenido de la comunicación, sino también otros aspectos de la misma, como la identidad subjetiva de los interlocutores, por lo que queda afectado por este derecho tanto la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas como el acceso al registro de llamadas entrantes y salientes grabadas en un teléfono móvil (por todas, SSTC 123/2002 , FJ 6 ; 56/2003 , FJ 3 ; 230/2007 , FJ 2 ; 142/2012, FJ 3 , y 241/2012, FJ 4; así como las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 2 de agosto de 1984, caso Malone c . Reino Unido,§ 84, y, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido,§ 43).

El Tribunal Supremo hace suya toda esta doctrina del derecho al secreto de las comunicaciones como un derecho no absoluto y así, efectúa, una exposición ilustrativa las SSTS 103/2014, de 20 de febrero , 413/2015, de 30 de junio , 9/16, de 17 de febrero , 110/2016, de 19 de febrero .

Con el acceso a datos de una agenda de contactos del teléfono móvil no se vulnera un derecho al secreto de las comunicaciones ex art. 18,3 CE sino se vería afectado el derecho a la intimidad personal del art. 18,1 CE .

Si el acceso a los datos del móvil pudiera desvelar proceso de comunicación, resultaría el acceso legitimo si media consentimiento del titular del móvil, o en su caso, autorización judicial.

'Siendo lo determinante para la delimitación del contenido de los derechos fundamentales garantizados por los artículos 18.1y 18.3 CE ... no el tipo de soporte,físico o electrónico, en el que la agenda de contactos esté alojada', ni 'el hecho ... de que la agenda sea una aplicación de un terminal telefónico móvil, que es un instrumento de y para la comunicación,sino el carácter de la información a la que se accede'

Cuando se accede a una agenda de contactos de un móvil, por un acceso policial, sin consentimiento del titular y sin previa autorización judicial, el derecho fundamental que puede ser afectado es el derecho a la intimidad personal y nunca el derecho al secreto de las comunicaciones.

Sólo se vería afectado el derecho al secreto de las comunicaciones ex art. 18,3 CE , cuando el acceso policial al móvil llevara a desvelar procesos comunicativos, y sólo, resultaría constitucionalmente legítima dicha intromisión si media consentimiento del propio titular del móvil o autorización judicial.

La versatilidad tecnológica que han alcanzado los móviles convierte a estos terminales en herramientas indispensables en la vida cotidiana con múltiples funciones, tanto de recopilación y almacenamiento de datos como de comunicación con terceros (llamadas de voz, grabación de voz, mensajes de texto, acceso a internet comunicación con tercero y a través de internet, archivos de fotos, videos, etc.).

Según el caso, puede verse afectados en este tipo de móviles de última generación los derechos al honor, a la intimidad personal y propia imagen así como al derecho al secreto de las comunicaciones, e incluso al derecho a la protección de datos personales ( art. 18.4CE ), lo que implica que el parámetro de control a difundir sobre la conducta de acceso a dicho instrumento deba ser especialmente riguroso, tanto desde la existencia de una norma legal habilitante, iincluyendo la necesaria calidad de la misma, como desde la perspectiva de si la concreta actuación desarrollada al amparo de la ley se ha ejecutado respetando escrupulosamente el principio de proporcionalidad.

La jurisprudencia ordinaria y constitucional que venía integrando el agotado artículo 579 de la LECRim , relativo a la intervención judicial de las comunicaciones, ya no prestaba cobertura a colocar micrófonos para grabar las conversaciones directas de los sospechosos, o para introducir un troyano en su ordenador, de hecho, el Tribunal Constitucional, en la STC 145/2014, de 22 de septiembre , declaró vulnerado el secreto de las comunicaciones del recurrente en amparo, por ausencia de habilitación legal de la intervención judicialmente autorizada de sus conversaciones orales cuando estaba detenido en los calabozos policiales, pesó para que sin demora se implantase una normativa que cubriera la jurisprudencia del TEDH, TC y TS.

Lo que dio origen a la actual Ley Orgánica 13/20015, que con gran exhaustividad regula las medidas de intervención en el T.VIII del L.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015.

TERCERO.-En cuanto a lo atinente al presente caso, debemos destacar, lo contenido en el Capítulo IV regula las Disposiciones comunes a la interceptación de las comunicaciones, arts. 588 bis a) a 588 bis K); en el Capítulo V denominado 'la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas, dividido en tres secciones, comenzando el artículo 588 ter al art. 588 quinquies c). Y en el Capítulo VIII, regular el Registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, del art. 588 sexies a) al 588 sexies c). que comprendería tanto ordenadores, como teléfonos, u otros equipos de almacenamiento de información. Como la mayoría de las medidas limitativas de los derechos del art. 18 de la CE, están sujeto a la autorización judicial.

La regulación legal hace especial hincapié en la necesidad de garantizar la autenticidad, integridad, y preservación de los datos encontrados. La mera intervención en una entrada autorizada no faculta a las fuerzas del orden público a acceder a los mismos, precisando de autorización judicial para el previo examen, o si ha debido examinarlo con carácter de urgencia deberá de solicitar en un plazo máximo de 24 horas autorización para confirmar o revocación su actuación por el Juzgado competente.

En el presente caso, por Auto de fecha 15 de diciembre de 2020, el Juzgado de Instrucción dispuso haber lugar a la diligencia de entrada y registro en el inmueble sito en la CALLE000, NUM002 de Barcelona, el inmueble sito en CALLE001 nº NUM003 de Vilaverd (Tarragona), y en el trastero BOX A017, alquilado a nombre de Dimas, de la empresa Trasters Urbans, sito en la calle d L'Aliga 29 de Barcelona, y, en el momento de la detención del investigado, con ocasión de aquellas diligencias de entrada y registro, se intervino el teléfono TIP SMARTPHONE SAMSUNG, color negro, IMEI, NUM000 Y S/N: NUM001, respecto del que ahora se adopta la resolución impugnada. Conviene señalar, como ya dispuso la Sala en rollos anteriores, así Rollo 163/21, que se imputan al investigado, no sólo su presunta participación en un delito de tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de las licencia o permisos necesarios, sino de la comisión de un delito de fabricación, comercialización, o establecimiento de depósitos tanto de armas de fuego reglamentadas o municiones no autorizados por las leyes o la autoridad competente, como de armas o municiones de guerra dada la intervención de subfusiles, y todo ello, en calidad de promotor u organizador de tales actividades, y que se castigan respectivamente en los núm. 2º y 1º del artículo 565.2º del CP con penas de prisión de entre dos y cuatro años (armas de fuego y municiones no autorizadas) y de prisión entre cinco a diez años, (armas de fuego y municiones de guerra.), y que, en el mismo mandamiento, al folio 316, ya la policía actuante, refería, a la vista del conjunto de la investigación llevada a cabo, y del resultado de las diligencias acordadas, que, en aquel dispositivo móvil, podrían encontrarse datos de interés para la investigación, como pudieran ser los relativos a las negociaciones y/o contactos mantenidos por el investigado al objeto de comprar, vender, y/o transferir armas de fuego, y, a su vez, contener información relativo a la trazabilidad de las armas cuyo paradero actualmente se desconoce.

Petición, por lo tanto, y en contra de lo que pudiera sostener la apelante, que no se extiende a otros delitos, sino directamente relacionada con el delito investigado, a fin de constatar su posible alcance y extensión.

En este sentido, en cuanto a los principios a los que de forma pormenorizada se refieren en el artículo 588 bis a) para la aplicación de medidas limitativas que tienen como finalidad la comprobación del hecho investigado, determinar el autor o autores del mismo, su paradero y el de los efectos del delito, son:

a) Principio de especialidad. Como antes se ha indicado reviste una particular importancia en cuanto sólo resultan admisibles las medidas limitativas para la investigación de un hecho punible concreto prohibiéndose pues las de naturaleza prospectiva en cuanto se exige que '...una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva...( artículo 588 bis a) 2.LECR)...'.

De forma expresiva, '...indagar a ciegas...', se hace constar en la STS 272/2017, de 18 de abril que '...La prohibición de intervenciones prospectivas es consecuencia del principio de especialidad vigente en la materia, que significa que los poderes públicos no pueden inmiscuirse en la intimidad de los sospechosos, interceptando sus comunicaciones, con el exclusivo propósito u objeto de indagar a ciegas su conducta, por lo que la decisión jurisdiccional de intervención de las comunicaciones telefónicas tiene que estar siempre relacionada con la investigación de un delito concreto al menos en el plano indiciario (ver el vigente artículo 588 bis a 2 de la vigente LECrim .), es decir, 'no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva'. La STS 393/2012 , ya en relación con el texto pre vigente, señaló que 'no cabe decretar la intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco...'.

Cuestión distinta es que no se exija que con carácter previo a la adopción de la medida la presunta conducta delictiva esté totalmente delimitada, pues precisamente la actividad instructora tiene como finalidad su investigación y concreción, por lo que es admisible partir de indicios suficientes que van más allá de las simples sospechas.

Como indicaba la STS 173/2016, de 2 de marzo , no son válidas las observaciones prospectivas pero sí los hallazgos casuales.

b) Principio de idoneidad, que '... servirá para definir el ámbito objetivo y subjetivo y la duración de la medida... art. 588 bis a) 3. LECRim ...' requiere que sea útil y adecuada para el objetivo de la investigación. En palabras de la STS 641/2014, de 1 de octubre , que exista '... un fin legítimo para cuya obtención la intervención se muestre como medida necesaria, al no haber otra menos gravosa, y funcionalmente idónea, porque de ella cabe esperar resultados útiles para aquella finalidad; SSTC 49/1999, de 5 de abril , FJ8 ; 82/2002, de 22 de abril , FD3 ; 167/2002, de 18 de septiembre , FD2 ; 259/2005, de 24 de octubre , FD 2)...'.

c) Principio de excepcionalidad, que exige ponderar, en los términos antes mencionados, que no haya otras medidas que, siendo igual de útiles, pudieran ser menos gravosas para los derechos fundamentales, '...a) cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado o encausado e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho...( artículo 588 bis a) 4, a) LECRIM )...'. ( STS 168/2015, de 25 de marzo )

d) Principio de necesidad. Será necesaria la medida cuando, de conformidad a los establecido en el artículo 299 de la LECrim , resulte imprescindible para lograr '... el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación de su autor o autores...', además de otras finalidad como la averiguación del paradero del autor o autores...', además de otras finalidades como la localización de los efectos del delito, siempre que respecto a estos últimos precisos para conseguir la comprobación del delito, '... cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado, la determinación del autor o autores, la averiguación de su paradero, o la localización de los efectos del delito se vea gravemente dificultadas sin el recurso a esta medida... (artículo 588 bis a) 4 b)...'.

e) Principio de proporcionalidad. Se respetara cuando la adopción de la medida esté encaminada a aportar mayores beneficios en comparación con los inevitables perjuicios para los derechos de las personas afectadas, esto es '... cuando tomadas en su consideración todas las circunstancias del caso, el sacrificio de los derechos e intereses afectados no sea superior al beneficio que de su adopción resulte para el interés público y de terceros...', precisándose que para la ponderación de los intereses en conflicto la valoración del interés público '... se basará en la gravedad del hecho, su transcendencia social o el ámbito tecnológico de producción, la intensidad de los indicios existentes y la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho... ( art. 588 bis a) 5 LECRIM )...'.

Se requerirá un examen de los datos facilitados en la solicitud y de ellos que ya consten en las actuaciones y, en principio, parece que la gravedad del hecho se corresponderá por la entidad de la pena prevista para el mismo, y que la transcendencia social debe relacionarse con la alarma social que genera, número de personas afectadas, o especial protección que precisen como es el supuesto de víctimas menores o con capacidad limitada.

Particular examen requiere precisar la trascendencia del hecho investigado por el ámbito tecnológico de producción a través del cual se comete, que también en principio parece que tendrá mayor repercusión y podría incrementar los perjuicios si el delito es realizado a través de las redes sociales o afecte a sistemas informáticos pertenecientes a organismos públicos.

Por último, en cuanto a la relevancia del resultado perseguido con la restricción del derecho hay que relacionarlos con la ponderación de los que se pretende conseguir y la importancia que ello tiene para lograr resultados positivos en la investigación.

CUARTO.-Planteado el recurso en los términos indicados y con carácter previo a la resolución del recurso consideramos necesario analizar la naturaleza y fines de las medidas cautelares adoptadas en fase de instrucción conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, con fines de investigar y depurar la posible participación en los presuntos hechos del investigado Sr. Ángel Daniel, y constatamos, como hemos dejado sentado, que tras disponerse la entrega vigilada, no recurrida en forma, y la entrada y registro en los inmuebles reseñados, se procede a la detención del investigado, en situación de prisión provisional comunicada y sin fianza, siendo que en el momento de ser detenido, le es intervenido el terminal respecto del que ahora se autoriza la medida combatida. Fue la investigación policial la que, con las diligencias acordadas, termina con la detención del apelante, y posterior solicitud de extracción impugnada respecto del móvil intervenido, todo ello, y siempre, en el seno, insistimos de la investigación que frente al mismo se sigue por los delitos ya reseñados, y siempre, previo informe favorable, o lo que es igual, de no oposición por parte del Ministerio Fiscal.

La resolución que acuerda la intervención, acceso, extracción y posterior análisis de los datos del teléfono móvil intervenido al investigado, dispone en su razonamiento jurídico segundo que 'del propio contenido de las diligencias practicadas y de las racionales manifestaciones contenidas en la solicitud, debe concluirse que resulta absolutamente relevante para el conocimiento de cualesquiera circunstancias relacionadas con los hechos objeto de las presentes diligencias, aunque no pueden ni deben resultar un pretexto para relacionar al investigado con otros hechos de los que pudiera resultar incriminados ni a terceros para incluirlos en estos o conseguir información para imputarles en otros hechos que, en su caso, deberán ser investigados en las diligencias abiertas por los mismos'.

Así las cosas, lo mismo que se desprende de su fundamento jurídico primero, la medida está relacionada con la investigación de los delitos que se imputan al investigado, y resulta idónea para el esclarecimiento de estos, en cuanto a su alcance y extensión, sin que ninguna diligencia, atendido lo practicado hasta el momento, y sin perjuicio de las diligencias practicadas en relación a los hechos imputados, pueda ofrecer la información concreta y relativa a los hechos investigados y actividad desplegada por el apelante para asegurar su comisión, es decir, sólo a través de ella, pueden resultar, en los términos peticionados, datos que formen parte de las negociaciones del investigado en los delitos imputados, y/o contactos mantenidos al objeto de comprar, vender o transferir armas de fuego, e incluso obtener información almacenada en el terminal intervenidos relativa a la trazabilidad de las armas cuyo paradero se desconoce.

Indudablemente, y por lo tanto, las razones que motiva el dictado del auto recurrido, se encuentran acordes con el estándar de motivación que precisa este tipo de resolución en contra de lo que pudiera sostener la parte apelante en cuanto a vulneración del artículo 24 CE, que si bien el acceso a la información contenida en el terminal, el móvil, intervenido al investigado puede afectar al derecho de intimidad y al secreto de comunicaciones, la injerencia que conlleva a estos derechos, en el presente caso, se ve más que justificada con la existencia de unos delitos graves que se investigan, la finalidad concretada y delimitada de la injerencia en la información a la que se pretende acceder, la cual, queda explicada en el oficio de la policía actuante (folios 314-317 del testimonio remitido) enmarcada dentro de la investigación, participación en unos delitos graves de los investigados, y todo ello enmarcado en el progreso en la investigación de los hechos instruidos, en especial, el posible alcance de la actividad ilícita que se imputa al investigado, sin que pueda avanzarse sin la intervención de estos datos personales y este acceso a las comunicaciones ajenas.

Con el auto que se recurre se trata de obtener la máxima información tendente a esclarecer la magnitud de los hechos, es decir, su alcance, atendido por demás la gravedad de estos, castigados con penas de hasta diez años de prisión.

Ante ello, se trata de determinar, decimos, el posible alcance y extensión de la actividad desplegada por el investigado con ocasión de los hechos puestos de manifiesto por la policía actuante, y que dieron lugar, y por su orden, a las diligencias que ahora, de forma extemporánea, se pretender recurrir por la parte apelante, como fueron, la entrega vigilada y la entrada y registros, dispuestas por sendos autos de fechas 18 de noviembre de 2020 y 15 de diciembre de 2020, ambos reseñados por esta Sala (Rollos 844/20-163/21) como determinantes en la adopción de la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza que respecto del apelante dispuesto el Juzgado Instructor por auto de fecha 17 de diciembre de 2020.

QUINTO.-La intromisión en los derechos a la intimidad y el secreto de las comunicaciones se daría sino se encontrase amparada en la legislación actual la resolución acordada (ley precisa, clara y detallada), que como hemos expuesto, se regula perfectamente en la L.O 13/2015, de 5 de octubre, en el art. 588 bis y siguientes de la LECRim, otorgándose previa solicitud e informe del Ministerio Fiscal, dentro de unos límites, a una fuerza actuante concreta, y encomendando un debido control por el órgano judicial, pero como quiera, que los requisitos legales para el otorgamiento de la resolución dictada el pasado 22 de febrero de 2021, se acomoda, sin vulnerar la normativa los principios de gravedad del hecho que se investiga, la finalidad de la investigación, la inexistencia de otros medios con los que se pueda obtener dicha información, se debe desestimar toda invocación de intromisión del art. 18,1 y 18,3 del CE .

No consta otra medida menos gravosa que haga avanzar la investigación sin recurrir a las medidas adoptadas en el auto que se recurre, consecuencia necesaria, de la detención del investigado con ocasión, en este caso, de la entrada y registro en su domicilio, momento en el que le fue intervenido el terminal.

SEXTO.-Con la autorización judicial otorgada a instancia de la policía actuante referida exclusivamente a los hechos investigados, folios 314-317, se ha eliminado todo tipo de vulneración al secreto de las comunicaciones, que se garantiza en el art. 18.3 C.E ., y que se protege en la regulación legal de las comunicaciones electrónicas, en la ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones, que establece la obligación de las operadoras de servicios de garantizar la protección de los datos personales en el ejercicio de su actividad, así como el secreto de las comunicaciones que operen, estableciendo, como regla general, la autorización judicial previa para cualquier tipo de cesión de datos o interceptación de las comunicaciones. La ley se complementa con el Reglamento sobre condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de usuarios aprobado por el RD 424/005, de 15 de abril.

El derecho a no ser objeto de inferencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia o comunicaciones telefónicas y telemáticas es un derecho fundamental, pero se admite injerencias previstas legalmente, y constituya la misma una medida necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o protección de los derechos y las libertades de los demás ( ATS 353/17, de 2 de febrero ),

Tal como indica la STJUE (Gran Sala) de 8 de abril de 2014, considera que la obligación general de conservación de determinados datos impuesta por la Directiva de la Unión Europea 2006-24-C.E de 15 de marzo, suponía una grave injerencia en los derechos fundamentales al respecto de la vida privada y a la protección de datos de carácter personal, y que el régimen establecido en ella no se limitaba a lo estrictamente necesario para luchar contra los delitos graves. Considerando la sentencia que los estados miembros pueden imponer a los proveedores de los servicios de comunicaciones una obligación general de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas, pero supeditadas al complimiento de estrictos requisitos, cuyo cumplimiento le corresponden controlar a los órganos jurisdiccionales nacionales. Así debe contemplarse las medidas legislativas y reglamentarias sobre la accesibilidad, previsibilidad y protección respecto a la obligación general de conservación; la obligación de respetar el contenido esencial del derecho a la vida privada; que procederá la obligación de conservación en la lucha contra los delitos graves, pues solo estos constituyen un objetivo de interés general susceptible de justificar una obligación general de conservar datos, a diferencia de la lucha contra delitos simples o el buen desarrollo de procedimiento no penales; la obligación general de conservación de datos debe ser estrictamente necesaria para la lucha contra los delitos graves, lo que implica que ninguna otra medida o combinación de medidas pueda ser igual de eficaz y al mismo tiempo menos lesiva para los derechos fundamentales; la obligación general de conservación de datos debe ser proporcionada, en una sociedad democrática, al objetivo de lucha contra los delitos graves, lo que implica que los graves riesgos originados por esta obligación en una sociedad democrática no deben ser desmesurados con respecto a las ventajas que de ella se deducen en la lucha contra los delitos graves.

La garantía constitucional de protección del secreto de las comunicaciones no es un derecho absoluto, y puede ceder cuando se trate de proteger otros valores sociales de carácter general, y entre estos valores se encuentra la prevención del delito que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El Juez Instructor se convierte en Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

En esa protección de derecho garante de los derechos fundamentales, como indica la STS 714/16, de 26 de septiembre de 2016 , la petición solicitada por la policía actuante, Dirección General de la Policía, Cuerpo Nacional de Policía, , decimos, en el presente caso, ha quedado, autorizada por resolución judicial motivada, encontrándose dicha autorización prevista en la LECRim (modificada por LO 13/2015) la práctica de diligencias a fin de averiguar el delito y sus circunstancias, así como lo dispuesto en el art. 588 sexies a) en relación con el artículo 588 ter j ) y art. 588 ter m), referido a los datos electrónicos conservados por los prestadores de servicios e identificar sus titulares, todo ello, al ir dirigida a la averiguación de un hecho delictivo grave, que se ha autorizado por la autoridad judicial en el marco de una instrucción abierta seguida por la instrucción de delitos graves; que en el otorgamiento, cuenta con determinados indicios suficientes de criminalidad indicados en el auto tal y como se puede leer en el razonamiento jurídico primero y segundo del Auto combatido, en cuanto, al efecto intervenido, resultando proporcional entre la afectación que supone el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que trata de acreditar, con una mínima injerencia para el derecho fundamental, y en especial, el control judicial en el que quedara la información recabada, el desarrollo y cese de la medida.

SÉPTIMO.-Por todo lo expuesto, no se estima un desmesurado el acceso dispuesto con ocasión el Auto impugnado, pues los datos que se obtengan deben y van a quedar bajo el control judicial, por lo que, se va a limitar la vulneración de los derechos de terceros ajenos al procedimiento, así como se deberá eliminar todo lo referente a datos ajenos a la investigación judicial, y estando dentro de las facultades otorgadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal la resolución conforme a la normativa legal, y siendo proporcionada los fines que se persiguen con la investigación por presuntos delitos graves cometidos, procede la desestimación del recurso, confirmando la resolución dictada por el órgano judicial.

OCTAVO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los anteriores preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de D. Ángel Daniel contra el Auto de fecha 22 de febrero de 2021, y, en consecuencia, confirmamos íntegramente aquella resolución.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en legal forma a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Por este, nuestro Auto lo acordamos y firmamos.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.De conformidad con lo establecido en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de Protección de Datos de Carácter personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que el traslado que se efectúa es por tener interés legítimo en el presente procedimiento y a los solos efectos de las actuaciones que puedan derivarse del mismo.Les apercibo expresamente de que dicha información puede contener datos de carácter personal y reservado de sus titulares, por lo que el uso que pueda hacerse de de la misma.