Auto Penal Nº 154/2020, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 3, Rec 241/2020 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

JAÉN

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN

NÚM. UNO DE JAÉN

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 262/2020

ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 241/2020 (136)

A U T O Nº 154/20

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTA:

Dª MARÍA ESPERANZA PÉREZ ESPINO

MAGISTRADOS:

Dª MARÍA JESÚS JURADO CABRERA

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

En la ciudad de Jaén a 11 de Marzo de 2020

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Jaén, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, han visto el presente recurso de apelación, Rollo de esta Sala nº 241/2020, interpuesto contra el auto de fecha 8 de Febrero de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén, en las Diligencias Previas nº 262/2020.

Ha sido parte apelante Cesareo.

Parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SATURNINO REGIDOR MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción, en las Diligencias Previas nº 262/2020, se dictó auto en fecha 17 de Febrero de 2020 por el que se desestimó el recurso de reforma deducido contra el auto de fecha 8 de Febrero de 2020 que acordó la prisión provisional comunicada y sin fianza de Cesareo.

Se ha planteado recurso de apelación pro el investigado solicitando la libertad provisional, siendo impugnado dicho recurso por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia, se formó el Rollo de Apelación con el nº 241/2020, turnándose la Ponencia y señalándose para el acto de deliberación, votación y fallo el día 11 de Marzo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-Se articula recurso de apelación frente a la resolución del órgano instructor de acordar la prisión provisional del investigado, ahora recurrente, por un presunto delito contra la salud pública, modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud.

Como primer motivo se alega la nulidad de lo actuado pues se accedió al trastero en donde se encontraba la droga sin la presencia de Secretario Judicial, ni autorización judicial y el recurrente no prestó consentimiento alguno para ello.

El lugar en donde se incautó la sustancia intervenida se trataba de un trastero o cobertizo sin vinculación alguna al domicilio del investigado, careciendo de característica alguna que permitiese su asimilación a domicilio.

Consecuentemente el vicio de nulidad alegado debe ser desestimado; como describe la STS núm. 266/2015, de 12 de mayo, en esta materia, existe conocida jurisprudencia de esta Sala, de la que se desprende el carácter no domiciliario de espacios dedicados a garaje o trastero propio de un solo titular o familia, cuando no presentan comunicación directa con la vivienda.

Es cierto que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario ( art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente ( art. 18.1 CE) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3).

De esta construcción interrelacionada resulta -como decía la STS. 609/2008 de 10.10 -, que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar ( STC 22/1984, de 17 de febrero , FJ 5), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución Española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( STC 119/2001, de 24 de mayo , FJ 6). Si el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ), tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad ( SSTC 144/99 de 22 de julio; 119/2001 de 24 de mayo), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado el 'domicilio', por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio fisco en sí mismo considerado como lo que hay en él de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC. 22/84 de 17 de febrero , 94/99 de 31 de mayo, 119/2001 de 24 de mayo).

La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas: La primera se refiere a la protección de su 'inviolabilidad' en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte 'exento de' o 'inmune a' cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero , FJ. 3 y 5); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( STC 136/2000, de 29 de mayo). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE , tanto a los efectos de fijar el objeto de su 'inviolabilidad' como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17 de julio ).

Del mismo modo la Declaración Universal de los Derechos Humanos proscribe en el art. 12 las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la Ley contra las mismas.

En similar forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos en su art. 17 y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales dispone en el art. 8.1, que toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia.

No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto esté prevista ésta injerencia por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa y el orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás. Se trata, por lo tanto, en cuanto está recogido con ese carácter en la CE. de un derecho fundamental que protege una de las esferas más intimas del individuo, el ámbito donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de las autoridades públicas.

A pesar de esta consideración, este derecho fundamental individual puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática.

Ahora bien, no todo espacio cerrado ni todo lugar que necesite el consentimiento del titular para que terceros puedan entrar en él lícitamente constituyen domicilio.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, resaltando el carácter de base material de la privacidad ( STC. 22/84), el domicilio es un 'espacio apto para desarrollar vida privada' ( STC. 94/99 de 21 de mayo ), un aspecto que 'entraña una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad', 'el reducto último de su intimidad personal y familiar'( SSTC. 22/84, 60/91, 50/95, 69/99, 283/2000).

Esta Sala, por su parte, entre otras STS. 1108/99 de 6 de septiembre, ha afirmado que 'el domicilio es el lugar cerrado, legítimamente ocupado, en el que transcurre la vida privada, individual o familiar, aunque la ocupación sea temporal o accidental', y en STS. 1448/2005 de 18 de noviembre, se entiende como 'domicilio' 'cualquier lugar cerrado en el que pueda transcurrir la vida privada, individual o familiar, o lo que es lo mismo, que 'sirva de habitación o morada a quien en él vive', estimándose que constituye domicilio o morada, cualquier lugar, cualquiera que sea su condición y característica, donde vive esa persona o una familia, sea propiamente domicilio o simplemente residencia, estable o transitoria, incluidas las chabolas, tiendas de campaña, roulotes, etc..., comprendidas las habitaciones de un hotel en las que se viva.

Se resalta de esta forma la vinculación del concepto de domicilio con la protección de esferas de privacidad del individuo, lo que conduce a ampliar el concepto jurídico débil o administrativo de la morada para construir el de domicilio desde la óptica constitucional, como instrumento de protección de la privacidad.

Y al mismo tiempo restringe el concepto de domicilio excluyendo aquellos lugares donde no se desarrollan actos propios de dicha privacidad, aunque el titular pueda estar legitimado para no permitir la entrada o permanencia de terceros.

Consecuentemente, un trastero como el de autos, que integra dependencia que se destina a su uso característico propio y no presenta comunicación directa con domicilio, no reúnen las condiciones precisas para que el local sea considerado ámbito de privacidad; si no consta atisbo de desarrollo de vida privada, no puede considerarse como un domicilio ni por lo tanto se le puede atribuir la protección que a éste dispensa la Constitución en el art. 18.2.

Así lo ha entendido, la jurisprudencia del TS, como se refleja en la STS. 282/2004 de 1 de marzo, que recuerda que 'abundantísima doctrina, siempre coincidente ( SSTS 1431/1999 de 13 de octubre, 999/97 de 27 de junio, 686/96 de 10 de octubre, 824/95 de 30 de junio), define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas'.

Por tanto, en el caso de garajes y trasteros no son aplicables las garantías derivadas de la protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio, ni las normas procesales que regulan garantías relativas a la entrada y registro en el domicilio de particulares ( STC 82/2002 de 22 de abril).

Siendo las normas citadas 18.2 CE y 569 LECr las únicas alegadas como infringidas, obvia entrar en el análisis de la observancia de los requisitos procesales para la entrada y registro en edificios o lugares cerrados que no constituyeren domicilio de un particular, cuya infracción en cualquier caso sería de legalidad ordinaria, cuyo quebranto no impediría que el hallazgo de efectos en su interior adquiriría virtualidad de medio de prueba incriminatorio al acceder al acto del juicio oral con cumplido acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y, sobre todo, contradicción, mediante el testimonio, de los Agentes que practicaron el registro.

Por otra parte además en el atestado se refleja que el trastero se encontraba abierto.

En definitiva no existe el vicio de nulidad invocado como primer motivo de apelación.

SEGUNDO.- Se invoca en segundo término la improcedencia de la medida de prisión acordada por no reunir los requisitos exigidos para su adopción.

Hemos de tener en cuenta que la prisión provisional es una medida cautelar regulada en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, modificados por la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, con vigencia desde el 28 de octubre de 2013, la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, con vigencia desde el 27 de noviembre de 2003, y la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, en vigor desde el 6 de diciembre de 2015, las cuales han tenido en cuenta la jurisprudencia constitucional sobre esta materia.

Así, según declara el Tribunal Constitucional en Sentencia 57/2008, de 28 de abril, 'la prisión provisional es una medida cautelar de naturaleza personal, que tiene como primordial finalidad la de asegurar la disponibilidad física del imputado con miras al cumplimiento de la sentencia condenatoria, que eventualmente pueda ser dictada en su contra, impidiendo de este modo que dicho sujeto pasivo de la imputación pueda sustraerse a la acción de la justicia, de forma que no es en modo alguno una especie de pena anticipada'.

Igualmente, en la Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2008, de 11 de febrero, se declara como doctrina consolidada que 'Desde el punto de vista del derecho a la libertad ( artículo 17 de la Constitución Española), y en relación con la incidencia de la prisión provisional en dicho derecho fundamental, hemos declarado que aquélla se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano, y que la prisión provisional es una medida cautelar justificada, entre otras, por la necesidad de asegurar la presencia del inculpado en el juicio oral, y ese fundamento justificativo que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad, condiciona, a su vez, su régimen jurídico. Por ello la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objeto la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permiten la adopción de la medida SSTC 62/1996, de 16 de abril FJ. 5; 44/1997, de 10 de abril, FJ 5; 66/1997, de 7 de abril, FJ 4; 33/1999, de 8 de marzo, FJ 3; y 14/2000, de 17 de enero, FJ 4). En la STC 333/2006, de 20 de noviembre, FJ 3, se concretó como constitutiva de estos fines la conjura de ciertos riesgos relevantes para el desarrollo normal del proceso o para la ejecución del fallo que parten del imputado: su sustracción a la acción de la Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto, aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.

En cuanto a los elementos que deben presidir tal fundamentación, este Tribunal ha identificado dos criterios de enjuiciamiento en la motivación de la medida cautelar.

El primero exige tomar en consideración, además de las características y gravedad del delito imputado y de la pena con que se le amenaza, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. El segundo introduce una matización en el anterior al valorar la incidencia que el transcurso del tiempo ha de tener en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de modo que, si bien es cierto que en el primer momento, la necesidad de preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional, así como los datos de que en ese instante disponga el instructor, pueden justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, dado que de este dato puede inferirse razonablemente la existencia de riesgo de fuga (por todas, STC 8/2002, de 14 de enero, FJ 4), también es verdad que el paso del tiempo modifica estas circunstancias y obliga a ponderar los datos personales y los del caso concreto conocidos en momentos posteriores (entre otras, SSTC 128/1995, de 26 de julio, FJ 4 b); 37/1996, de 11 de marzo, FJ 6 a); 62/1996, de 16 de abril, FJ 5; y 33/1999, de 8 de marzo)'.

En definitiva, la medida de prisión provisional debe responder en todo momento a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así debe deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito ( STC 44/1997, de 10 de abril).

Junto a estos presupuestos de carácter material o de fondo, existen otros formales que se concretan en la STC 145/2001, de 18 de junio, de este modo:

Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión provisional deben expresarse en una resolución judicial motivada. Los principios que se plasman en las sentencias citadas y que recogen la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, se refieren al necesario juicio de ponderación entre las exigencias de la prisión provisional y el derecho a la libertad estableciéndose los siguientes:

a) La prisión provisional es una medida excepcional, estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifican y delimitan.

b) La finalidad esencial de la prisión provisional es garantizar la presencia del inculpado en el acto del juicio oral, porque sin su presencia el juicio no puede celebrarse salvo supuestos excepcionales.

c) La resolución que la decrete ha de estar suficientemente motivada, tomando en consideración la trascendencia de la decisión que se adopta. Habrán de ponderarse los intereses en juego: la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado, y la realización de la justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro, a partir de toda la información disponible en el momento en que haya de adoptarse la decisión.

d) La prisión provisional no puede tener carácter retributivo de una infracción que no se halle aún jurídicamente establecida, ni puede tampoco utilizarse con la finalidad de impulsar la investigación del delito, obtener pruebas, declaraciones, etc., pues se excederían los límites constitucionales.

El artículo 503.1.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que el primer requisito para que se adopte una medida cautelar privativa de libertad es que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el investigado o encausado tuviere antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso. Y el segundo requisito previsto en el artículo 503.1.2º es que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra la que se haya de dictar el auto de prisión.

En el presente caso, este Tribunal considera que se cumplen los elementos necesarios que determinaron la adopción y mantenimiento de la medida de prisión provisional.

En efecto, de las diligencias practicadas por el Instructor se desprenden suficientes indicios, de tal manera que existe una apariencia provisional de imputación subjetiva respecto del apelante, en los términos previstos en los números 1º y 2º del apartado 1 del artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En el presente caso, se le imputa al recurrente un presunto delito Contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaíona y heroína), que lleva aparejada pena de prisión de 3 a 6 años y multa, pues a la incautación de la sustancia (casi 300 gramos de cocaína y 45 de heroína, se le une el reconocimiento de su pertenencia por parte del investigado y la aprehensión de útiles reveladores de su destino al tráfico ilícito.

En consecuencia, de ello resultan indicios más que suficientes de la presunta comisión del delito imputado, siendo el riesgo de fuga o sustracción a la acción de la justicia más patente, pues a mayor gravedad del delito y de la pena, más intensamente cabe presumir la tentación de la huida.

En el momento inicial en el que nos encontramos no se precisa una prueba concluyente similar a la que sería necesaria para formar la convicción del Tribunal tras la celebración del juicio oral, sino que basta con la existencia de lo que en expresión claramente civilista se ha dado en llamar 'fumus boni iuris' o apariencia de buen derecho, que en el aspecto jurídico en el que nos encontramos no sería otra cosa que la apariencia sobre la existencia del delito y la participación que en el mismo haya podido tener el investigado.

Los hechos que aquí se investigan son muy graves, y las penas que pudieran imponerse son elevadas, siendo por lo tanto preciso mantener esa situación de prisión provisional, pues estamos en una fase de investigación, y debe asegurarse el buen resultado de las pruebas que se acuerden y evitar, en todo caso, la reiteración delictiva.

En consecuencia, estamos ante la existencia de indicios racionales de la comisión delictiva y de la participación del imputado en la misma (existencia del 'fumus boni iuris'), y por la pena que en su día pudiera corresponder, unido a las circunstancias personales (existencia del 'periculum in mora'), la medida de prisión provisional decretada era adecuada, al concurrir tanto los requisitos de carácter objetivo relativos a la realidad del delito y a la identidad del delincuente, como de carácter teleológico referidos a la necesidad de garantizar fines legítimamente constitucionales, encontrándose entre los primeros, tal y como dispone con carácter general el artículo 503 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: a) que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito; b) que éste tenga pena señalada igual o superior a dos años de prisión; y c) que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien hay de decretarse la medida, y entre los segundos, recogiendo, entre otras, la STC 47/2000, de 17 de febrero, se hallarían: a) la necesidad de garantizar la presencia del imputado ante la administración de justicia cuando sea requerida; b) la evitación de la reiteración delictiva; y c) el impedimento de la obstrucción de pruebas materiales o la coacción de testigos.

Por todo lo expuesto, se desestima el recurso de apelación promovido y se confirma el auto de instancia, no procediendo acordar otra medida menos gravosa, manteniendo así la prisión provisional comunicada y sin fianza del investigado, al adecuarse a las previsiones y exigencias legales; a lo que se suma que el tiempo transcurrido desde que se adoptó la medida el 8/2/2020 al día de hoy, esto es, poco más de un mes, es un período muy corto y alejado de la duración de la pena prevista en el Código Penal con la que se sanciona el delito que se imputa al investigado.

TERCERO.-Por aplicación de los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistos los preceptos transcritos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto contra el auto de fecha 17 de Febrero de 2020 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén en las Diligencias Previas nº 262/2020 y en virtud del cual se desestimó el recurso de reforma deducido contra el auto de fecha 8 de Febrero de 2020 que acordaba la prisión provisional comunicada y sin fianza de Cesareo, confirmando así dichas resoluciones y declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Comuníquese esta resolución mediante testimonio al Juzgado de de Instrucción nº 1 de Jaén, junto con las actuaciones, para su conocimiento y cumplimiento.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe la interposición de recurso ordinario alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. de la Sala. Doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'