Auto Penal Nº 1522/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2282/2017 de 01 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.106.00.1-2017/0002250
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2282/2017
Origen :Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Parla
Pz situación personal 293/2017-01
Apelante: D./Dña. Jacinto
Letrado D./Dña. SERGIO ALBERTI GARCIA
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 1522/2017
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Don MIGUEL FERNÁNDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Doña MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
Don JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a uno de diciembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de D. Jacinto se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de fecha 10/04/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Parla , en su Pieza de Orden de Protección núm. 293/2017-01, por el que acordó otorgar medida de protección al amparo del art. 544 BIS LECRIM ., en favor de Dª. Amalia , prohibiendo al investigado acercarse, a menos de 500 metros, a la víctima, a su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella por cualquier medio, y todo ello hasta que se dicte sentencia o resolución que ponga fin al procedimiento, o se acuerde su modificación o extinción por el Juzgado que resulte competente, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

La reforma fue desestimada por auto de fecha 21/06/2017.



SEGUNDO.- El recurso subsidiario de apelación interpuesto, se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 27/11/2017, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Jacinto se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de fecha 10/04/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Parla , en su Pieza de Orden de Protección núm. 293/2017-01, por el que acordó otorgar medida protección al amparo del art. 544 BIS LECRIM ., en favor de Dª. Amalia , antes aludida, viniendo a alegar, por vía de la vulneración de los arts. 13 y 544 BIS LECRIM ., que no concurren los requisitos legalmente establecidos para decretar tal medida cautelar, y que su adopción es restrictiva a la libertad deambulatoria de su patrocinado. Se indicó, además, que la supuesta perjudicada Dª. Amalia no quiso prestar declaración en el atestado iniciador de las presentes actuaciones, y que en relación a los supuestos testigos identificados en el mismo, tampoco se les ha tomado declaración, por lo que sus manifestaciones, hasta el momento de su declaración judicial, no pueden ser tenidas en cuenta. Se mantuvo, además, que no concurre una situación objetiva de riesgo dado que Dª. Amalia reside en la localidad de Illescas, y el investigado en Parla, siendo aquélla quien ha perseguido y buscado a D. Jacinto , quedando constancia que fue el comportamiento agresivo de Dª Amalia el que provocó las lesiones del hoy Recurrente. Y por todo ello, se instó que se revoque la resolución recurrida, y que se dejen sin efecto las medidas cautelares decretadas.

Por el Ministerio Público, en su escrito de impugnación, de fecha 13/10/2017, ratificándose en su informe de fecha 16/06/2017, entendió que esta medida cautelar es proporcionada y acorde a los hechos denunciados ya que en el atestado iniciador de las presentes actuaciones, constan identificados dos testigos presenciales que acreditan que el investigado propinó una patada a Dª. Amalia , y tras agarrarla del pelo, la sacó a la fuerza del vehículo donde viajaba, concurriendo, a la par, una situación objetiva de riesgo.

La Sra. Magistrada-Juez a quo, en su resolución de fecha 10/04/2017, tras aludir al régimen aplicable a la prisión provisional y a los requisitos legalmente establecidos para la concesión de una medida de protección por vía del art. 544 BIS LECRIM ., en sus Razonamientos Jurídicos Segundo y Tercero, al entender que los hechos denunciados están incardinados entre los delitos del art. 57 C.P ., al existir indicios racionales de criminalidad respecto de un delito de lesiones/maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 C.P ., dada la necesidad de proteger la integridad de la víctima para evitar que puedan reproducirse hechos de análoga naturaleza a los objeto de instrucción, decretó la medida de alejamiento y de comunicación respecto del hoy Recurrente, descartando por ello la aplicación de una medida más gravosa para el propio investigado, como era la de prisión provisional del art. 503 LECRIM . Se aludió, igualmente, que tal delito es público, y por ende, perseguible de oficio, y que del propio atestado que incluye las manifestaciones de los Policías Locales intervinientes, se constata que los Agentes apreciaron personalmente los menoscabos físicos de Amalia , y por ello se infieren esos indicios racionales de criminalidad, y sin perjuicio, de una parte, de la instrucción que acordase el Órgano competente, - que ha resultado ser el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Illescas dado el domicilio de la perjudicada- , y de otro, el carácter revocable de la medida adoptada, sin necesidad, a priori, de la necesidad de interposición de denuncia por la propia Dª. Amalia , dado que consta en tal prueba documentada que por estos hechos y por la necesidad de acudir a un centro médico, no había todavía acudido a esa Comisaria a presentar la oportuna denuncia.



SEGUNDO.- El art. 544 Bis LECRIM ., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal , el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar'.

Constituyen, por tanto, presupuestos para la adopción de las medidas de protección los siguientes: 1).- existencia de indicios fundados de la comisión de un delito o delito leve reseñados en el precepto penal; y 2).- la existencia de una situación objetiva de riesgo para la víctima.

La valoración de la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, necesariamente, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene recordar lo señalado por la doctrina ( STS de 29/03/1999 ), en relación al auto de procesamiento, de que el indicio o los indicios racionales de criminalidad que justifican su adopción equivalen a un acto de inculpación formal adoptado por el Juez Instructor, exteriorizador de un juicio de probabilidad a la vista del resultado de la instrucción judicial, los cuales deben distinguirse de las meras conjeturas o suposiciones sin el menor soporta objetivo. Cabe también destacar que la jurisprudencia ( STS de 21/03, 22/06 y 21/10/2005 ) afirma que no debe confundirse entre lo que es una línea de investigación con apoyo en sospechas fundadas y objetivadas, y los indicios inequívocamente incriminatorios que permiten dictar el auto de procesamiento, o que obtenidos en el acto del plenario, constituyen la prueba de cargo en los que puede sustentarse una sentencia condenatoria. Precisamente en relación con los indicios racionales de criminalidad, recuerda la doctrina ( STS de 9/01/2006 ) que, según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la palabra indicios, que significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, exige una mayor o menor intensidad en cuanto a su acreditación según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; en otras ocasiones, sin que haya una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que hay probabilidad de delito y de que una determinada persona es responsable del mismo; en estos supuestos la Ley Rituaria exige indicios para procesar (art. 384), o para acordar la prisión provisional ( art. 503), o para adoptar medidas de protección a la víctima ( arts. 544 BIS o 544 TER), o de aseguramiento para las posibles responsabilidades pecuniarias (art. 589).

Procede también recordar que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (STAP de 26/07/2012) que la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, como son los derechos a la libertad deambulatoria, y a la presunción de inocencia, en sus dos vertientes tradicionales, requiere que cualquier decisión que se adopte por parte del Juzgador, además de cumplir el deber general de motivación (expresivo de las razones jurídicas que le han movido a adoptar la decisión), se pondere específicamente la adecuación de la medida desde la contemplación de los riesgos que con ella se quieren conjurar, lo que exige un análisis específico del 'fumus boni iuris', de que el riesgo puede ser conjurado (teniendo en cuenta la proporcionalidad), mediante el alejamiento de la persona a quien se imputan indiciariamente unos hechos graves, de la o las personas sobre las que se temen ataques a su vida, a su integridad física, a su libertad y al resto de los bienes jurídicos expuestos en la LECRIM., y en el art. 57 C.P .

Por todo ello, y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.



TERCERO.- Debe igualmente indicarse que los atestados policiales, según reiterada doctrina ( STS núm. 551/2005, de 7/04 ), en principio solamente tienen el valor de denuncia ( STS núm. 952/1998 ), ya que 'los hechos en ellos afirmados han de ser introducidos en el juicio a través de auténticos medios probatorios, con independencia del valor de prueba preconstituída que se ha reconocido a determinadas diligencias policiales (croquis, fotografías, etc.), en atención a la función aseguradora del cuerpo del delito impuesta a la Policía Judicial ( STC núm. 303/1993 ). En esta línea, se dice en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 51/1995 , que las declaraciones vertidas en el atestado policial carecen de valor probatorio, si no son posteriormente ratificadas en presencia judicial por los particulares declarantes, o bien, en ausencia de lo anterior, confirmadas por los Funcionarios de Policía mediante su testimonio en juicio oral'.

En cuanto al valor procesal del mismo, a tenor con lo dispuesto en el art. 741 de la LECRIM ., el atestado policial incorporado a las actuaciones judiciales, en el momento del juicio oral, será apreciado por el Juzgador, según su conciencia, debiendo ser reproducidas las diligencias a presencia judicial para que puedan incorporarse al proceso. En este sentido, el Tribunal Constitucional tiene declarado en la STC núm.

100/1985 , que el atestado policial tiene valor de denuncia y no de prueba, y para que se convierta en autentico elemento probatorio en el proceso no basta con que se dé por reproducido en el acto del juicio oral, sino que es preciso que sea reiterado y ratificado ante el Órgano Judicial. Por su parte, el Tribunal Supremo, en sentencia de 23/01/1987 ha venido a concretar el auténtico valor que los Tribunales pueden otorgar al atestado en los siguientes términos: 'el art. 297 LECRIM ., dispone que los atestados formados por la Policía Judicial y las manifestaciones que en los miembros de ella hicieren serán considerados como denuncias a los efectos legales, precepto que si en lo que se refiere a las manifestaciones tiene su complemento en el art. 717 de la LECRIM ., en lo que respecta a los atestados y su contenido resulta anticuado y anacrónico, dado que dentro de dichos atestados se encuentran diligencias que por su naturaleza objetiva no es posible desdeñar y, por otra parte, la Policía actual dispone de medios de investigación sumamente perfeccionados y que no es posible, ni siquiera congruente, minusvalorar'. Es decir, como regla general, al tratarse de meras diligencias de investigación carecen en sí mismas de valor probatorio alguno, aun cuando se reflejen documentalmente en un atestado policial, por lo que los elementos probatorios que de ellas pudiesen derivarse (ocupación de armas, drogas o efectos de un delito, por ejemplo) deben incorporarse al juicio oral mediante un medio probatorio aceptable en derecho, como lo es la declaración testifical de los Agentes intervinientes debidamente practicada en el juicio con las garantías de la contradicción y la inmediación ( SSTS núm. 64/2000 , núm.

756/2000 , núm. 193/2001 y STC núm. 303/1993 ).



CUARTO.- Pues bien, del testimonio remitido a esta alzada para la resolución del presente recurso, se infiere la existencia de indicios racionales de criminalidad respecto de un presunto delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 C.P ., a salvo de una posterior calificación más depurada, lo que se deduce, como indica el auto recurrido, de la prueba documentada consistente en el atestado núm. NUM000 de la Comisaria de Parla, de fecha 9/04/2017, en la que constan las manifestaciones de los Policías Locales de esa localidad núm. NUM001 y NUM002 , que apreciaron cómo al personarse en las inmediaciones de las calles Rio Jordán y Lago Tiberíades de esa ciudad, presenciaron que una mujer, Dª. Amalia , 'a simple vista emanaba sangre de la boca, tenía rojeces en la zona del cuello, y que la misma estaba llorosa y muy nerviosa', indicando distintos testigos a los mismos Agentes actuantes - Dª Raquel y Dª. Remedios - cómo habían presenciado que un hombre, D. Jacinto , 'estaba gritando a la mujer que se hallaba dentro de un turismo Citroën Xsara, y que había comenzado a golpear a ésta a través de la ventanilla, llegando a abrir la puerta y a propinarle patadas, hasta que la mujer ha logrado salir del vehículo y emprender la huida, si bien tras perseguirla, la ha cogido por detrás y de los pelos, y con agresividad y violencia la ha tirado al suelo, arrastrándola, y sujeta por el cabello, hasta llevarla nuevamente hasta ese mismo vehículo, donde ha seguido una acalorada discusión'. En tal atestado, se indicó por Dª. Amalia , antes de no querer hablar más con tales Policías, que D. Jacinto había sido su pareja sentimental, habiendo cesado la misma hacía tiempo, y que no deseaba ser asistida ni interponer denuncia, obrando diligencia de citación telefónica con Amalia , en la que se hizo constar que 'se encontraba confusa, que no sabía si se iba a personar en esas dependencias policiales a formular denuncia, y que se dirigía al Hospital de Parla para ser atendida'. En tal atestado se anexó igualmente el parte médico del SUMMA 112, relativo a D. Jacinto , en el que se indicó 'lesiones superficiales de tipo erosivo en cara anterior del brazo derecho (puntiforme en tercio medio), zona cervical anterior izquierda (triangular), cervical derecha en zona del cartílago tiroides, puntiformes en zona lateral inferior del omoplato izquierdo sin sangrado activo en el momento actual (puntiforme); así como el auto desestimatorio de Habeas Corpus, de fecha 9/04/2017 (folios 1 a 31).

Por el investigado D. Jacinto , en sede de instrucción, en calidad de detenido, mantuvo que no eran ciertos los hechos del atestado, que ella se acercó a él y quería pegar a la persona que le acompañaba, que solo se protegía, que fue ella quien le agredió a el mismo, que ella tiene ansiedad y él no la tocó en ningún momento, que en relación a las lesiones que Amalia presentaba señaló, además, que el solo se defendió y que no la tocó en ningún momento, que no era cierto que sacase a la fuerza a ella del vehículo, que tampoco era cierto que le propinase golpes y patadas, ni que la agarrase por el pelo y la arrastrarse, que el mismo también resultó lesionado, que podría aportar los datos de las personas que le acompañaban, y que ella vive en Illescas y él trabaja en Leganés (folios 42 y 43).

Las presentes actuaciones fueron inhibidas por el Juzgado de Parla, en aplicación de los arts. 14.1.5º LECRIM., y 87 Ter 1.a LOPJ ., a los Juzgados de Illescas, al ser el correspondiente al domicilio de la persona perjudicada, según auto de fecha 10/04/2017, dictándose por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de esa Sede Judicial, auto en fecha 10/05/2017, incoando diligencias previas de procedimiento abreviado por un delito de violencia doméstica y de género, respectivamente, acordando tomar declaración a Amalia y a Jacinto , en su doble condición de perjudicados/investigados, además de ser reconocidos por Médico-Forense, así como la práctica de las testificales de Dª Raquel y Dª. Remedios .

Pues bien, de tal elemento probatorio, como ya se ha expuesto, debe inicialmente inferirse la concurrencia de indicios racionales de criminalidad por un presunto delito del art. 153.1 C.P ., en relación a Amalia , a salvo de una ulterior calificación más depurada, y dada la naturaleza de este mismo ilícito penal objeto de investigación, se deriva la estricta necesidad de evitar una posible reiteración delictiva, como también indica el auto recurrido, a fin de asegurar el bien jurídico protegido en ese tipo penal, la integridad física y psíquica de la persona perjudicada, lo que hace que sea imprescindible y proporcionada su concesión, sin que ello suponga restricción alguna en la libertad deambulatoria del hoy Recurrente, al indicarse por el mismo que ni su domicilio, ni su lugar de trabajo, se encuentran en la localidad de Illescas.

A todo ello, no es óbice que en el momento procesal en el que se dictó el auto recurrido no se hubiesen practicado las declaraciones judiciales de Amalia , y de los demás testigos presenciales de los hechos reflejados en tal atestado, que además de los Agentes intervinientes, lo fueron Dª Raquel y Dª. Remedios , no obstante sí ser acordadas por el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Illescas, que igualmente ha determinado la declaración como investigada de Amalia , dados los menoscabos físicos que presentaba Jacinto , siendo por ello que aquellas iniciales actuaciones policiales están en trámite de acceder a esta fase procesal, con el debido cumplimiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, y a presencia del Sr.

Letrado que pueda ejercitar la defensa del hoy Recurrente. Indicar, a la par, que este Juzgado de Instrucción, según diligencia de ordenación de fecha 26/05/2017 (actuaciones sin foliar), ha informado al Juzgado de Parla que las medidas acordadas en fecha 10/04/2017, hoy recurridas, se mantenían vigentes a esa fecha.

Por todo ello, solo debe entenderse que el recurso debe ser desestimado, compartiendo esta Sala los criterios de la Sra. Magistrada a quo, al referirse la resolución impugnada a los requisitos legal y doctrinalmente exigibles, para la concesión de estas medidas de protección.

Destacar, a la par, que no obra en las actuaciones elemento probatorio alguno relativo a la efectiva causación de graves limitaciones a los derechos personales del investigado por la concesión de esta medida de protección, y sin perjuicio de lo que se acuerde, en su caso, y una vez practicadas las pruebas acordadas, en la comparecencia del art. 544 TER LECRIM ., al ser este el cauce procesal pertinente para ello.

En consecuencia, tal resolución satisface las exigencias que la doctrina constitucional exige para la concesión de toda medida de protección, ya que a través de la misma se ha realizado la adecuada ponderación de la finalidad última buscada por esa orden de protección - la seguridad de la persona perjudicada - y la necesaria limitación de los derechos reconocidos al investigado, por la concesión de esa misma medida cautelar, habiéndose decretado ésta en lugar de otra más gravosa, la de prisión provisional del propio Recurrente.

Por todo ello, y sin perjuicio de que del contenido de las diligencias que puedan practicarse durante la instrucción de la causa puedan derivarse nuevos elementos que determinen la procedencia de modificar o, incluso, dejar sin efecto las medidas cautelares ahora adoptadas - como también indicó el auto recurrido - en el actual momento inicial de las actuaciones, en el que se inscribe la adopción de las medidas cautelares de protección a la víctima del delito, debemos estimar plenamente correcta la decisión de la Sra. Magistrada a quo, de adoptar las medidas cautelares cuestionadas, que se evidencian plenamente proporcionadas a la finalidad de proteger a la víctima de la posibilidad de que el hoy Recurrente pueda realizar nuevos y sucesivos ataques contra los bienes jurídicos que tal ilícito penal protege.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso de subsidiaria apelación interpuesto por la representación de D. Jacinto contra el auto de fecha 10/04/2017, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Parla , en su Pieza de Orden de Protección núm. 293/2017-01, por el que acordó otorgar medida protección al amparo del art. 544 BIS LECRIM ., en favor de Dª. Amalia , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Remítase testimonio de este auto al Juzgado Instructor para su conocimiento y efectos pertinentes.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, a las que se hará saber las indicaciones que contiene el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Asimismo llévense a efecto las anotaciones, inscripciones, comunicaciones y/o remisiones, en el modo y en los términos normativamente establecidos, a las personas y/o a/en los órganos correspondientes, con arreglo a la normativa vigente.

Contra el presente no cabe recurso.

Así por este nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.

Diligencia .- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.