Auto Penal Nº 153/2019, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 64/2019 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SALAMANCA
AUTO: 00153/2019
-
GRAN VIA, 37-39
Teléfono: 923.12.67.20
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 2
Modelo: 662000
N.I.G.: 37274 43 2 2017 0002630
RT APELACION AUTOS 0000064 /2019
Juzgado procedenciaJUZGADO DE INSTRUCCION.N.4 de SALAMANCA
Procedimiento de origenDILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0000641 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Lorenzo
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL HENAR SASTRE MINGUEZ
Abogado/a: D/Dª JOAQUIN DE COLSA ESPINOSA
Recurrido: Marino , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª ALICIA TERESA GONZALEZ MOLINERO,
Abogado/a: D/Dª ROBERTO GONZALEZ COBOS Y GARCIA,
AUTO
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO (Ponente)
Magistrados
D. JUAN JACINTO GARCIA PEREZ
Dña. MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA
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En SALAMANCA, a veintidós de mayo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

Primero.- Con fecha 8 de junio de 2.018, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Salamanca, y en las Diligencias Previas núm. 641/17, se dictó resolución cuya parte dispositiva es como sigue: 'SE DECRETA EL SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL DE LA PRESENTE CAUSA, con expresa reserva de las acciones civiles que pudieran corresponder al perjudicado, procediéndose al ARCHIVO de estas actuaciones.

Notifíquese, en su caso, la presente resolución por el Letrado de la Administración de Justicia a quienes pudiera causar perjuicio, aunque no se hayan mostrado parte en la presente causa.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante interposición de RECURSO DE REFORMA y subsidiario de APELACIÓN dentro de los TRES DÍAS siguientes a su notificación o RECURSO DE APELACIÓN directo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación.' Segundo.- Contra referido auto se interpuso recurso de reforma y subsidiario de apelación por la Procuradora Dña. María del Henar Sastre Mínguez en nombre y representación de Lorenzo , desestimándose por medio de Auto de 8 de enero de 2.019 el recurso de reforma y admitiéndose el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente, registrándose al Rollo núm. 64/19 y pasando las actuaciones al Ilmo. Sr.

Magistrado D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO.

Fundamentos

Primero.- La parte apelante fundamentó su recurso en la indebida aplicación del artículo 641.1º LECr , ya que de las diligencias practicadas se desprenden plurales indicios de criminalidad contra el imputado.

La parte denunciada y el Ministerio Fiscal se opusieron a dicho recurso.

Segundo.- Como es sabido, según constante jurisprudencia de nuestro TS, Sala 2ª,- S 21-7-2010, nº 735/2010 , rec. 594/2010 . Pte: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel; STS, Penal sección 1 del 03 de noviembre de 2016 ROJ: STS 4729/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4729 Sentencia: 826/2016 Recurso: 451/2016 Ponente: LUCIANO VARELA CASTRO; STS, Penal sección 1 del 14 de octubre de 2016 ROJ: STS 4556/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4556 , Sentencia: 768/2016 Recurso: 367/2016 ), Ponente: JOSE RAMON SORIANO SORIANO; o STS, Penal sección 1 del 12 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5234/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5234 , Sentencia: 832/2014 Recurso: 1109/2014 , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, entre otras muchas- ' el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error esencial que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal EDL 1995/16398 califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del acto de disposición, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

Como declara la STS Sala 2ª, de 27-7-2010, nº 746/2010 , rec. 2664/2009 . Pte: Prego de Oliver y Tolivar, Adolfo 'la diferencia entre un puro incumplimiento civil contractual incluso doloso pero atípico penalmente y un delito de estafa en que la defraudación radica en la puesta en escena, creíble pero engañosa, de un negocio jurídico bilateral que opera como pura apariencia para provocar a través del error causado un desplazamiento patrimonial, está precisamente en el dolo defraudatorio antecedente . Esta Sala ha dicho reiteradamente que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo , en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador , de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.

Y en otro lugar el TS Sala 2ª, S 16-7-2010, nº 729/2010 , rec. 508/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón, dice, 'debemos recordar cómo esta Sala, SSTS. 1469/2000 de 29.9 , 1362/2003 de 22.10 , 564/2007 de 25.6 , 672/2009 de 25.6 , 977/2009 de 22.10 , tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007 , procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal . La STS. 17.11.97 , indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad , de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

En igual sentido, la SENTENCIA de la Audiencia provincial de Salamanca NUMERO 75/10 de catorce de octubre de dos mil diez declara que 'especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial, la ostentan en el seno del delito de estafa los denominados 'negocios civiles criminalizados'. En ellos, según la jurisprudencia mayoritaria, el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil- por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla , de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizado en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir, el instrumento disimulador o de ocultación del ilícito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño).

De esta manera, el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en 'una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil en lo siguiente: en la primera, el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venía obligado (dolo de vicio regulado en el artículo 1269 del Código Civil ), mientras que en la segunda, el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con dificultades económicas o de otra índole posteriores le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el artículo 1101 del Código Civil ) Sin embargo, como pone de relieve la más moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el artículo 1269 del Código Civil en los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.

De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento.

En efecto, lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño (palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual), no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial.

La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un contrato o negocio jurídico criminalizado constitutivo de estafa.

Dicho en términos sintéticos: si bien todo ilícito penal constitutivo de estafa requerirá en su tipo subjetivo la presencia de un dolo antecedente o in contrahendo; sin embargo, su presencia en el marco de una relación negocial no implica, aun y necesariamente, que estemos ante un delito de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no puede circunscribirse, pues, a un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente a un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal.

Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa, el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el ánimo de lucro- lo que al constituir una exigencia subjetiva adicional supone un primer elemento diferenciador (En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

Tal afirmación es en principio cierta pero , a entender de la Sala, la clave diferenciadora debe hallarse ya en el tipo objetivo y concretamente de la exigencia típica de que el engaño (que como hemos visto, conforma también el dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil ) sea 'bastante' y partiendo de una interpretación esta exigencia vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa (la materia de prohibición) y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello (que evidencia ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena) pone también de relieve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, estáticos, concluyentes y susceptibles de proporcionar 'nunc et semper' al interprete, respuestas generales, inequívocas y de aplicación automática a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa, pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermenéuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos defraudatorios merecedores de sanción penal que la vida social puede presentar.

Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo -como hemos dicho- en el carácter de ' última ratio ' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición: a) Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave y revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal (injusto de la acción).

No basta un perjuicio patrimonial derivado de una conducta engañosa sino que es preciso que dicho engaño sea susceptible - objetivamente y ex ante - de soportar el grave juicio de desvalor social que permita su calificación como un ataque intolerable a los valores patrimoniales y, en consecuencia, merecedor de pena.

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado, 'estos es, objetiva y subjetivamente idóneo para inducir a error al sujeto de que se trate. Y así, del mismo modo que el código francés exige una manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri, el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' (de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación, astucia, artificio o puesta en escena , cristalizada sea en un único acto engañoso, sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren en realidad un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño objetivamente bastante , debe serlo también subjetivamente , es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la víctima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles en la parcela del tráfico jurídico mercantil o económico de que se trate, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la víctima o que no le eran exigible evitar (principio de autoresponsabilidad ).

Existe, pues, hoy acuerdo doctrinal en que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primarios, de manera que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre el autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última (es decir, la capacidad individual del sujeto en orden a la evitación del daño STS 29/10/98 ), resulte evitable con una mínima diligencia y sea exigible su evitación ( STS entre otras, de 19/11/83 ; 13/11/90 ; 15/12/92 y 24 de marzo y 9 de junio de 1999 y de 2 de enero de 2003 ) lo que constituye la lógica consecuencia, como expresamente señala la STS de 21 de septiembre de 1988 , del principio conforme al cual 'el derecho penal no deba convertirse en un instrumento de protección penal de aquellos que no se protegen a sí mismos'.

El problema consiste, por consiguiente, en despejar si estamos ante un incumplimiento contractual, incluso doloso y reiterado, de contratos celebrados sin intención defraudatoria antecedente, o ante una pura escenificación engañosa mediante un contrato criminalizado en el ámbito de una verdadera estafa.

En estos casos, la línea divisoria entre el dolo civil y el penal, en relación a los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente cuando la conducta del infractor realiza el tipo penal descrito, es punible la acción, lo que en relación al delito de estafa implica que el mismo existe en los casos en que el autor simula un propósito serio de contratar que actúa como engaño precedente, cuando en realidad sólo quiere aprovecharse del cumplimiento de lo pactado por la parte contraria y de su propio incumplimiento, del que se deriva el enriquecimiento obtenido o intentado con el consiguiente empobrecimiento del perjudicado.

En muchos casos, como en el aquí enjuiciado, la inicial normalidad en el cumplimiento de sus obligaciones por los acusados, genera en la otra parte, los perjudicados, una expectativa de seriedad en las relaciones comerciales que constituye el engaño determinante de las transmisiones patrimoniales efectuadas a favor de los acusados por una de las partes, de modo que finalmente se perjudica a la parte contraria de las relaciones comerciales como consecuencia del ardid desplegado ( cfr., STS 688/2003, de 9 de mayo ).

Por ello, es frecuente que una persona aparezca en un concreto negocio simulando un verdadero propósito de realizar un determinado contrato, cuando tal propósito no existe y sólo hay una intención de incumplimiento total (o, en una gran parte, pues a veces es necesario cumplir una porción de lo comprometido para dar aspecto de seriedad a su actuación o para poder continuar en la actividad defraudatoria) y de aprovecharse de la prestación que cumple la contraria. En estos casos hay una apariencia de contrato normal con disimulo de las propias intenciones defraudatorias, lo que constituye el engaño propio de la estafa.

El engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar, pero, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales para instrumentalizarlas al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de contraprestaciones previamente asumidas con regularidad negocial. Se trata de la defraudación de una expectativa contractual, otras veces denominada negocio jurídico criminalizado.

Por consiguiente, cuando ello ocurre, y se incurre en delito, no puede hablarse de resolución contractual, actos de intimación, requerimientos de pago, etc. porque nos encontramos ante un actuar no solamente ilícito, sino delictivo, en donde no tienen cabida tales resortes contractuales, propios de una relación obligacional, regulada en las leyes civiles'.

Tercero.- Pues bien, la aplicación de la doctrina precedente al presente caso obliga a desestimar el presente recurso de apelación y confirmar por sus propios fundamentos el auto apelado. Toda vez que, como con total acierto se manifiesta por el Ministerio Fiscal, los hechos objeto de las presentes diligencias carecen de la tipicidad penal del delito de estafa a que se refiere el apelante, porque ni se ha acreditado qué maquinación fraudulenta ha llevado a cabo el denunciado, ni tampoco la realización de ningún engaño bastante tipificado, sin olvidar que en el presente caso con una mínima diligencia el querellado habría evitado todo tipo de perjuicio.

En efecto, no podemos hablar de la existencia de un negocio jurídico de estafa criminalizado, sino simplemente de una cuestión civil sobre el cumplimiento o incumplimiento de un contrato. Concretamente del contrato celebrado el 18 de octubre 2011, en escritura pública, por medio del cual se acordó la compraventa de participaciones de la mercantil 'Cárnicas Doco SL'a favor del denunciado Don Marino . Contrato en el que se incluyó una ampliación de capital, la asunción por parte del comprador de las deudas de la sociedad y la rebaja del precio de las acciones a tan sólo un precio de saldo, 0,10 euros. Y decimos que no concurren los requisitos del delito de estafa ni podemos hablar de un contrato criminalizado en el presente caso por las siguientes razones: A) Porqu e en dicho en dicha escritura parte pública las partes acordaron vender la empresa, y en esta compraventa se lleva a cabo una completa reciprocidad es prestaciones, puesto que el precio de la venta se redujo a un precio de saldo y se incluyó una ampliación de capital, con aportación de bienes por los socios, de suerte que a cambio de ello el comprador se comprometía a levantar los avales de dichos socios, todo ello para reflotar la empresa cárnica que por razón de diversas vicisitudes, algunas de ellas derivadas de la coyuntura económica vigente en el sector, se hallaba en una delicada situación económica, como reconoce el propio denunciante. De manera que no consta qué tipo de engaño ni qué tipo de maquinación fraudulenta empleó el denunciado para inducir a los demás a celebrar dicho contrato, por lo que tampoco podemos concluir en modo alguno que si los actos del denunciado son o no de suficiente entidad como para constituir un engaño bastante.

Puesto que no consta que se hubiese emitido o elaborado por el comprador ningún informe mentiroso sobre su solvencia, ni tampoco que tuviesen los demás conocimiento anterior de su situación económica, sino que simplemente consta que formalizaron dicho contrato.

B) Por otro lado, se manifiesta por el denunciante que desde el inicio dicho comprador denunciado no pretendió relevarles de sus avales, ni cumplir el convenio en lo que se refiere a hacer frente el comprador a las deudas de la sociedad. Sin embargo, tal supuesto engaño en modo alguno se cohonesta con la existencia nada menos que de una cláusula resolutoria en la que se señalaba 'que la presente trasmisión de participaciones queda sujeta la condición resolutoria de que el comprador en los cinco meses a partir de la escritura quede documentada en forma suficiente la revocación de todas las fianzas prestadas por los vendedores en garantía de los préstamos'. De manera que si como dice el denunciante el comprador no tenía intención de cumplir ni cumplió tal condición, nada le impidió a él ni a las demás partes ejercer la cláusula resolutoria a partir de los cinco meses pactados. Lo cual no consta que se haya hecho, sino que, no solo los demás socios, sino también el propio denunciado ha dejado trascurrir nada menos que casi siete años hasta la interposición de la presente denuncia. No hay, pues, engaño bastante en el sentido de maquinación fraudulenta previa seria e intención exteriorizada de no cumplir desde el principio lo pactado, cuando se acordó en la escritura pública indicada referida cláusula resolutoria, que concedía nada menos que cinco meses a los vendedores para comprobar si efectivamente el comprador revocaba o no las las fianzas prestadas por los vendedores. De suerte que si pese a ello no resolvieron el contrato, no cabe ya hablar de engaño en el sentido penal antes indicado, es decir, de engaño serio y bastante, no superable por el perjudicado mediante una mínima diligencia exigible a todo empresario en el mercado, como sería en este caso el ejercicio a tiempo de la facultad resolutoria pactada.

Todo ello quede dicho sin perjuicio de la consideración que de acuerdo con las normas civiles contenidas en los arts. 1269 y concordantes del CC merezca tal comportamiento de cumplimiento o incumplimiento contractual por parte del del aquí denunciado, lo cual deberá ventilarse en el proceso civil de dicha naturaleza. Pero no en el presente proceso penal, donde lo que se pretende es la aplicación del 'ius punendi' del Estado como última ratio para la sanción de aquellos comportamientos que supongan en la materia que nos ocupa un engaño bastante y de gravedad suficiente para producir un desplazamiento patrimonial y consiguiente daño a la otra parte.

Procede, pues, desestimar el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Por aplicación de los artículos 239 y 240 LECr , no procede hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes al no apreciarse temeridad ni mala fe.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Lorenzo y confirmar el Auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Salamanca, con fecha 8 de enero de 2.019 que desestimó el previo de reforma del auto de 8 de junio de 2.018 , sin imposición de costas.

Notifíquese y remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, verificado archívese el presente rollo.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

EL/LA PRESIDENTE/A LOS MAGISTRADOS EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA