Auto Penal Nº 1528/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 576/2016 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección Segunda), se ha dictado sentencia 8 de febrero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 16/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 108/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Granada, por la que se condena a Samuel , como autor, criminalmente responsable, de un delito continuado de apropiación indebida, previsto en el artículo 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de ocho meses, con cuota diaria de seis euros (por un total de 1.440 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares y de una indemnización a 'MAZDA Automóviles España' de 66.933 euros; a Anibal . de 1.964,89 euros y a Eduardo . de 2.000 euros, con los intereses legales correspondientes.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia, Samuel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Jaime Pérez de Sevilla Guitard, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa; como segundo motivo, infracción de ley por aplicación indebida del art. 252 del Código Penal ; como tercer motivo, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.5º del Código Penal ; como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por aplicación indebida de los artículos 109 y siguientes en relación con el artículo 115 del Código Penal ; y, como quinto motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba.



TERCERO.- Durante su tramitación, se dio traslado del recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y 'MAZDA Automóviles España S. A.', que ejercita la acusación particular bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María José Corral Losada, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.



CUARTO. - Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

A) Aduce que no se dan las circunstancias mínimas necesarias para admitir como prueba de cargo la declaración del perjudicado, pues resulta evidente el interés de 'MAZDA' en utilizar la vía penal en su contra, como principal medio de defensa en el procedimiento civil abierto a su instancia, en reclamación de diversas cantidades indemnizatorias. Añade que no existe la mínima corroboración objetiva y que la Sala ignora la inexistencia de documento alguno que demuestre la entrega de segunda llave de los vehículos o la remisión de la documentación original a la gestoría para el cambio de la titularidad y que las declaraciones de los empleados de 'MAZDA', que, según la propia Audiencia, son la principal prueba de cargo, carecen de persistencia e incurren en numerosas contradicciones.

B) El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión ( STS de 10 de junio de 2003 ) ( STS de 28 de junio de 2011 ).

C) Aunque el recurrente formula alegaciones, pretendiendo que se ha vulnerado en su contra el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, en combinación con otras de claro contenido probatorio, las primeras no se refieren a la indebida inadmisión de cualquier medio de acreditación solicitado por la parte recurrente, sino, al contrario, contienen una censura a la toma en consideración por la Sala del testimonio de los directivos y empleados de la empresa querellante, por estimar que se trata de partes interesadas. Es evidente que ni la condición de denunciante, ni la de víctima ni la de querellante implican, de por sí, una tacha a la posibilidad de que el Tribunal oiga y valore sus testimonios. En todo caso, debe tener presente, en esa valoración, el interés que se puede guardar lógicamente en un determinado resultado del asunto.

En lo que se refiere a la alegación, que en segundo caso se articula, estimando, en definitiva, que no se ha practicado prueba de cargo bastante, conviene señalar que esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que el derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).

C) En síntesis, se declaran como probados que la empresa 'MAZDA' y la mercantil 'PARMOTOR 21', de la que era administrador Samuel , mantenía relaciones comerciales, actuando la última como concesionaria de vehículos de aquella marca. Hasta 2011, el acusado estaba obligado, por contrato, a la adquisición de cinco vehículos de diversos modelos de la marca para que estuviesen en situación de 'demo', esto es, para exhibición y prueba por los posibles clientes.

Para su adquisición, 'PARMOTOR' disponía de una doble línea de crédito de la entidad 'Santander Consumer'.

A partir de 2011, al no renovarse esa línea de crédito y estar la empresa 'PARMOTOR' atravesando estrecheces económicas, 'MAZDA' llegó a un acuerdo especial, en el que sin necesidad de adquirir los vehículos demo, 'PARMOTOR' los tendría en concepto de 'cesión de depósito y uso de vehículos de demostración'. 'PARMOTOR 21' no precisaría adquirir los vehículos y se le prohibia expresamente al acusado disponer de ellos. 'MAZDA' conservaba la titularidad y se reservaba el derecho de poder inspeccionar el estado de los vehículos. La duración del contrato era de tres meses prorrogables, a cuyo término, 'PARMOTOR 21' devolvería los vehículos a 'MAZDA'.

Esto no obstante, 'MAZDA' y 'PARMOTOR 21' siguieron manteniendo relaciones, para que, en el caso de que algún cliente desease adquirir uno de esos vehículos, el acusado lo hiciese saber a MAZDA, para que le indicara el precio de venta y le remitiera contrato pro forma. Una vez firmado y transferido el precio a la cuenta de 'MAZDA', ésta remitía la documentación a una gestoría de confianza para tramitación de la transferencia en Tráfico y remitía un segundo juego de llaves, quedando el acusado libre para venderlo con el margen comercial correspondiente.

Los términos del contrato se desarrollaron según lo pactado en los dos primeros lotes, pero en el tercero, el acusado, simulando ser propietario de los vehículos, transmitió tres de los cincos que constituían el lote, a sendos clientes con los que firmó un contrato de compraventa, comprometiéndose a hacer las gestiones precisas para el cambio de titularidad, para lo que entregaba la fotocopia de la documentación oficial del vehículo y un resguardo de la gestoría granadina 'Jerez- González'.

Consecuentemente 'PARMOTOR' de tres de los cinco vehículos vendió el automóvil matrícula ....RRR por 29.500 euros a Saturnino . el 14 de abril de 2012; el vehículo ....KKK lo vendió por 24.000 euros a Anibal . el 7 de mayo de 2012, al que le suministró también una garantía extra por cinco años; y el matrícula ....DDD lo vendió por 17.000 euros a Eduardo . el 31 de mayo de 2012.

'MAZDA' intentó la recuperación de esos tres vehículos, más otro que tenía otro cliente como vehículo de sustitución, primero, mediante la argucia de que los vehículos tenían un defecto de fabricación y, al no tener éxito, mediante un burofax, comunicando que la pertenencia de esos vehículos era de 'MAZDA'. Con fecha 15 de junio de 2012, 'MAZDA' dirigió a 'PARMOTOR 21 S. L.' requerimiento notarial para la inmediata devolución de los cinco vehículos.

A ello, contestó el acusado pretextando el incumplmiento por 'MAZDA' de otros acuerdos tomados en agosto de 2011 y solicitando el pago de los atrasos debidos a la liquidación e informaba al requerimiento de los vehículos vendidos que el importe de la venta estaba a su disposición al objeto de que se efectuara la transferencia a favor de los compradores. Días después, 'MAZDA' comunicó a 'PARMOTOR 21' su decisión unilateral de resolver el contrato de concesión, a lo cual siguieron distintas negociaciones entre las partes para liquidar definitivamente sus relaciones. En su propuesta, 'MAZDA' incluía como partida a su favor el importe de los cinco vehículos 'demo' por un valor de 104.415,90 euros, sin que se llegara a un acuerdo, por no aceptarlo el acusado ni estar dispuesto a renunciar a la acción de daños y perjuicios contra 'MAZDA'. Al respecto existe entre ambas empresas un pleito civil, pendiente aún a la fecha de la vista oral.

'PARMOTOR 21 S. L.' no pagó, hasta el momento de la celebración de la vista oral, el precio de concesionario por los tres vehículos 'demo' vendidos ni consintió el acusado en devolver a 'MAZDA' los otros dos vehículos no vendidos, que quedaron en su poder incluso después del cierre del establecimiento a finales de 2012.

El Tribunal de instancia se fundamentó, para dictar sentencia condenatoria, en la acreditación de cuál era el sistema de funcionamiento normal entre la empresa querellante y el concesionario, que regentaba el acusado para el caso de enajenación de los vehículos, denominados 'demo', según quedaba acreditado mediante profusa documentación. En el caso de que un cliente quisiese adquirir uno de esos vehículos, 'PARMOTOR' pedía a 'MAZDA' que le concretara la oferta del vehículo en cuestión, que ésta le hacía saber mediante la remisión de un contrato pro forma y, acto seguido, 'PARMOTOR' ingresaba el importe en la cuenta de la empresa querellante, mediante transferencia y 'MAZDA' remitía la factura de la operación a aquélla y el segundo juego de llaves y a la gestoría la documentación original para el cambio de titularidad en la Dirección General de Tráfico.

La Sala hacía constar la profusa documentación que obraba en actuaciones que ponía de manifiesto ese modus operandi con los vehículos que componían el primer y segundo lote. La Sala admitía como factible que estas operaciones se desarrollaran de forma simultánea o que, incluso, el cliente adelantase el importe del vehículo, para así poder 'PARMOTOR' hacer la transferencia y, de ese modo, ganar tiempo. Sin embargo, la Sala estimaba que la práctica en sí era anómala y que no constaba que 'MAZDA' la aceptara o consintiese. Así quedaba de manifiesto con la declaración de Eladio . que indicó que, con uno de los vehículos del primer lote, se detectó que 'PARMOTOR' había dejado transcurrir dos meses antes de hacer el ingreso, y que, cuando esta irregularidad se puso de manifiesto, se solicitó al acusado que lo explicase.

En línea con lo dicho, el Tribunal apreciaba que, con los vehículos del tercer lote, no existió en ningún caso la factura pro forma, que debería haber enviado 'MAZDA' y constaba, documentalmente que del único vehículo del que Samuel solicitó precio a la empresa, fue del de matrícula ....RRR , vendido a Saturnino ., al que se le contestó por la querellante indicando que el precio era de 30.150 euros sin que, a continuación, se consumasen los pasos subsiguientes.

Así mismo, las testificales practicadas y las propias declaraciones del acusado dejaban entrever que la mecánica de funcionamiento no cambió, tras el contrato que se suscribió en agosto de 2011, sino que, simplemente, se acomodó a las circunstancias existentes y, en particular, a la carencia de fondos del concesionario. Era patente, y así lo estimaba acreditado la Sala por el conjunto de declaraciones testificales, que era voluntad de las partes contratantes, que, si le surgía la ocasión a 'PARMOTOR', podía vender los vehículos a particulares que se interesasen por ellos, pero siempre con la condición necesaria de que 'PARMOTOR' los hubiese comprado a la querellante. A juicio de la Sala, esta práctica explicaba el e-mail de los directivos L. y O. F., de 'MAZDA', dirigido a la empresa del acusado, manifestándole que 'sería interesante que le dieran precio en caso de venta', así como otros documentos como el listado de precios del primer y tercer lotes, poniéndose de relieve, en el primero de ellos, que la finalidad de los vehículos entregados en los lotes en cuestión era el servir de 'demo' y que, si se vendían, no era seguro que pudiesen reponerse.

En definitiva, el Tribunal de instancia estimaba que no había ninguna razón que explicase la ruptura en ese proceder acreditado entre 'PARMOTOR' y 'MAZDA', entre el tercer lote y el primer y segundo. Todo ello le llevaba a la Sala a quo a desechar la tesis de la defensa del acusado y de aquella mercantil, que sostenía que no había apropiación indebida porque, previamente a que la empresa 'PARMOTOR' enajenase los vehículos en cuestión a los particulares, ya había adquirido su propiedad, al tratarse de una compraventa mercantil, y existir acuerdo entre las partes sobre el precio y que, además, se había producido su traditio mediante su entrega. Por último, estimaba que 'PARMOTOR' ya había pagado el precio de concesionario de los tres vehículos y de los otros dos que completaban el lote, por compensación con lo que MAZDA le debía de la propuesta de liquidación que el recurrente hizo para dar por terminada su relación comercial, lo que, como se ha dicho, tampoco era atendible, conforme a la mecánica que se ha descrito.

De todo lo reseñado, se concluye que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante.

Los razonamientos de la Sala de instancia no adolecen de falta de racionalidad y conducen, con arreglo a los dictados del criterio humano, a estimar acreditado que el acusado dispuso de los vehículos entregados como 'demo' sin autorización de la empresa propietaria, y que, acto seguido, no le reintegró sus importes.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 252 , 250.1º.5 º y 74 del Código Penal .

A) Impugna la apreciación del delito de apropiación indebida estimado concurrente por la Sala de instancia, razonando que la compraventa mercantil de los vehículos 'demo' por parte de 'PARMOTOR 21' a 'MAZDA' no requiere el pago del denominado 'precio de concesionario', para su perfección y que, incluso dando por válido lo anterior, los hechos declarados probados no contendrían los elementos del delito de apropiación indebida apreciado.

Señala, así, que obran en los actuaciones emails cruzados entre PARMOTOR y MAZDA, señalando los vehículos 'demo' que se ofrecen para su venta a los concesionarios por la segunda y los que acepta la primera. Estima que la interpretación que, sobre este particular, ha hecho la Audiencia contradice las reglas de la lógica.

B) En palabras de la sentencia de 31 de octubre de 2013 , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS de 12 de febrero de 2002 ; de 29 de octubre de 2007 ; de 24 de junio de 2008 ; de 11 de febrero ded 2009 ; y de 4 de mayo de 2012 , entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

C) La vía casacional elegida exige ceñirse a la declaración de hechos probadas, reseñada en el Fundamento Jurídico anterior.

De su tenor literal, se desprende que el acusado, en su calidad de administrador único de 'PARMOTOR 21' dispuso de tres vehículos, que se le habían entregado en depósito, enajenándolos, sin entregar el precio percibido a su legítima propietaria y que, igualmente, retuvo indebidamente otros dos vehículos.

Conviene destacar que el Tribunal de instancia descartó la acusación, elevada de forma subsidiaria o como delito aparte por algunas de las otras acusaciones concurrentes, de que los hechos constituyesen un supuesto de estafa impropia del artículo 251.1º del Código Penal , esto es, de enajenación de un bien a un tercero, atribuyéndose indebidamente facultades de disposición. Ello implica que la acción que se reputa delito no proviene de esa enajenación, sino de la retención del dinero en poder del acusado, en lugar de reintegrárselo a la empresa querellante, como venía siendo la práctica acreditada. Se dio una retención indebida de ese dinero, procedente de la venta de los vehículos, que debería haberse reintegrado al perjudicado, la querellante 'MAZDA', lo que, en sus propios términos, era conforme con el delito apreciado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.5º del Código Penal .

A) Solicita la apreciación de la atenuante de reparación del daño, toda vez que puso a disposición de MAZDA los dos vehículos con anterioridad al inicio del presente procedimiento (folios 66, 337, 338 a 340) y emitió diversos documentos manifestando su voluntad de entregar a la querellante los vehículos, lo que se llevó a cabo finalmente el 26 de mayo de 2014. Añade que, además, consta que MAZDA conocía desde un inicio quiénes eran los clientes que disponían de los vehículos, como se expresa en la sentencia, poniendo de relieve la mala fe de la empresa querellante, que intentó con una argucia la entrega de los vehículos y que, consecuentemente, los podría haber recobrado, de haber querido.

B) La atenuante de reparación del daño requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal ( STS de 21 de julio de 2011 ).

C) Analizando los documentos en los que se apoya la parte recurrente, se aprecia que, al folio 66 de las actuaciones, obra la respuesta que la sociedad 'PARMOTOR' realiza al requerimiento notarial que la querellante le efectúa el 15 de junio de 2012. En ese documento, el acusado hace saber que 'MAZDA' - siempre según sus alegaciones- es previa incumplidora de los acuerdos alcanzados con 'PARMOTOR', en especial respecto de las garantías que se habían establecido para desbloquear el suministro de recambios y en relación al pago de ciertas cantidades que la empresa requerida estima que se le deben. En su apartado tercero, 'PARMOTOR' hace saber que 'se encuentra a disposición de MAZDA' el importe de la venta de los vehículos de demostración que han sido transmitidos por nuestra sociedad a terceros, al objeto de que efectúe (MAZDA) a favor de éstos su transferencia, previa reposición de las unidades que han sido vendidas'. Al folio 337, obra copia del mensaje de e-mail remitido por Rafael . a 'MAZDA', en el que se dice que se recuerda a esta empresa 'que están a disposición de 'MAZDA ESPAÑA', los dos vehículos matriculados cedidos por vosotros en su día para nuestro uso, los cuales podéis proceder a la retirada de los mismos, en cuanto se solucionen las discrepancias con respecto al contrato.' A los folios 339 y 340, por otro lado, obra la copia del escrito (se excluye el folio 338, que es la carátula de remisión por fax), en el que 'PARMOTOR' hace saber a 'MAZDA' (apartado octavo), 'que expresa su disposición a la retirada de los vehículos depositados bajo el acuerdo descrito en el Pliego de Condiciones como vehículos demos, así como la compensación con saldos obrantes a favor de 'PARMOTOR' de los dos vehículos pendientes de liquidar, disposición que, a través del presente, les volvemos a reiterar emplazándoles para que nos comuniquen fecha y hora en la que se procedería a la liquidación de las cantidades pendientes y reiterada de los vehículos'.

Los documentos citados no expresan la voluntad del acusado de reparar un daño causado. Se enmarcan en el conjunto de los acuerdos previos existentes entre ambas empresas, la querellante, 'MAZDA AUTOMÓVILES ESPAÑA', y 'PARMOTOR' y culminaron en desacuerdo sobre los vehículos en cuestión. No se trata, por lo tanto, de un acto del recurrente destinado a reponer la situación jurídica alterada por su conducta ilícita ni de reparar los daños causados por ella, sino que se debe entender dentro del conjunto de relaciones previas existentes entre ambas sociedades, que culminaron con la formulación de la querella por 'MAZDA'.

Al margen de lo anterior, la cuestión en sí carecería de relevancia práctica, toda vez que el reconocimiento de la circunstancia atenuante citada daría lugar a la imposición de la pena correspondiente en su mitad inferior de conformidad con lo que dispone el artículo 66.1º.1º del Código Penal , lo que, ya ha realizado la Sala de instancia, aunque, en razón a la cuantía, no lo hiciese en su mínima extensión.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 109 y siguientes del Código Penal , en relación con el artículo 115 del mismo texto legal .

A) Aduce que no existe delito, y no cabe hablar de responsabilidad civil derivada del mismo.

B) El motivo se plantea condicionado a su pretensión anterior de falta de acreditación de los hechos o de que los mismos constituyan delito. Una vez llegada a la conclusión de que los hechos eran constitutivos del delito de apropiación indebida y que, de este delito, se derivaron perjuicios para la empresa MAZDA, procede acordar su indemnización en los términos en que se acredite que alcanzan los daños causados ex delicto.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



QUINTO.- Como quinto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

A) Designa como documentos acreditativos del error los siguientes: - folios 29 a 42, en los que obra contrato de cesión en depósito y uso de vehículos de demostración MAZDA-PARMOTOR, de 10 de agosto de 2011; - los folios 55 a 67, en los que obra el acta de notificación y requerimiento de 15 de junio de 2012 de la Notario de Armilla María Lourdes Q. F.; - en tercer lugar, los folios 69 a 71, en los que obran las misivas remitidas por 'MAZDA' al cliente de 'PARMOTOR' Eduardo .; - en cuarto lugar, los folios 95 a 98, en los que obra el contrato de venta de un vehículo por Saturnino .; - en quinto lugar, los folios 160 a 163, en los que obra el contrato de financiación de Anibal . con la entidad Santander Finance; - en sexto lugar, los folios 239 a 252, en los que obra la cadena de e-mails remitidos entre 'MAZDA' y 'PARMOTOR'; - en séptimo lugar, los folios 253 a 264, en los que obra el expediente de venta del vehículo a Adela .; - en octavo lugar, los folios 278 a 285, en el que consta la cadena de emails remitidos entre 'MAZDA' y 'PARMOTOR 21'; - en noveno lugar, los folios 288 y 289, en los que figura el expediente de venta del vehículo a Elias ; - en décimo lugar, el folio 299, en el que figura el email remitido por 'MAZDA' a 'PARMOTOR 21'; - en undécimo lugar, los folios 301 309, en los que consta el expediente de venta de vehículo a Leandro .; - en duodécimo lugar, el burofax remitido por 'MAZDA' a 'PARMOTOR 21 S. L.', en fecha 18 de junio de 2012; - en décimo tercer lugar, los folios 318 a 325, en los que consta la cadena de emails, remitidos entre 'MAZDA' y 'PARMOTOR'; - en décimo cuarto lugar, el folio 337, en el que obra email remitido por 'PARMOTOR 21 S. L.' a 'MAZDA' de fecha 13 de agosto de 2012; - en décimo quinto lugar, los folios 338 a 340, en los que obra burofax, remitido por 'PARMOTOR 21' a 'MAZDA', el 4 de septiembre de 2012; - en décimo sexto lugar, los folios 341 a 371, en los que obra la cadena de emails remitidos entre 'MAZDA' y 'PARMOTOR', y los acuerdos liquidatorios adjuntos; - en décimo séptimo lugar, los folios 427 a 462, en los que obra el acta de requerimiento para protocolización de correos electrónicos remitidos entre 'MAZDA' y 'PARMOTOR', de 27 de junio de 2013; - en décimo octavo lugar, el folio 483, en el que obra escrito relativo a la ubicación de los vehículos ...WWW y ....QQQ ; - en décimo noveno lugar, los folios 508 a 548, en los que obran la demanda civil interpuesta por 'PARMOTOR 21 S. L.' frente a 'MAZDA Automóviles España', en reclamación de cantidad; - en vigésimo lugar, los folios 560 y 561, en los que obran escrito con sello de entrada de 13 de marzo de 2014, poniendo a disposición de 'MAZDA' los vehículos citados anteriomente; - en vigésimo primer lugar, los folios 665, 666, 674 y 675, en los que obran la comunicación realizada por 'MAZDA' al recurrente de fecha 11 de abril de 2014, a fin de proceder a la retirada de los vehículos citados; - en vigésimo segundo lugar, los folios 691 a 700, en los que obran el contrato de venta del vehículo ....DDD a Eduardo . y documentación relativa a la financiación del mismo a través de 'Santander Consumer Finance'; - en vigésimo tercer lugar, los documentos número 1 a 3 de los aportados al escrito de defensa, consistentes en documentos y emails que remitió 'MAZDA' a 'PARMOTOR 21' en agosto de 2011; - en vigésimo cuarto lugar, los documentos número cinco a once de los aportados junto al escrito de defensa, consistentes en emails remitidos entre 'MAZDA' y el recurrente, en los que se acredita que la marca no reabrió el crédito de recambio en incumplimiento de sus propios acuerdos; - en vigésimo quinto lugar, el documento número doce de los aportados al escrito de defensa, en el que obra un email remitido por 'MAZDA' al vendedor de 'PARMOTOR 21', Diego S., el 2 de abril de 2012 , en el que, ante la consulta del precio de venta del 'MAZDA' matrícula ....RRR , se autoriza la venta del vehículos en el precio de 30.150 euros, y que fue vendido a Saturnino .; - en vigésimo sexto lugar, los documentos número dieciocho a diecinueve de los aportados junto al escrito de defensa, consistentes en emails y requerimiento notarial, - y, en vigésimo séptimo lugar, el documento número uno de los aportados en el escrito de defensa, consistente en un burofax remitido por 'MAZDA', al cliente de 'PARMOTOR'.

Estima que estos documentos acreditan cuatro errores fácticos de la Audiencia: uno referente al sistema de venta de los vehículos demo, descrito anteriormente; el segundo referente a que el acusado intentó ocultar a 'MAZDA' su propósito, para no tener que pagarle el precio de concesionario fijado, y que, con el subsiguiente lucro propio, procedió a vender tres los vehículos que componía el tercer lote; el tercero, que 'PARMOTOR' no hubiese pagado a 'MAZDA' hasta el momento de la sentencia el precio de concesionario de esos tres vehículos; y el cuarto, que no consintió el acusado en devolver a 'MAZDA' los otros dos vehículos no vendidos.

Respecto al primero de los hechos que considera erróneo, aduce que la cadena de e-mails remitidos entre 'MAZDA' y 'PARMOTOR', obrantes en los folios 239 a 252 demuestran que la venta de automóviles demo (en esos mensajes referidos a vehículos entregados antes de los considerados en los Hechos Probados) no se da la secuencia de funcionamiento que se describe en sentencia. En ellos, se acredita que la venta se había realizado sin haber antes emitido las facturas pro forma. Otro tanto entiende que ocurre con los documentos obrantes a los folios 253 en 264, 265 a 277, 288 a 298, el email remitido por 'MAZDA' a 'PARMOTOR 21' el 16 de noviembre de 2011 y el expediente de venta de vehículo a Leandro ., que obra en los folios 301 a 309.

Respecto del segundo de los hechos que se estiman erróneos, el recurrente alega los folios 69 a 71, 95 a 98, 160 a 163, 318 a 325, 691 a 700 y el documento número 12 de los aportados junto al escrito de defensa, de los que sostiene que demuestran que no es cierto que 'PARMOTOR 21' ni él mismo ocultasen a 'MAZDA' la venta de los vehículos.

Respecto del tercero de los hechos que se pretenden erróneos, alega que los folios 341 a 371, 508 a 549 vuelto, y los documentos número 1 a 3 y 18 y 19 de los aportados junto al escrito de defensa, reflejan las propuestas de liquidación de las deudas existentes entre 'MAZDA' y 'PARMOTOR' y la existencia de diversos saldos a su favor, a compensar con las deudas de 'PARMOTOR 21' a 'MAZDA' y donde se especifican los cinco últimos vehículos demo, objeto del presente procedimiento.

Respecto del cuarto hecho que se considera erróneo, alega que los folios 315 a 317, 55 a 67, 337, 338 a 340, 483, 560 y 561, 665, 666, 674 y 675, y el documento número 1 de los aportados junto al escrito de defensa, demuestran desde el primer momento de la resolución unilateral de los contratos, la devolución de los vehículos a la marca y que fue él quien entregó a la querellante los vehículos voluntariamente.

Termina su alegato proponiendo la redacción del pasaje del factum, que estima que contiene los errores denunciados.

B) Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

C) El recurrente señala prácticamente la totalidad del procedimiento, como acreditativo de error de la Sala de instancia. Ello implica que lo que pretende la parte recurrente no es tanto poner de manifiesto un error del órgano enjuiciador, al valorar la prueba, cuanto de proceder a un revaloración absoluta de la prueba practicada en su conjunto.

Por otra parte, los documentos citados por la parte recurrente no acreditan error alguno. Esto es, no son literosuficientes. El Tribunal de instancia se ha atenido a su contenido. Así, el contrato señalado, en primer lugar, por el recurrente, que contiene la referencia, expresamente recogida por aquél de que los vehículos 'demo' se entregaban para su depósito a 'PARMOTOR 21'. Otro tanto ocurre con el requerimiento notarial, que se ajusta objetivamente a las apreciaciones realizadas por la Sala o con los folios 95 y siguientes que contienen un contrato de venta del vehículo ....RRR o con los folios 160 a 163, en los que obra contrato de financianción con 'Santander Finance', o con los folios 254 a 256, en los que consta oferta realizada por 'MAZDA', en la que se refleja, precisamente, la mecánica de funcionamiento descrito en el relato de hechos probados, en caso de que alguna persona quisiese adquirir uno de los vehículos 'demo' y que implicaba la realización de una transferencia a la querellante y la entrega subsiguiente del vehículo con la documentación.

En segundo lugar, las distintas cadenas de emails que se cruzan en diversas ocasiones entre varios de los empleados de 'MAZDA' y 'PARMOTOR' o el acusado, no reúnen la condición de documento, en el sentido que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En realidad, el email viene simplemente a reflejar por escrito una declaración personal, que en absoluto puede vincular al Tribunal de instancia.

Puede entenderse que el recurrente sostiene que, de algunos de los documentos, podría inferirse que 'PARMOTOR 21' era la propietaria de los vehículos y que disponía de ellos con pleno derecho y con conocimiento de la querellante. Así parece que podría deducirse del contenido del mensaje obrante al folio 251 de las actuaciones, por vía de ejemplo, pero, en todo caso, la Sala de instancia no ignoró que, en las relaciones existentes entre la empresa querellante y la querellada, pudo darse la eventualidad de que la venta del vehículo se anticipase en algún caso a la propia actuación de 'MAZDA', esto es, a que ésta última autorizase expresamente la enajenación y a que esperase a que 'PARMOTOR 21' ingresase el importe del vehículo y remitiese, entonces, la documentación para verificar su transferencia legal. Precisamente, parte de la documental y la testifical practicadas demostraban que los vehículos se encontraban en las instalaciones de 'PARMOTOR' en depósito y cesión de uso, en especial, a partir del año 2011, en que los problemas económicos y la falta de renovación de la línea de crédito habían dado pie a la recomposición de las relaciones entre ambas empresas, 'MAZDA', por un lado, y 'PARMOTOR', por otras. Así se plasmó en el contrato de 10 de agosto de 2011.

Los hechos declarados probados reflejan que, pese a esa remodelación de las relaciones entre las dos empresas, de manera extracontractual, 'MAZDA' y 'PARMOTOR' seguían contemplando la posibilidad de que estos vehículos 'demo' fueron ofrecidos en venta por el concesionario a sus clientes previa adquisición a 'MAZDA' y siempre que estuviera en condiciones de reponerlos por otros del mismo modelo, para lo cual el sistema venía a ser el mismo.

Esto es, los hechos probados recogían expresamente la convicción de los miembros del Tribunal de que ese modus operandi era extracontractual y que funcionaba así por una suerte de inercia empresarial. Por ello, podía haberse dado la circunstancia de que, efectivamente, el cliente entregase el precio del vehículo antes de recibir el contrato pro forma de 'MAZDA', antes de que se redactase el nuevo contrato de 2011, pero se trataría, en todo caso, de una anomalía en ese proceder. No puede obviarse que una de las razones que lleva a la redacción de ese contrato fueron las dificultades económicas de 'PARMOTOR 21' y la retirada de la línea de crédito, con lo que parece totalmente lógico estimar que la querellante no quisiese asumir el riesgo de un impago y no autorizase la venta, en tanto no se le ingresase el importe del vehículo.

Por último, la existencia de posibles deudas de 'MAZDA' a favor de 'PARMOTOR 21' no influye en el dato determinante de que el importe de los vehículos debería haberse reintegrado a la querellante, conducta que define, en el caso concreto, el delito de apropiación indebida.

Otro tanto ocurre con los documentos que intentan demostrar que 'PARMOTOR' no ocultó la enajenación de los vehículos ni los datos de los adquirentes. Lo decisivo es que el acusado percibió unas cantidades que eran propiedad de 'MAZDA', a la que se las debió integrar y no hizo. Tampoco la acreditación de que MAZDA tuviese conocimiento desde un inicio de los datos de los compradores guarda relevancia alguna con respecto a la calificación de los hechos. Más bien parece incidir en la anómala manera en que la querellante quiso recuperar los vehículos, lo que, por censurable que puede ser, no influye en la subsunción de la conducta que le imputa al recurrente.

Finalmente, la voluntad del recurrente de permitir la recuperación por 'MAZDA' de alguno de los vehículos se plantea de forma condicional, y deja al margen las cantidades percibidas por el acusado, que deberían haberse ingresado en el patrimonio de la querellante y no lo fueron.

En definitiva, como se ha hecho constar más arriba, los documentos citados carecen de un valor acreditativo palmario, su lectura no conduce de forma inmediata a la apreciación del error que pretende el recurrente. En el mejor de los casos, es fruto de la reinterpretación de la pluralidad de documentos señalados, a favor de la tesis propia.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación, formulado por el recurrente contra la sentencia dictada la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada, que figura en el encabezamiento de la presente resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.