Auto Penal Nº 1535/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1688/2003 de 25 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz Sección 8ª, en autos nº 4/2002 , se interpuso Recurso de Casación por Matías representado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Lorente Zurdo.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 10 de marzo de 2003 , por un delito de asesinato en grado de tentativa con la concurrencia de las atenuantes del art. 21.5 y 21.2 del Código Penal a las penas de cinco años de prisión con inhabilitación absoluta, se formalizó recurso de casación fundado en tres motivos de impugnación. El primer motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por vulneración del art. 139 del Código Penal , el segundo al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por aplicación equivocada del animus necandi y el tercero al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por inaplicación del art. 20.2 del Código Penal .

El primer motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por vulneración del art. 139.1 del Código Penal .

A) Se alega por el recurrente que no concurre en este caso la alevosía ya que el agresor no tenía una ejecución asegurada ni estaba eliminado el riesgo para su persona, se encontraba completamente borracho y con toda probabilidad un frenazo brusco del conductor hubiera sido más perjudicial para él, que la agresión para la propia víctima.

B) Con relación a la alevosía, cuya concurrencia transfigura el homicidio en asesinato, integrándose en éste como elemento del tipo, ofrece dos aspectos complementarios que patentizan su carácter mixto, pues su vertiente objetiva consiste en un "modus operandi" que asegura el resultado, elimina la posible defensa de la víctima, y en consecuencia, evita riesgos al agente, mientras que en su faceta subjetiva incluye un componente teleológico a cuyo tenor la tendencia que, -antes el art. 10.1º C.P.-73 , y ahora el art. 22.1º del vigente C.P .-, exige a los "medios, modos o formas en la ejecución" se traduce en que el dolo del agente ha de proyectarse tanto sobre la acción en sí como sobre la indefensión de la víctima ( Sentencias de 27 de mayo y 26 de marzo de 1991, etc .), bien entendido que la situación no precisa ser creada o buscada de propósito porque basta su aprovechamiento.

En definitiva, su fundamento está, de acuerdo con la referida naturaleza mixta objetivo-subjetiva, en un plus de antijuridicidad y de culpabilidad ( Sentencias de 19 de enero de 1991 y 4 de junio de 1992 ). Sobre tal base general la doctrina de esta Sala viene distinguiendo tres modalidades de alevosía: a) la proditoria, caracterizada por la trampa, la emboscada, la celada, la asechanza o el apostamiento; b) la súbita o inopinada cuando el agente desencadena el ataque "ex improvisu", esto es, estando totalmente desprevenido el ofendido, al cual nada en el comportamiento de aquél le permite presagiar que va a ser agredido de una forma que impida todo intento defensivo; y c) la singularizada por el aprovechamiento por parte del culpable de una especial situación de desvalimiento, como sucede cuando el ofendido es un niño de corta edad, un anciano, se halla privado de razón o de sentido, gravemente enfermo, durmiendo o en estado de ebriedad ( Sentencias de 3 de mayo de 1988; 27 de mayo de 1991; 14 de marzo de 1993; etc.) (STS 25-6-2001 ).

C) El Tribunal de instancia considera en el presente caso la concurrencia de la conducta alevosa por el ataque súbito e imprevisto y la situación en la que se encontraba la víctima. Así en el fundamento primero de la sentencia, se indica que la actuación del acusado fue inesperada para la víctima, pues si bien con anterioridad a la agresión habían discutido, lo cierto es que dicha discusión se produjo horas antes de la agresión y que se dio por finalizada, lo que se pone de manifiesto por el hecho de que la víctima permitió al hoy recurrente la entrada a su vehículo, como efectuó al abrir el seguro de la puerta.

Es mientras la víctima se halla conduciendo el vehículo cuando de forma sorpresiva el hoy recurrente comienza a asestarle puñaladas. Tal actuación debe calificarse como hace la sala de instancia como alevosa pues es evidente la dificultad de controlar un vehículo de motor en circulación y al propio tiempo percatarse, hacer frente y repeler la agresión con arma blanca que desde luego no se esperaba Tratándose de la alevosía sorpresiva es precisamente la sorpresa la que constituye el elemento clave, de suerte que la agresión tiene lugar cuando la víctima está plenamente confiada porque no existe motivo ni razón para que pudiera pensar en ser objeto del acometimiento, con independencia de que una vez efectuada la primera agresión alevosa y ante ella el atacado pudiera efectuar una reacción defensiva.

Procede la inadmisión del motivo alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim .

SEGUNDO.- El siguiente motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim por aplicación indebida del animus necandi.

A) Cuestiona el recurrente la concurrencia del ánimo homicida efectuando distintas alegaciones a cada uno de los extremos en los que el Tribunal asienta la inferencia.

B) Las sentencias de esta Sala, entre otras, las de 17 de enero, 22 y 25 de marzo, y 11 y 26 de septiembre de 2000 , han venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia del ánimo homicida la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, concomitantes y subsiguientes a la realización del hecho, que puedan arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor.

Son elementos inferenciales invocados para desenmascarar las intenciones generalmente ocultas del sujeto agente.

Sin ánimo de exhaustividad, podemos señalar los siguientes: a) Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos. i) Conducta posterior del autor ( STS 9-7-2001). C) El Tribunal de instancia señala en el fundamento segundo de la sentencia una serie de extremos con base en los cuales estima acreditada la concurrencia del ánimo homicida en la agresión que efectuó el hoy recurrente, extremos que se concretan en los siguientes: En primer lugar se alude al instrumento del que se valió el recurrente para efectuar la agresión, una navaja que no ha sido encontrada. Al respecto señala el recurrente que según declaró el forense en el acto del juicio oral pudo utilizarse un cutter, instrumento que apareció en el vehículo, lo que a los efectos que se examinan carece de relevancia pues lo cierto es que según los médicos forenses el instrumento empleado a la vista de las heridas producidas debió ser un instrumento provisto de filo cortante y punzante, lo que pone de manifiesto la potencialidad lesiva del mismo y su idoneidad para causar la muerte a la vista de las heridas infligidas.

Por otro lado, se alude a la situación en la que se encontraba la víctima que ya ha sido examinada y descrita en el anterior motivo de impugnación y al número de ataques con el arma empleada hasta siete, lo que indica una persistente intención del autor.

Por último se alude al lugar donde se dirigieron los ataques, alcanzando uno de ellos a la cavidad pleuropulmonar con hemoneumotorax herida que de no haber recibido asistencia médica inmediata le hubiera causado la muerte, alcanzando el resto a la zona axilar, el codo y la mano por la reacción de la víctima intentando parar las manos del acusado.

De acuerdo con lo expuesto, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia sobre el ánimo que guiaba la acción del recurrente, resulta acorde con las normas de la lógica y la máximas de la experiencia y no puede tacharse de arbitraria o absurda, resultando por ello correcta la inferencia.

Procede la inadmisión del motivo casacional alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim .

TERCERO.- El siguiente motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim . por inaplicación del art. 20.2 del Código Penal. A) Alega el recurrente que en el presente caso la aplicación de la eximente resulta necesaria ya que todos los declarantes manifiestan que la intoxicación del agresor era plena o fortísima ya que en caso contrario la agresión no se hubiera producido.

B) Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél ( STS 30-11-98 ). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado (STS3-6- 2000).

C) El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada establece que el hoy recurrente cuando cometió la agresión se encontraba bajo los efectos de bebidas alcohólicas que mermaban y disminuían sus facultades volitivas e intelectivas.

Con tal base fáctica no cabe apreciar la eximente que se postula para cuya aplicación se requiere que determine una eliminación de las facultades psíquicas, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que no se hubiese previsto o debido prever su comisión ( STS 22-3-2000 ).

Procede la inadmisión del motivo alegado, de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.