Auto Penal Nº 1538/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2315/2003 de 09 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Granada Sección 1ª, en autos nº 33/2003 , se interpuso Recurso de Casación por Silvio representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Lasa Gómez.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Enrique Bacigalupo Zapater.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formaliza por el recurrente, Silvio , recurso de casación articulado en un único motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, Sección 2ª, de fecha 4 de Octubre de 2.003 , por la que se le condenó como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causan grave daño a la salud ( art. 368 CP .) sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 550 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días, en caso de impago y al pago de 1/3 parte de las costas causadas. Decomiso de la droga y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- El recurrente, plantea el único motivo de casación, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción del art. 368 del CP .

Se alega para ello, que en el presente caso concurren todos los requisitos que exige la jurisprudencia para el denominado "consumo compartido", ya que a juicio del recurrente, adquiría la droga, previamente encargada por los demás, para evitar acudir cada uno individualmente al lugar de venta, y luego era consumida, inmediatamente, en la casa, por conocidos consumidores, por lo que no estamos en el tipo penal del art. 368 del CP .

1. En primer lugar, el motivo del recurso se fundamenta en el apartado 1º del art. 849 LECr , por lo que, según reiterada jurisprudencia de esta Sala ( STS 31-01 y 03-06-2000 , entre otras muchas), no está permitido modificar o extravasar el "factum" de la sentencia y, por tanto, el recurrente viene obligado a respetar el relato fáctico íntegramente, limitándose a combatir la calificación jurídica que del mismo ha realizado el Tribunal de instancia, so pena de incidir en la causa de inadmisión del art. 884.3º LECr. En el "factum" combatido se declara como probado que: "El día 12 de Diciembre de 2.001, la Policía Nacional, previa la pertinente autorización judicial, practicó una entrada y registro en una vivienda sita en DIRECCION000 núm. NUM000 de la localidad de Alhendín (Granada), de la que era arrendatario el acusado D. Silvio , mayor de edad y sin antecedentes penales, ya que tenían fundadas sospechas de que en dicho domicilio se vendía droga al "menudeo".

En el momento de efectuarse la diligencia de entrada y registro se encontraban en dicha vivienda, además del citado, otras personas. En el registro se intervinieron en poder del mencionado Sr. Silvio 42 papelinas de revuelto de heroína con cocaína, con un peso de 7 gramos; hachís con un peso de 2,3 gramos y 6 pastillas de metadona, por valor de 487, 8,80 y 20 euros, respectivamente, así como 102.515 pesetas, procedentes del ilegal tráfico de las referidas sustancias.

En el registro efectuado en la vivienda la fuerza actuante encontró diversos objetos y enseres, de los que el acusado no pudo acreditar su procedencia, así como papel de aluminio y restos quemados de éste último material que habían sido utilizados para fumar droga. Asimismo encontró al mismo individuo una nota manuscrita con diversas anotaciones de deudas dinerarias que con él tenían terceras personas, como consecuencia de la venta de drogas. De dicha nota se intentó deshacer en el momento del registro. Las sustancias tóxicas encontradas en su poder tenían como finalidad su venta , alguna de cuyas operaciones realizaba a "crédito"...."

Luego, este es el relato de hechos probados del que ha de partir esta Sala y al que han de atenerse los recurrentes.

2. La jurisprudencia de esta Sala (por todas STS 188/2000, de 9 de Febrero y 1.991/2002, de 25 de Noviembre ), declara de forma reiterada que para que concurra la figura del denominado consumo compartido, se han de dar los siguientes requisitos: a) Las personas que se agrupan han de ser adictos, no sólo consumidores más o menos esporádicos, ya que si así no fuera el grave riesgo de impulsarles a la habituación no podría soslayar la aplicación del art. 368 CP ., ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) el proyectado consumo ha de realizarse en lugar cerrado, en evitación de que terceros desconocidos puedan acceder a la distribución o al consumo; c) la cantidad de droga programada para el consumo ha de ser insignificante; d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes; e) los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, como único medio de poder calibrar su número y condiciones personales; f) debe tratarse de consumo inmediato de las sustancias adquiridas, como garantía de que las sustancias prohibidas no lleguen en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

Por otro lado, la doctrina de esta Sala tiene declarado (por todas, STS 2.372/2001, de 13 de Diciembre ), que aunque la jurisprudencia ha venido admitiendo que en los supuestos de que exista sólo la intención del consumo compartido entre varias personas, la posesión de la droga no puede entenderse preordenada al tráfico, faltando así el elemento de ánimo tendencial que requiere el delito, es lo cierto que su existencia ha de ser medida siempre en cada caso concreto con carácter muy restrictivo, porque su admisión como alegación exculpatoria no puede traducirse nunca en una especie de "patente de corso" que evite la sanción de delitos de tanta gravedad como son los de tráfico de drogas. Recayendo, la carga de la prueba que acredite ese ánimo de compartir la droga, en quién lo alega.

3. Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa, hemos de llegar a la misma conclusión que el Tribunal de instancia, el cual rechaza la alegación del denominado "consumo compartido", por ser un simple alegato de defensa.

Así, el Tribunal "a quo", estudia en el F.D. segundo de la sentencia, de una forma exhaustiva y clara, la prueba practicada en el plenario y llega a la conclusión de que no existe lo que la jurisprudencia denomina "consumo compartido", ya que todos los testigos propuestos por la defensa han negado que hubiesen entregado previamente al acusado dinero para que comprase droga, con la que hacer una fiesta y porque el acusado no consta, tenga actividad alguna, ni siquiera que cobre el subsidio de desempleo, por lo que difícilmente puede prestar dinero a crédito, como él mismo manifestó en el plenario, no habiendo podido justificar la cantidad de dinero que se le encontró en su poder.

Pero es más, si la autoridad judicial autoriza la diligencia de entrada y registro en su domicilio, es porque existen indicios suficientes, como ponen de manifiesto los testigos Policías Nacionales, de que en el domicilio del acusado se vendía droga al "menudeo", además, se encuentran en poder del acusado, 42 papelinas de revuelto de heroína con cocaína, 2,3 gramos de hachís, 6 pastillas de metadona, 102.515 Ptas., una nota manuscrita con diversas anotaciones de deudas dinerarias que con él tenían terceras personas y otros diversos objetos y enseres, de los que el acusado no pudo acreditar su procedencia, además de papel aluminio y resto quemados de este último material.

En consecuencia, en el presente caso, no se dan los requisitos que viene reconociendo la jurisprudencia de esta Sala para considerar el denominado "consumo compartido", pues ni se ha acreditado la adicción a la droga de los potenciales consumidores, ni la cantidad de droga intervenida es insignificante, ni el circulo de potenciales consumidores es reducido, sino más bien abierto e indeterminado, ni tampoco nos encontramos ante un consumo inmediato de la droga, por lo que el motivo articulado carece, manifiestamente, de fundamento e incurre en la causa de inadmisión del art. 885.1 LECr .

Procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.