Auto Penal Nº 1530/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 532/2012 de 20 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinte de Septiembre de dos mil doce.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª), en autos nº Rollo de Sala 40/2011, dimanante de Procedimiento Abreviado 80/2007 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Algeciras, se dictó sentencia de fecha 25 de noviembre de 2011 , en la que se condenó'a Candido , como autor de un delito contra la salud pública, delart. 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500 Â?, con responsabilidad personal de cinco días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Como autor de un delito de atentado, concurriendo las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas y reparación del daño causado, a la pena de prisión de un año y ocho meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Como autor de una falta de lesiones delart. 617.1 del Código Penal, a la pena de un mes de multa, con cuota diaria de 10Â?, debiendo sufrir responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme alart. 53 del CP; e indemnización al perjudicado Sr. Epifanio , en la cantidad de 1.100 Â?, consignada por el acusado y que se le hará entrega al perjudicado.

Se imponen al acusado las costas procesales incluidas las de la acusación particular.'.

Por la misma Sala, se dictó Auto de Aclaración en fecha 9 de enero de 2012 , en cuya parte dispositiva acordó lo siguiente:

'Rectificar el error material cometido en el Antecedente de Hecho segundo de lasentencia dictada en esta causa en fecha 25.11.11, en el sentido de que, por el Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, modificó sus conclusiones provisionales, interesando para el acusado Candido , la pena de tres años de prisión, por el delito contra la salud pública, y la misma penalidad por el delito de atentado, así como por la falta de lesiones, la pena de un mes de multa, con cuantía diaria de 3 Â?.'.

Con fecha 1 de Febrero de 2012, se dictó auto en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

'Rectificar el error material cometido en el Antecedente de Hecho segundo de lasentencia dictada en esta causa en fecha 25.11.11, en el sentido de que, por la acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones delart. 148.1º del CP, interesando para Candido , la pena de cinco años de prisión; y como autor de un delito de atentado, la pena de seis años de prisión; y manteniendo su petición, en cuanto al delito contra la salud pública.'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Candido , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Angustias Garnica Montoro. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 de la Constitución . 2) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución . 3) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal y del art. 24 de la Constitución relativo al derecho a la presunción de inocencia. 4) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación retroactiva del p.2 del art. 368 del Código Penal . 5) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , en relación con el decomiso del dinero y joyas incautadas. 6) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 374 del Código Penal en relación con el decomiso de las joyas y dinero incautado. 7) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , en relación con el delito de atentado. 8) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del art. 556 y aplicación indebida de los arts. 552.1 y 550 del Código Penal . 9) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas de los documentos que acreditan la drogodependencia del recurrente. 10) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por haberse practicado prueba suficiente que determina la aplicación de la atenuante muy cualificada de drogadicción del art. 21.2 del Código Penal . 11) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

TERCERO.-En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO.-Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Fundamentos

PRIMERO.-A)Se alega vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 de la Constitución .

B)La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial. Como tal, se corresponde como un medio más de los regulados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para servir a los fines del sumario (actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas sus circunstancias y la culpabilidad de los delincuentes, ex art. 299 ). Pero tal medida, por afectar derechos fundamentales, no puede ser adoptada, aún siendo útil en el caso sometido a la consideración del juez instructor, si no es necesaria.

C)El recurrente afirma que ni el auto de entrada y registro ni el acta están firmado por el Juez ni por Secretario que lo practicaron, y no consta que estuviera presente el recurrente.

El Tribunal de instancia indica que el auto de entrada y registro en el domicilio del recurrente y el acta que determina su realización no están firmados por cuanto las diligencias que forman parte de este procedimiento, en gran parte, han sido reconstruidas al haberse extraído los originales en el Juzgado de Instrucción. Consta en las actuaciones (folio 237) cómo tras aportarse por las partes los documentos de los que disponían a los efectos de reconstrucción, se realizó una comparecencia, manifestando la defensa la conformidad con los extremos que ahora se cuestionan; y entre los documentos que forman parte de las actuaciones, constan copias informáticas del sistema Adriano del propio Juzgado que incoó las diligencias. Consta igualmente el decreto por el que se declaraban reconstruidas las actuaciones, no habiendo interpuesto recurso contra dicha decisión adoptada por el Secretario Judicial.

Es por ello, que la ausencia de firma del Juez y del Secretario no determina la nulidad de dicha diligencia, ya que la misma efectivamente se realizó con el resultado obrante en las actuaciones.

Respecto a la ausencia del recurrente, al folio 34 consta cómo durante la entrada en el domicilio, el recurrente es requerido y aporta las llaves de una cerradura, por lo que estaba presente durante dicha diligencia, y él mismo lo admite en el juicio oral.

En conclusión, la entrada y registro practicada se efectuó en el procedimiento y se acordó por una decisión judicial motivada en atención a la información policial, en la que se indica la presencia de consumidores de droga que acudían al domicilio del recurrente.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.-A)Se responde conjuntamente a los motivos segundo, tercero, quinto, séptimo y décimo por cuanto en todos ellos se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por parte del Tribunal sentenciador al haberse adoptado las siguientes decisiones sin suficiente prueba de cargo: la condena del recurrente por tráfico de drogas, la condena por el delito de atentado, el decomiso de efectos relacionados con el delito y la aplicación de la atenuante de drogadicción.

B)La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

C)En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal 'a quo'.

Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes:

1) Declaración del recurrente que indica que vivía en el domicilio registrado, que estaba presente durante el registro, que la bolsa arrojada al inodoro por parte de su esposa era de cocaína y era para él, que la balanza hallada era para uso personal y el dinero intervenido (16.940 euros) eran para pagar la vivienda. El recurrente admite haber forcejeado con un policía que practicó la entrada en su casa, admitiendo ser consumidor de drogas.

2) Con carácter previo al registro efectuado en la vivienda del recurrente, se ocuparon diversos envoltorios a personas que salían de este lugar. Así, constan las siguientes intervenciones:

- El 11 de Mayo de 2006: una papelina a Secundino , con un peso neto de 1,40 gr.

- El 3 de Noviembre de 2006: una papelina, con un peso de 1,10 gr.

- El 23 de Enero de 2007: una papelina a Jesús Ángel , con un peso de 0,32 gr.

- El 15 de marzo de 2007: una papelina, con un peso de 1,50 gr.

Dichas papelinas, fueron enviadas al Servicio de Sanidad Exterior de Algeciras, no constando el análisis de las mismas.

3) Declaración testifical del agente de policía nº NUM000 , que indica que cuando practicaba la entrada a la vivienda, escuchó cómo el recurrente le decía a su esposa 'corre, tíralo' en referencia a la droga, y ésta se dirigió al baño, y fue entonces cuando el recurrente le golpeó por detrás.

4) Declaración testifical de los agentes de policía nº NUM001 , NUM002 y NUM003 . Los dos primeros agentes confirman que una gran cantidad de personas se dirigían al domicilio del recurrente, le entregaban dinero y recibían un objeto a través de la reja instalada junto a la puerta de la vivienda. Se indica que en el momento de la entrada a la vivienda del recurrente, una bolsa fue arrojada por el inodoro por su esposa. Esta bolsa se recogió y se envió al laboratorio para su análisis. Se halló en el domicilio una balanza de precisión con restos de una sustancia de color blanco, un rollo de papel de aluminio con recortes, una cuchara, y un cuchillo con más restos de una sustancia de color blanco, y la cantidad de dinero antes señalada, además de joyas, dos teléfonos móviles, una réplica de revólver, de un subfusil, un spray de defensa personal, navajas, machetes, bates de béisbol, un hacha, una hoz, una guadaña, y un bastón de estoque.

5) Conforme a la prueba pericial de análisis toxicológico resulta la presencia de cocaína en los restos de la bolsa arrojada por el inodoro, en la sustancia hallada en la balanza de precisión y en los restos blancos de una cuchara y de un cuchillo.

6) Informe pericial médico que indica que el agente de policía nº NUM000 , presentaba una tumefacción en la zona temporal derecha, herida en el pabellón auricular, erosión en los dedos 1 y 2 de la mano derecha, eritema en la rodilla y esguince, tardando en curar 20 días, 15 de ellos impedido para sus ocupaciones habituales.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente traficaba con sustancias estupefacientes, y en el momento en que se procedía al registro en su vivienda procedió a agredir al agente de policía nº NUM000 .

En el motivo tercero propuesto por el recurrente, se menciona también que procede aplicar la doctrina jurisprudencial sobre escasa toxicidad de la sustancia hallada, y la ausencia de riesgo para la salud pública. No obstante, los hechos probados señalan la presencia del recurrente en una actividad habitual de transmisión de droga a cambio de dinero. En el presente caso, el hecho de que no se haya ocupado al recurrente una cantidad relevante de cocaína no supone que no se dedicara a esta actividad, máxime cuando la droga que se poseía en el momento de la entrada y registro fue arrojada por el inodoro.

El recurrente afirma que no existe prueba suficiente para acordar el decomiso de las joyas y el dinero hallado en la vivienda. No obstante, conforme al conjunto de pruebas antes señaladas, se infiere lógicamente que el dinero y joyas intervenidas en casa del recurrente provenían de la venta ilícita de estupefacientes. No existe en el procedimiento judicial una justificación de la procedencia lícita y legal del dinero hallado ni de las joyas intervenidas. Por el contrario, si que existen en la causa suficientes indicios que vinculan al recurrente con el tráfico de estupefacientes, y del producto derivado de esta actividad, consistente en el dinero y joyas ocupadas. Estos indicios pueden resumirse en: la falta de justificación de la procedencia lícita del dinero y joyas, la ocupación del dinero y joyas en el mismo domicilio donde se producían intercambios de droga por dinero y en donde se hallaron útiles destinados a la manipulación de la droga, encontrándose una pequeña cantidad de la misma que impregnaba tales útiles.

En relación con las pruebas relativas a la situación de drogadicción del recurrente, el Tribunal reconoce la condición de consumidor de éste. Ahora bien, las pruebas que existen en la causa no determinan que la drogadicción admitida por el Tribunal influya en la comisión del delito de tráfico de drogas ni en el atentado cometido. No existe en la causa una prueba pericial o de otra naturaleza que determine el grado e importancia del consumo de drogas del recurrente, de forma tal que le condicionara a cometer los delitos por los que ha sido condenado. Los informes periciales (folios 309, 349 y 350), determinan la condición de consumidor pero no la relevancia de dicho consumo. El hecho de que se indique por el perito Sr. Donato que elrecurrente tiene una dependencia psíquica a la cocaína demuestra la condición de consumidor de esta droga, pero no la presencia de una dependencia física a dicha sustancia del grado e importancia suficiente para condicionar sus acciones delictivas relacionadas con el tráfico de estupefacientes. No existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución en relación a la no estimación de la atenuante de drogadicción, porque no existen suficientes pruebas que determinen la aplicación de la misma, habiéndose alcanzado esta decisión de una forma razonable por el Tribunal de instancia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.-A)Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación retroactiva del p.2 del art. 368 del Código Penal .

B)La disposición transitoria 1ª de la Ley Orgánica 5/2010 , dispone: 'los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor'.

La nueva redacción del artículo 368 es la siguiente: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370».

Como afirma la STS 32/2011 de 25-1 : 'Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado. Así, también se menciona que 'la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer'.

C)El Tribunal sentenciador considera que el recurrente es responsable del delito contemplado en el art. 368 del Código Penal . Resulta correcta la no aplicación retroactiva del p.2 de este precepto introducido por la Ley Orgánica 5/2010 porque los hechos probados expresan una dedicación habitual y continuada al tráfico de estupefacientes, hecho éste evidenciado por la intervención en su domicilio de útiles destinados a la manipulación y pesaje de la droga y la importante cantidad de dinero en efectivo intervenida. Ello determina la gravedad del delito cometido, y consecuentemente la imposiblidad de aplicar el p.2 del art. 368 del Código Penal .

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.-A)Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 374 del Código Penal en relación con el decomiso de las joyas y dinero incautado.

B)Tanto el artículo 127 como el artículo 374, del Código Penal , prevén el decomiso, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, así como de todos los bienes y efectos relacionados con la ilícita actividad. La Jurisprudencia de esta Sala - cfr. Sentencias de 8 de mayo y 11 de junio de 2001 , entre otras - viene exigiendo, en tal sentido, que en la declaración de hechos probados, completada con lo que la Sala pueda añadir en los fundamentos de derecho de su resolución, se establezca la procedencia ilícita o destino de tales efectos decomisados, o la relación que el dinero ocupado pueda tener con el ilícito tráfico.

C)Los hechos probados relatan un conjunto de joyas y la cantidad de 16.940 Â? intervenidos en el registro de la vivienda del recurrente. El Tribunal sentenciador ordena el comiso de los efectos intervenidos, balanza, cuchillo, objetos contundentes, y el dinero, al proceder de la actividad ilícita a la que se venía dedicando el recurrente (fundamento de derecho sexto). Resulta correcta la aplicación del art. 374 del Código Penal porque resulta probado que tales efectos están vinculados con el tráfico de drogas, y sobre esta vinculación nos remitimos al razonamiento jurídico segundo de esta resolución.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO.-A)Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del art. 556 y aplicación indebida de los arts. 552.1 y 550 del Código Penal .

B)La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

La jurisprudencia de esta Sala (STS 21-10-2000 , entre otras) considera que: 'El delito de atentado, conforme aparece definido en el art. 550 CP , requiere los elementos siguientes:

1º. Que el sujeto pasivo sea un funcionario público o autoridad, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

2º. Que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña, o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

3º. La acción ha de consistir en acometer, emplear fuerza, intimidar gravemente o resistir grave y activamente.

4º. Como ocurre con todos los delitos dolosos a esos elementos objetivos del tipo hay que añadir otro de carácter subjetivo, el dolo, que consiste en actuar en la forma descrita en el tipo con el conocimiento de que concurren esos elementos objetivos, o dicho más brevemente, aunque quizá con menos precisión, conocimiento y voluntad de tal concurrencia (quien actúa con ese conocimiento es que tiene voluntad)'.

C)En los hechos probados concurren los requisitos para apreciar el delito de atentado de los arts. 552.1 y 550 del Código Penal : 1) El sujeto pasivo es el agente de policía nº NUM000 . 2) El agente se encontraba realizando funciones propias de su cargo como era su intervención en la entrada y registro de una vivienda autorizada judicialmente, identificándose como policía cuando fue agredido. 3) El recurrente dio al agente un fuerte empujón, le tiró al suelo, acto seguido, golpeó al agente con un palo de madera acabado en hoz metálica. 4) El recurrente empujó y golpeó al agente, siendo consciente de ello, cuando realizaba su función, al haberse identificado éste.

Consta igualmente el resultado de la agresión efectuado sobre este agente: tumefacción en la zona temporal derecha, herida en el pabellón auricular, erosión en los dedos 1 y 2 de la mano derecha, eritema en la rodilla y esguince, tardando en curar 20 días, 15 de ellos impedido para sus ocupaciones habituales.

Por consiguiente, resulta correcta a aplicación de los arts. 552.1 y 550 del Código Penal , y no cabe considerar la aplicación del art. 556 del Código Penal por cuanto no medió resistencia a la detención sino un acometimiento violento contra el agente, empleando un arma contundente, con el resultado lesivo antes señalado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEXTO.-A)Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas periciales que acreditan la drogodependencia del recurrente.

B)La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

En numerosos precedentes de esta Sala hemos señalado que la drogadicción, como tal, no es motivo de atenuación de los delitos que el afectado cometa, salvo cuando pueda haberlos ejecutado en un estado que verdaderamente disminuya o excluya su capacidad de culpabilidad ( STS 20-12-2004 ). De la misma manera, la jurisprudencia afirma: 'la simple condición de drogadicto carece de trascendencia atenuatoria' ( SSTS de 15-11-2002 y 22-9-2003 ).

Para apreciar la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1 en relación con el art. 20 del Código Penal es preciso acreditar que el efecto de la adicción ha sido de tal calibre que repercutió morbosamente en el sistema nervioso central, con afectación grave de las facultades psíquicas del sujeto. ( STS 288/2006 de 15-3 ).

C)El recurrente sitúa el error de valoración del Tribunal en los documentos siguientes: el documento, en el que el Centro comarcal de Drogodependencias de Algeciras señala que ha asistido al centro desde noviembre de 2007, indicando su dependencia a la cocaína, y el informe pericial forense Don. Donato , que indica que el recurrente es toxicómano y presenta dependencia psíquica a la cocaína. El Tribunal de instancia considera que no procede la aplicación de la atenuante de drogadicción porque el hecho de ser consumidor de cocaína no implica por sí solo la aplicación de la atenuante. Para que dicho informe sirva de sustento al art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario que el Tribunal de instancia se haya separado del mismo de una forma inmotivada o irrazonable. El Tribunal de instancia no se separa de su contenido sino que explica que dichos informes acreditan la condición de drogodependiente del recurrente pero no precisan el grado, intensidad e importancia de dicho consumo en relación con el delito cometido, esto es, la venta habitual de cocaína a terceros. El hecho de reconocer la dependencia psíquica a la cocaína no implica que deba apreciarse la atenuación del art. 21.2 del Código Penal , ya que no consta que el perito informe que existe una afectación grave a las facultades psíquicas del sujeto, de forma tal que le impida comprender la ilicitud de la conducta y de actuar conforme a dicha comprensión, y que le afecte de alguna manera a sus facultades volitivas a la hora de cometer el delito de tráfico de drogas de forma habitual, tal y como señalan los hechos probados mediante ventas reiteradas de droga a terceros.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEPTIMO.-A)Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

B)El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal , acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de 'dilaciones indebidas' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo , que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero , y nº 322/2.004, de 12 de marzo , que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Esta Sala ha reiterado el criterio (Cfr STS 9-6-2011, nº 531/2011 ) de que la atenuante muy cualificada es aquella que alcanza una superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, lo que se traduciría en el caso de la atenuante en un plus que ponga de manifiesto una realidad singular y extraordinaria en la duración del procedimiento.

C)El Tribunal de instancia considera que concurre en el recurrente la atenuante simple de dilaciones indebidas en aplicación del art. 21.6 del Código Penal . El Tribunal de instancia considera que la paralización del procedimiento, por el extravío de la causa por el Juzgado de Instrucción, desde junio de 2008 hasta octubre de 2010 implica la apreciación de esta atenuante. Los hechos tuvieron lugar en marzo de 2007. Resulta correcta la aplicación de la referida atenuante, porque la paralización del procedimiento durante cerca de dos años y cuatro meses justifica su consideración. Ahora bien, no cabe calificar dicha atenuación como muy cualificada, porque ello no supone una situación excepcional y extraordinaria respecto al lapso temporal de paralización.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.