Auto Penal Nº 1526/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2149/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.074.00.1-2018/0007488
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2149/2018
Origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Leganés
Diligencias previas 383/2018
Apelante: D./Dña. Belinda
Letrado D./Dña. JESUS MANUEL FERNANDEZ MARTINEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
A U T O Nº 1526/2018
Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:
Dª. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)
Dª. MARIA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Belinda se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Leganés, en su Pieza de Orden de Protección núm. 383/2018-0001 (Diligencias Urgentes de Juicio Rápido) de fecha 3/08/2018, por el que se denegó la orden de protección interesada respecto a D. Severiano , recurso que fue impugnado por el Ministerio Público.



SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto se elevó a esta Audiencia Provincial de Madrid, y admitido a trámite, se señaló día para la deliberación y votación del citado recurso, acto que tuvo lugar el día 25/10/2018, designándose previamente como Ponente al Ilustrísimo Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, que manifiesta el unánime parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Belinda se interpuso recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Leganés, en su Pieza de Orden de Protección núm. 383/2018-0001 (Diligencias Urgentes de Juicio Rápido) de fecha 3/08/2018, por el que se denegó la orden de protección interesada respecto a D. Severiano , viniendo a alegar en su escrito de 5/08/2018, que el auto recurrido entendía que no quedaba acreditada la existencia de una situación objetiva de riesgo para la vida o integridad física de la denunciante que determinase la necesidad de adoptar dichas medidas, al haber invitado la denunciante a su expareja a su domicilio, habiéndose producido tal invitación por motivos de humanidad. Se señaló que fue lo que ocurrió después, lo que hizo a la víctima temer por su vida y tener miedo al investigado, según se constataba de su declaración en sede de instrucción, hallándose sus manifestaciones corroboradas por el parte de lesiones de fecha 30/07/2018, y por informe médico-forense obrante en las actuaciones. Se afirmó, además, que aunque el investigado negó los hechos, sí reconoció que había acudido al domicilio de su patrocinada para comer y que al encontrarse la puerta cerrada, se produjo un forcejeo entre ambos para conseguir quitarle las llaves. Se entendió, por todo ello, que atendiendo a esos indicios racionales de criminalidad, se infería igualmente una situación objetiva de riesgo, lo que hacía necesaria la adopción de las medidas de protección, hasta que, por sentencia definitiva, sea ratificada tal orden de alejamiento. Y conforme al suplico del recurso interpuesto, se interesó que se reformase el auto recurrido y que se acordase la orden de protección solicitada, con las medidas interesadas por el Ministerio Público y por esa Acusación Particular en el acta de comparecencia del artículo 544 TER LECRIM.

Por el Ministerio Público, en su escrito de fecha 20/09/2018, se opuso al recurso interpuesto al considerar que la resolución era ajustada a derecho en base a sus propios fundamentos.

No constan alegaciones formuladas a este recurso por la representación de D. Severiano .

La Magistrada-Juez a quo, según el auto de fecha 3/08/2018, tras aludir al régimen legal determinado en los arts. 13 y 544 TER LECRIM., correspondiente a la concesión de una orden de protección, con cita de los requisitos exigibles para su adopción, y tras valorar la testifical de Dª. Belinda y la declaración del investigado D. Severiano , mantuvo que no se advertía una situación objetiva de riesgo que hiciese necesaria la adopción de las medidas penales que se interesaban. Se señaló que la denunciante solicitó la orden porque decía que tenía miedo ahora, si bien no debía olvidarse que la solicitud de medidas cautelares penales no podía basarse en un sentimiento, o apreciación subjetiva, que por sí solo no podía suponer la existencia de una situación objetiva de riesgo, debiendo valorarse el resto de elementos obrantes en autos a fin de determinar si existía o no un peligro real para la solicitante de la medida. En este caso, según se mantuvo, de la ponderación de los elementos obrantes en autos, en modo alguno, podía desprenderse la existencia de la misma. Para ello, se tomó en consideración que la denunciante el día de los hechos invitó a su expareja a comer a su domicilio, lo que se consideraba incompatible con el temor que manifestaba. Después del episodio del domicilio, y de su declaración en ese Juzgado, según se dijo, se le preguntó expresamente por la situación de temor, y la denunciante lo negó, manifestando que no tenía miedo que hechos similares pudiesen producirse. Se aludió, además, que la denunciante y el investigado residían desde hacía tiempo en domicilios diferentes, que tenían regulada legalmente la situación respecto de los hijos comunes, y que el único contacto que tenían entre ellos era para acudir a un banco para sacar la pensión que tenía concedida su hijo por la Ley de Dependencia, situación que se producía en un lugar público, con asistencia de numerosas personas, que pueden evitar cualquier situación de riesgo para la denunciante. Se dijo, a la par, que no existían denuncias previas entre iguales partes, que el investigado únicamente detentaba un antecedente penal por un delito de abandono de familia, y que la valoración policial del riesgo fue calificada como 'No Apreciado'. Y se aludió, por último, a que las medidas cautelares son limitativas o restrictivas de derechos fundamentales, en este caso la libertad deambulatoria, de tal forma que la concurrencia de los presupuestos necesarios para su adopción debe ser clara y patente, y en este caso, no se contaba con un requisito fundamental para que se procediese a otorgar la misma, cual era una situación objetiva de riesgo.



SEGUNDO.- El art. 544 BIS LECRIM., introducido por Ley 14/1999 de 19/2006 y modificado su último párrafo por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, dispone que: 'En los casos en los que se investigue un delito de los mencionados en el artículo 57 del Código Penal, el Juez o Tribunal podrá, de forma motivada y cuando resulte estrictamente necesario al fin de protección de la víctima, imponer cautelarmente al inculpado la prohibición de residir en un determinado lugar, barrio, municipio, provincia u otra entidad local, o Comunidad Autónoma.

En las mismas condiciones podrá imponerle cautelarmente la prohibición de acudir a determinados lugares, barrios, municipios, provincias u otras entidades locales, o Comunidades Autónomas, o de aproximarse o comunicarse, con la graduación que sea precisa, a determinadas personas. Para la adopción de estas medidas se tendrá en cuenta la situación económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y actividad laboral. Se atenderá especialmente a la posibilidad de continuidad de esta última, tanto durante la vigencia de la medida como tras su finalización. En caso de incumplimiento por parte del inculpado de la medida acordada por el Juez o Tribunal, esté convocará la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique mayor limitación de su libertad personal, para lo cual se tendrá en cuenta la incidencia de incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.' Recoge, además, el art. 544 TER de dicha Ley Rituaria, introducido por Ley 27/2003 de 31/07, modificado por Ley Orgánica 15/2003 de 25/11, literalmente que: '1. El Juez de Instrucción dictará orden de protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que, existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo'.

Con las precisiones legales referidas, y considerando que entre las medidas de protección que pueden acordarse al amparo de lo dispuesto en el art. 544 TER, se encuentra la medida de alejamiento del art. 544 BIS de la referida Ley, nos encontramos que, para la adopción, y por tanto el mantenimiento de dicha medida, es necesario que se esté investigando un delito de los mencionados en el art. 57 C.P., o existan indicios fundados de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el art. 173.2 C.P., así como que exista un peligro para la víctima, siendo que sea estrictamente necesaria a fin de protección de la misma, entendiendo que, a los efectos de determinación del peligro, deben evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida con objeto de evitar nuevos actos de agresión.

Como señala la jurisprudencia ( AAP de Guadalajara de 16/05/2008) el precepto enunciado 'contempla la exigencia, de un lado, de indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 del Código Penal y, de otro, de que resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección contempladas en la norma; precisando el apartado 6 de aquel que las medidas cautelares de carácter penal podrán consistir en cualesquiera de las previstas en la legislación procesal criminal, que sus requisitos, contenido y vigencia serán los establecidos con carácter general en dicha Ley y que se adoptarán por el Juez de Instrucción, atendiendo a la necesidad de protección integral e inmediata de la víctima. Además dicha medida es igualmente conforme con lo normado en el art. 68 de la LO 1/2004, de 28/12, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que también vino a contemplar que las medidas restrictivas de derechos contenidas en el mismo capítulo de dicha Ley deberán adoptarse mediante auto motivado en el que se aprecie su proporcionalidad y necesidad, y, en todo caso, con intervención del Ministerio Fiscal y respeto de los principios de contradicción, audiencia y defensa'. Señala también la meritada resolución que 'es también de puntualizar, de otro lado, que son dos los presupuestos que tradicionalmente deben concurrir en cualquier tipo de medida cautelar, a saber, la existencia del 'fumus boni iuris' y el 'periculum in mora', los cuales han de examinarse sin perder de vista la limitación que las acordadas puedan suponer de los derechos de la persona afectada, en relación con la naturaleza y entidad del riesgo que se pretende erradicar'.

Procede recordar también que esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial ya ha señalado (por todas STAP de 26/07/2012), y a los efectos de determinación del peligro, debe evaluarse los antecedentes existentes en la causa, de los que se pueda inferir que el denunciado puede seguir cometiendo hechos violentos atentatorios contra la integridad física o moral de la víctima, con objeto de determinar si es necesaria la medida, a fin de evitar nuevos actos de agresión. Por otro lado, también hemos de poner de manifiesto, el valor que en estos supuestos tiene el denominado principio de inmediación por parte del Juzgador de instancia, que es quien realmente ha practicado a lo largo de la instrucción de la causa las diligencias de investigación, y ha podido observar de primera mano aquellas circunstancias que concurren a la hora de acordar la medida cautelar.

Esa valoración sobre la concurrencia de tales requisitos ha de enmarcarse, además, en el juicio de inferencia indiciaria propio de la fase procesal en que se encuentra la presente causa. En este sentido, conviene además recordar que los indicios racionales de criminalidad ( STS de 9/01/2006), según su especifica utilidad procesal, es decir, según para qué se necesitan en el desarrollo del procedimiento, la expresión indicios significa siempre la asistencia de datos concretos reveladores de un hecho importante para las actuaciones judiciales, lo que exige, una mayor o menor, intensidad en cuanto a su acreditación, según la finalidad con que se utilizan. Así, la máxima intensidad ha de existir cuando esos indicios sirven como medio de prueba de cargo (prueba de indicios), en cuyos casos han de estar realmente acreditados y han de tener tal fuerza probatoria que, partiendo de ellos, pueda afirmarse, sin duda razonable alguna, la concurrencia del hecho debatido; y en otras ocasiones, sin que concurra una verdadera prueba, han de constar en las actuaciones procesales algunas diligencias a partir de las cuales puede decirse que exista probabilidad de delito y de que una determinada persona es el responsable del mismo.



TERCERO.- Centrada así la cuestión sometida a esta alzada, y partiendo de tales parámetros interpretativos, cabe afirmar que 'a priori', dada la fase procesal en la que nos hallamos, y sin ánimo de prejuzgar, parecen concurrir indicios racionales de criminalidad contra el investigado D. Severiano por la supuesta comisión de un delito de malos tratos en el ámbito familiar, previsto y penado en el art. 153, 1 y 3º, y de un delito leve de daños, previsto y penado en el art. 263.1 in fine C.P., sin perjuicio de una ulterior calificación más depurada, lo que parece estar corroborado por las manifestaciones de la denunciante Dª.

Belinda (folios 44 a 46), las cuales parecen igualmente adveradas por el Informe del Hospital Universitario Severo Ochoa, datado el día 30/07/2018 (folio 28), y por el informe médico-forense, de fecha 31/07/2018 (folios 41 a 43), en relación a los hechos denunciados que, según prueba documentada consistente en el atestado núm. 16.853/2018 de la Comisaría de Leganés, de fecha 30/07/2018, acaecieron sobre las 18,00 horas de ese mismo día en el domicilio sito en la AVENIDA000 núm. NUM000 de Leganés, una supuesta agresión física a la denunciante por parte del denunciado (folios 4 a 28). Consta en ese atestado que entre iguales partes no existían registros de anteriores denuncias, así como que la valoración policial del riesgo fue calificada como 'No Apreciado'. Y ello aunque el propio investigado, D. Severiano , en sede de instrucción, mantuviese que fue la denunciante la que se negó a que se marchase de su domicilio, cerrando con llave la puerta, teniendo que utilizar la fuerza para quitarle las llaves, lo que determinó la existencia de un forcejeo entre los mismos, además de señalar que las lesiones de la denunciante eran debidas a que tenía una mala circulación sanguínea y que él solo le agarró de los brazos para evitar que le agrediese, además de indicar que llevaban 10 años separados (folios 50 y 51).

Indicios que parecen confirmarse por el dictado del auto de fecha 1/10/2018 (actuaciones sin foliar), de transformación de esas diligencias previas al trámite de procedimiento abreviado, concediéndose el oportuno traslado a las Acusaciones, Pública y Particular, a los efectos del artículo 780 LECRIM.



CUARTO.- En todo caso, ha de recordarse, como también se afirmó por la Juzgadora de Instancia, que la existencia de indicios de la posible comisión de, al menos, una infracción de las consignadas en el 544 TER LECRIM., no basta para dictar medidas de prohibición de alejamiento y de comunicación, pretendidas en la comparecencia del art. 544 TER LECRIM., por la Parte hoy Recurrente y por el Ministerio Publico (folios 65 y 66), las cuales, requieren también de un segundo presupuesto, que es el actualmente debatido, la situación objetiva de riesgo.

Partiendo de anteriores pronunciamientos, solo cabe concluir que no se han aportado elementos indiciarios acreditativos sobre la existencia de tal situación objetiva de riesgo, que deba ser conjurada mediante la oportuna adopción de una medida cautelar por vía del arts. 544 TER LECRIM., dada la situación procesal habida al momento de su denegación, y ello atendiendo a las concretas circunstancias tenidas en cuenta por la Juzgadora en el auto que se recurre, es decir, a las afirmaciones de la denunciante en sede de instrucción al señalar que no tenía miedo de que se volviesen a repetir estos hechos (folio 45); a que la denunciante y el investigado, cuya convivencia cesó hacía más de 10 años, residían en distintos domicilios; así como a la inexistencia de previas denuncias entre iguales partes y a la propia calificación policial del riesgo, antes aludida.

Debe destacarse, además, que en el recurso de apelación interpuesto no se justifica o concretiza la existencia de riesgos específicos que, por su novedad o por su urgencia, deben ser prevenidos mediante la adopción de la orden de protección. Se limita a afirmar, sin más, que existen indicios de haberse cometido los distintos hechos delictivos denunciados - malos tratos, y amenazas - así como que está presente una situación de riesgo derivada de aquellos indicios racionales de criminalidad, pero sin mayor justificación que las manifestaciones de la propia Recurrente, y pretendiendo evidenciar tales supuestos riesgos para la denunciante por una posible reiteración delictiva.

Insistir que entre la testigo y el investigado parece existir una situación de conflictividad personal previa a estos hechos, sin que en aquél momento procesal en el que se desestimó tal orden de protección, obrasen en las actuaciones circunstancias objetivas que contradigan la ausencia de un nuevo conflicto entre ambas personas.

En todo caso, el hecho nuclear denunciado por Dª. Belinda ha dado lugar al presente procedimiento penal pero, en este momento de la tramitación de la causa, no se revela la existencia de una situación de riesgo, o de afectación, a la denunciante a su seguridad e integridad física/psíquica, o a su propiedad, bienes jurídicos éstos protegidos por los ilícitos penales objeto de investigación.

Por todas estas razones, este Tribunal ad quem considera, al igual que la Magistrada de Instancia, que el riesgo objetivo no parece existir, por cuanto que la orden de protección 'está ideada para proteger cuando existe una situación de riesgo objetivo, que lógicamente no puede residenciarse únicamente en la manifestación de temor de la denunciante, ni en la posibilidad meramente teórica de que sufra una agresión o amenaza, sino que debe poder efectuarse un juicio de prognosis positivo de probable reiteración delictiva' y en el caso de autos, con los datos obrantes en la causa, se carece de indicios suficientes para ello ( AAP Madrid, Sección 26, núm. 782/2017, de 21/06, y Sección 27, núm. 1349/2012, de 18/10, núm. 1264/2012, de 1/10, núm. 1963/2004, de 2/07, núm. 1135/2012, de 1/08, y núm. 244/2012, de 27/02).

Por todo ello, solo cabe afirmar que no concurre al supuesto enjuiciado una situación objetiva de riesgo objetivable, precisa y necesaria, a los efectos de lo dispuesto en el art. 544 TER LECRIM., y en consecuencia que, de las manifestaciones de la hoy Recurrente, en modo alguno es factible llegar razonadamente a una conclusión distinta a la expuesta por la Juzgadora a quo en la resolución recurrida. Al no concurrir, en consecuencia, en esta fase procedimental la preceptiva y necesaria situación objetiva de riesgo, conforme a la doctrina ya mantenida, este Tribunal ad quem entiende, tras la necesaria ponderación de los intereses en juego, esto es, por un lado, la protección de la víctima, y por otro, la afectación a derechos fundamentales de la persona a la que se impone una medida cautelar de esta naturaleza, que la inexistencia de cualesquiera otras circunstancias no permiten modificar la decisión adoptada por la Magistrada a quo, debiendo, en consecuencia, desestimar la apelación interpuesta.

Lo anterior no obsta para que, llegado el caso, ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias pudiesen ser solicitadas, de conformidad con lo previsto en el art. 544 TER 11 LECRIM., las oportunas medidas de protección, como también se refirió en la Parte Dispositiva del auto recurrido.



QUINTO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Belinda contra el auto dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Leganés, en su Pieza de Orden de Protección núm. 383/2018-0001 (Diligencias Urgentes de Juicio Rápido) de fecha 3/08/2018, por el que se denegó la orden de protección interesada respecto a D. Severiano , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Lo anterior no obsta para que, llegado el caso, ante nuevos datos, y/o sobrevenidas circunstancias, pudieran ser solicitadas de conformidad con lo previsto en el art. 544 TER 11 LECRIM., las oportunas medidas de protección.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.