Auto Penal Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 442/2018 de 11 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección NOVENA de la Audiencia Provincial de Barcelona
Rollo de apelación: 442/18
Juzgado de procedencia: Instrucción nº 29 de Barcelona
Procedimiento de referencia: Diligencias Previas nº 1598/17
MAGISTRADOS:
D. IGNACIO DE RAMON FORS
Dª CARMEN SUCÍAS RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ALBERTO COLOMA CHICOT
AUTO
Barcelona, a 11-3-19

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona, en fecha 1 de Marzo de 2018 se acordó el archivo de las presentes actuaciones. La mentada resolución fue recurrida mediante recurso de reforma por la representación procesal de la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS. A dicho recurso de adhirió el Ministerio Público mediante escrito de 3 de abril de 2018. El recurso fue desestimado por auto de fecha 24 de abril de 2018 .



SEGUNDO.- El auto de 24 de abril de 2018 desestimatorio del recurso de reforma fue recurrido en Apelación por la representación procesal de la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS. El recurso de Apelación fue impugnado por la representación procesal de la investigada Adoracion . El Ministerio Fiscal interesó la estimación del recurso. Finalmente las actuaciones fueron elevadas a esta Audiencia Provincial para su votación y fallo, siendo designado ponente el Magistrado Sr. JOSÉ ALBERTO COLOMA CHICOT.

Fundamentos

PRIMERO.- Conforme al al art 779.1 LECrim ., cuando tras practicarse las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, el juez de instrucción considere que los hechos no revisten caracteres de infracción penal alguna, debe ordenar el archivo de las actuaciones. En este sentido el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que 'la decisión judicial de archivar unas diligencias previas por estimar que los hechos no son constitutivos de infracción penal no lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva, pues el derecho al ejercicio de la acción penal no supone un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino que es compatible con un pronunciamiento motivado del órgano judicial en fase instructora que la ponga término anticipadamente, de conformidad con las previsiones de la Ley de enjuiciamiento criminal, siempre que el órgano judicial entienda razonadamente que los hechos imputados carecen de ilicitud penal (por todas, SSTC 191/1989, de 16 de noviembre (LA LEY JURIS. 829533/1989), FJ 2; 203/1989, de 4 de diciembre (LA LEY JURIS. 1411- TC/1990), FJ 3; 191/1992, de 16 de noviembre (LA LEY JURIS. 2029- TC/1992), FJ 1; 94/2001, de 2 de abril (LA LEY JURIS. 3743/2001), FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero (LA LEY JURIS. 10667/2005)'.

En el caso de autos el motivo del archivo acordado por el Juez de Instrucción obedece a que a su parecer no considera los hechos relevantes penalmente por no considerarlos subsumibles en el artículo 504.2 del CP .

El TEDH en la sentencia OTEGI MONDRAGON C. ESPAÑA de 15 de marzo de 2011 realizó un análisis de la colisión entre el derecho a la libertad de expresión en el ejercicio de la acción política y el derecho al honor, realizando una interpretación restrictiva de la posibilidad de limitar la expresión en el juego de la vida política: ' 48. La libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales de una sociedad democrática, una de las condiciones primordiales de su progreso y del desarrollo de cada individuo. Sin perjuicio del apartado 2 del artículo 10, ampara no sólo para la 'información' o las 'ideas' recibidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también las que ofenden, chocan o perturban: así lo demanda el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin las cuales no existe una 'sociedad democrática' (Handyside c. el Reino Unido, 7 de diciembre de 1976, § 49, serie A n 24, Lindon, Otchakovsky-Laurens y July c. Francia [GC], Nos. 21279/02 y 36448/02 , § 45, CEDDH 2007 - XI, y Verein gegen Tierfabriken Schweiz (VgT) c. Suiza (n 2) [GC], n 32772/02, § 96, CEDDH 2009 -...). Tal como consagra el artículo 10, esa libertad se combina con excepciones que requieren no obstante una interpretación restrictiva, y la necesidad de limitarla debe encontrarse establecida de manera convincente. 49. El adjetivo 'necesaria', según lo dispuesto en § 2 del artículo 10, implica una 'necesidad social imperiosa'. El Tribunal tiene pues competencia para pronunciarse en último término sobre si una 'restricción' es compatible con la libertad de expresión que protege el artículo 10. El Tribunal no tiene por tarea, cuando efectúa su control, sustituir a los órganos jurisdiccionales internos competentes, pero sí comprobar desde el punto de vista del artículo 10 las decisiones que dictaron en virtud de su poder de valoración. No debe limitarse, por tanto, a analizar si el Estado demandado usó este poder de buena fe, con cuidado y de manera razonable: debe considerar la injerencia controvertida a la luz del conjunto del asunto para determinar si 'es proporcionada al objetivo legítimo perseguido' y si los motivos alegados por las autoridades nacionales para justificarlo parecen 'pertinentes y suficientes'. Así, el Tribunal debe convencerse de que las autoridades nacionales han aplicado las normas conforme a los principios consagrados al artículo 10 y si al hacerlo, además, se basaron en una aperciación aceptable de los hechos relevantes (véanse, entre otras muchas, las sentencias Mamère c. Francia, n 12697/03 , § 19, CEDDH 2006 - XIII, y Lindon, Otchakovsky-Laurens y July, antes citado, § 45). 50. El artículo 10 § 2 apenas deja lugar para restricciones a la libertad de expresión en el ámbito del discurso y el debate político -en el cual la libertad de expresión reviste la más alta importancia- o de las cuestiones de interés general. Preciosa para todos, la libertad de expresión lo es muy especialmente para un cargo electo del pueblo; representa a sus electores, manifiesta sus preocupaciones y defiende sus intereses. Por consiguiente, las injerencias en la libertad de expresión de un parlamentario obligan al Tribunal a realizar un control más estricto (Castells c. España, 23 de abril de 1992, § 42, serie A nº 236). Además, los límites de la crítica admisible son más amplios respecto a un hombre político, contemplado en este carácter, que los de un particular: a diferencia del segundo, el primero se expone inevitable y conscientemente a un control atento de sus hechos y gestos tanto por los periodistas como por el conjunto de los ciudadanos; debe, por lo tanto, mostrar una mayor tolerancia (Lingens, antes citado, § 42, Vacío Aizsardzibas Klubs c. Letonia, n 57829/00, § 40, 27 de mayo de 2004, y Lopes Gomas DA Silva c. Portugal, n 37698/97, § 30, CEDDH 2000 - X). Tiene ciertamente derecho a ver protegida su reputación, incluso fuera del marco de su vida privada, pero los imperativos de esta protección deben ponderarse con los intereses del libre debate de las cuestiones políticas, las excepciones a la libertad de expresión requieren una interpretación restrictiva (véase, en particular, Pakdemirli, antes citado, § 45, y Artun y Güvener c. Turquía, nº 75510/01, § 26, 26 y de junio de 2007).' El auto del Tribunal Supremo ATS 6604/2015 de Fecha 24/07/2015 , pte. ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO en un caso semejante al que nos atañe puso de manifiesto lo siguiente:
PRIMERO.- La representación procesal de la Asociación Unión de Oficiales de la Guardia Civil en el ejercicio de la acción popular ha presentado escrito de querella contra el Diputado en la X Legislatura Don Cosme , al que imputan un delito del art. 504 CP por proferir injurias o calumnias al Gobierno de la Nación y a la vez injuriar gravemente a la institución y a los miembros de la Guardia Civil.

En el escrito narra como hechos unas declaraciones efectuadas el día 20 de abril de 2015 en un acto del partido en que milita (IU) en una visita a Salamanca: 'Este es el mismo Gobierno que mientras mandaba a la Guardia Civil a asesinar inmigrantes en la valla de Melilla...aprobaba una Ley de Extranjería que otorgaba permiso de residencia para extranjeros que comprasen viviendas de más de medio millón de euros' .

Manifestaciones que fueron grabadas por Europa Press; Agencia Efe, Antena 3, Grupo Atresmedia, entre otros. Acompaña fotocopias de diversos medios de comunicación y redes sociales con comentarios en torno a las tales manifestaciones.

SEGUNDO.- Constando acreditada la condición de Diputado de Don Cosme , esta Sala es competente para conocer de la querella, conforme al art. 71.3 CE y 57.1.2º de la LOPJ .



TERCERO.- Las declaraciones atribuidas al Diputado se producen en un acto del partido en que milita (IU) el pasado día 20 de Abril en Salamanca, de las que se han hecho eco las agencias, redes sociales y medios de comunicación asistentes al acto (Europa Press, Agencia EFE, Antena 3 /Grupo Atresmedia, entre otros. Pues bien, con respecto a estos debates acaecidos dentro del ámbito de la política advierte el Tribunal Constitucional, en su sentencia 41/2011, de 11 de abril , que si bien la legislación penal otorga una amplia protección a la buena fama y al honor de las personas y a la dignidad de las instituciones mediante la tipificación de los delitos de injuria, calumnia y falta de respeto a las instituciones y autoridades, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar el enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades, pues la dimensión constitucional del conflicto hace insuficiente el criterio subjetivo del animus iniuriandi tradicionalmente utilizado por la jurisprudencia penal para el enjuiciamiento de este tipo de delitos.

Ello 'entraña la necesidad de que el enjuiciamiento se traslade a un plano distinto, en el que el Juez penal debe examinar, en aquellos casos en los que se haya alegado el ejercicio legítimo de las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE , como cuestión previa a la aplicación del pertinente tipo penal a los hechos declarados probados, si éstos no han de encuadrarse, en rigor, dentro de ese alegado ejercicio de los derechos fundamentales protegidos en el citado precepto constitucional, ya que, de llegar a esa conclusión, la acción penal no podría prosperar puesto que las libertades del art. 20.1 a ) y d) CE operarían como causas excluyentes de la antijuridicidad de esa conducta (por todas, SSTC 115/2004, de 12 de julio , 278/2005, de 7 de noviembre , y 41/2001, de 11 de abril ). Y señala también la sentencia del TC 41/2001 que 'los límites permisibles de la crítica son más amplios si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas, están expuestas a un más riguroso control de sus actividades y manifestaciones que si se tratase de simples particulares sin proyección pública alguna, pues, en un sistema inspirado en los valores democráticos, la sujeción a esa crítica es inseparable de todo cargo de relevancia pública ( SSTC 159/1986, de 16 de diciembre ; 20/2002, de 28 de enero ; 151/2004, de 20 de septiembre )' ( SSTC 174/2006, de 5 de junio , y 77/2009, de 23 de marzo ). Sobre la misma cuestión, en la sentencia del TC 39/2005, de 28 de febrero , se afirma que cuando las libertades de expresión e información operan como instrumentos de los derechos de participación política debe reconocersele, si cabe, una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles 'especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar. Igualmente se dice en esa STC que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo críticas inofensivas o indiferentes, 'sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar' ( STC 110/2000 ; en el mismo sentido, STC 85/1992, de 8 de junio , y SSTEDH, de 7 de diciembre de 1976, caso Handyside contra Reino Unido , y de 8 de julio de 1986 caso Lingens contra Austria ). Y es que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre ). Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene establecido que la libertad de expresión no solo comprende las 'informaciones' o 'ideas' acogidas favorablemente o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también aquellas que chocan, ofenden o inquietan; así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los cuales no existe una 'sociedad democrática' ( Sentencias Handyside contra Reino Unido de 7 diciembre de 1976 , y Jersild contra Dinamarca de 23 septiembre 1994 ).



CUARTO.- En el supuesto que nos ocupa la parte querellante alega que el Diputado querellado con sus declaraciones '...es evidente que se acusa a los Guardias Civiles de Asesinar, de asesinar por órdenes del Gobierno de la nación, al que se le acusa, al parecer, por lo que se desprende de los hechos, de tener sicarios a sueldo, actividades delictivas, de asesinar y mandar asesinar, preceptuadas en el Código Penal, que difaman - injurian gravemente, tanto al gobierno como a la institución- Guardia Civil- y los miembros que forman parte de ella... El ánimo perseguido y la inveracidad subjetiva no pueden cuestionarse, es evidente que el sujeto activo era consciente del daño, lo perseguía y la repercusión mediática actuó en forma expansiva, propagando unas imputaciones que han causado un importantisimo menoscabo...', por lo que entienden que incurre en un delito contra las Instituciones del Estado del art. 504,1 y 2 CP por injurias graves hechas con publicidad al Gobierno de la Nación y a la Guardia Civil. Sobre esa clase de incriminaciones, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en los casos en los que el mensaje sujeto a examen consiste en la imputación a un tercero de la comisión de ciertos hechos delictivos, lo ejercido por quien emite esa imputación es su libertad de expresar opiniones (citando las SSTC 136/1994, de 9 de mayo , y 11/2000, de 17 de enero ): 'al tratarse de un juicio crítico o valoración personal del quejoso, su enjuiciamiento deberá efectuarse con sometimiento al canon propio de la libertad de de expresión, y no al canon de la veracidad exigida constitucionalmente al derecho a comunicar información, que, por otra parte, tampoco excluye la posibilidad de que, con ocasión de los hechos que se comunican, se formulen hipótesis acerca de su origen o causa, así como la valoración probabilística de esas hipótesis o conjeturas ( SSTC 171/1990, de 12 de noviembre , 19281999 , de 25 de octubre, por todas)' ( SSTC 11/2000, de 217 de enero , y 148/2001, de 27 de junio ; en igual sentido, STC 278/2005, de 7 de noviembre ). Aclarado pues que el derecho fundamental a ponderar en este caso en colisión con el derecho al honor es el derecho a la libertad de expresión, es importante advertir que la imputación que hace la querellante al querellado sobre estrategia premeditada de descrédito contra la Guardia Civil y Gobierno de la Nación se efectúa en el contexto de un mitin político en el marco de las recientes elecciones municipales. Acto por tanto de incuestionable naturaleza política. La disputa se mueve, por consiguiente, en un marco en el que el ejercicio de las libertades de expresión e información están en conexión con asuntos que son de interés general por las materias a que se refieren y por las personas que en ellos intervienen y contribuyen, en consecuencia, a la formación de la opinión pública, alcanzando entonces su máximo nivel de eficacia justificadora frente al derecho al honor, el cual se debilita, proporcionalmente, como límite externo de las libertades de expresión e información, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública, obligadas por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general. Pues así lo requiere el pluralismo político para no correr el riesgo de hacer del Derecho penal un factor de disuasión del ejercicio de la libertad de expresión, lo que, sin duda, resulta indeseable en un Estado democrático ( STC 105/1990 ; STEDH, caso Castells, 23 de abril de 1992 ). Y es que no puede olvidarse que las libertades del art. 20 de la Constitución no solo son derechos fundamentales de cada ciudadano, sino también condición de existencia de la opinión pública libre, indisolublemente unida al pluralismo político, que es un valor fundamental y requisito de funcionamiento del Estado democrático, que por lo mismo trascienden el significado común y propio de los demás derechos fundamentales ( STC 101/1990, de 11 de noviembre ). Al proyectar al caso concreto los precedentes jurisprudenciales referidos se aprecia que, cuando el querellado pronunció la frase conflictiva ('Este es el mismo Gobierno que mientras mandaba a la Guardia Civil a asesinar inmigrantes en la valla de Melilla...aprobaba una Ley de Extranjería que otorgaba permiso de residencia para extranjeros que comprasen viviendas de más de medio millón de euros ), estaba pronunciando un mitin con motivo de las recientes elecciones municipales. En ese contexto, sus palabras tenían como objetivo enfatizar las diferencias con que eran tratados los inmigrantes sin medios económicos y los extranjeros pudientes que realizaban inversiones en España. Es claro que, tal como alega el Ministerio Fiscal, los términos en que se expresó el Diputado resultan innecesariamente duros, sin embargo, han de ser entendidos sus excesos como una forma de resaltar el mero contraste de criterios políticos en el ámbito de la inmigración, jugando para ello con el resultado de los incidentes que habían tenido lugar en la valla de Melilla. De modo que, aunque es comprensible la queja de la parte querellante, no cabe subsumir en la norma penal el exceso verbal con fines políticos realizado en medio de un discurso de una campaña electoral, pues ello nos llevaría a la penalización de los numerosos excesos retóricos de los mítines electorales, con todas las consecuencias que ello determinaría en un ámbito en que debe primar la libertad de expresión e información, según se ha argumentado en los párrafos precedentes. Así las cosas, y a tenor de todo lo razonado, no procede admitir a trámite la querella formulada contra el Diputado Cosme por el delito del art. 504 CP , debiéndose pues, tal como solicita el Ministerio Fiscal, archivar las actuaciones.'

SEGUNDO.- En el caso presente las expresiones vertidas en el Pleno extraordinario del Ayuntamiento de Barcelona de fecha 8 de septiembre de 2017, por concejal de la CUP Adoracion : en la que se proponía la concesión de una medalla a miembros de la Guardia Urbana y de los Mossos d#Esquadra a raíz de su actuación en el atentado terrorista del día 17 de agosto anterior. Las expresiones vertidas fueron las siguientes: Minuto 32.28- 'Tenim uns cossos de Seguretat de l# Estat que no han canviat rés'.

Minuto 32.45.- ' EIs Cossos com a tal; tenen una funció socialment repressiva i compromesa amb l'ordre vigent, un ordre vigent injust'.

Minuto 33- 'No ens podem estar de dir perquè creiem que sinó ningú no ho dirà, es proposa reconèixer mèrits als Mossos D'Esquadra sense posar en dubte l#execució extrajudicial de 7 persones, i sembla que sense complexes seguint la lògica de l'ull per ulI i al final tutes cegues, (...) elevar a la categoria d'herois als que ostenten el monopoli de la violència. El dia de la manifestació teníem membres del Mossos D'Esquadra denunciats i condemnats per maltractament a detinguts desfilant i sent aclamats'.

- Minuto 34.02. 'inpunitat de la Guardia Urbana, braç executor del racisme institucional dels nostres carrers. Ens agradaria tenir una altra Guardia Urbana, no aquesta on no es poden depurar responsabilitats, quan es donen casos d'assassinats com el del 4-F, de maltractament o de racisme'.

En sin perjuicio de su carácter más o menos afortunado y o excesivo, las expresiones vertidas por Adoracion como se dice en la resolución recurrida no pueden desvincularse de su actividad política como miembro de la oposición en el consistorio de Barcelona. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Supremo es muy restrictiva a la hora de establecer límites a la libertad de expresión en el ejercicio de la acción política, que para el buen funcionamiento de los sistemas democráticos debe estar sometida e escrutinio. Las expresiones vertidas ponen de manifiesto la oposición del Grupo Municipal al que representa la denunciada a la concesión de distinciones honoríficas sin cuestionar la actuación profesional de la policía en la que fallecieron por disparos varios terroristas, que a decir de la denunciada 'fueron ejecutadas sin juicio'. Más que una imputación de hechos lo que se cuestiona el la concesión de medallas sin investigar las circunstancias de la muerte de los terroristas. Se cuestiona asimismo el modelo policial y la actuación de la policía en dicho caso y otros casos anteriores polémicos como el conocido como 4F que a juicio de la denunciada y siguiendo el ideario de su grupo político no se consideran adecuados o acordes con el modelo social que su grupo político propone. No se aprecia intención directa de injuriar y en las expresiones vertidas no fomenta el odio ni se incita a la violencia contra los mentados cuerpos policiales. Las expresiones vertidas se circunscriben al argumentario de la posición en contra de la concesión de medallas.

En tales circunstancias el carácter subsidiario y de última ratio del Derecho Penal debe llevarnos a dejar fuera del ámbito penal los excesos verbales que han tenido lugar en el ejercicio de la acción política. Por todo ello procede confirmar el sobreseimiento y archivo acordado por el Juez de Instrucción, entendiendo que nos encontramos ente un sobreseimiento libre conforme al artículo 637.2, toda vez que la resolución recurrida dice que los hechos no son constitutivos de delito.



TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de Apelación interpuesto por la CENTRAL SINDICAL INDEPENDIENTE Y DE FUNCIONARIOS contra el auto de fecha 24 de abril de 2018 desestimatorio del recurso de reforma interpuesto contra el auto, de fecha 1 de Marzo de 2018 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona por el cual se acordó el archivo de las presentes actuaciones, ratificándose la resolución recurrida y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta resolución es firme.

Así lo acuerda el Tribunal y lo firman los Magistrados que lo integran.

Doy fe.