Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/02/2022
Auto Penal Nº 1546/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2019/2021 de 02 de Noviembre de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 50 min
Orden: Penal
Fecha: 02 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: CALDERON GONZALEZ, JAVIER MARIA
Nº de sentencia: 1546/2021
Núm. Cendoj: 28079370272021201449
Núm. Ecli: ES:APM:2021:5098A
Núm. Roj: AAP M 5098:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
audienciaprovincial_sec27@madrid.org
37051030
N.I.G.: 28.092.00.1-2020/0006222
Diligencias previas 479/2020
Apelante: D./Dña. María Inmaculada
D. FRANCISCO JAVIER MARTÍNEZ DERQUI (Presidente)
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
D. JULIO MENDOZA MUÑOZ
En Madrid, a dos de noviembre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
Fundamentos
1.- Con determinación del iter procesal habido en la causa, y la concreción de los términos de las manifestaciones de su patrocinada, de las testificales de su hermana, y de una empleada del hogar, llamada Dª. Estela, se precisó los distintos hechos objeto de denuncia- que se dan por reproducidos, dada la extensión del argumento sostenido- incluida la referencia a la prueba documental aportada en su inicial denuncia -un pendrive y un CD-, a los 'pantallazos de WhatsApp', a un informe del Psiquiatra, Dr. Carlos Ramón, a un informe del PMORVF de fecha 2/04/2019, y a otro informe complementario (folio 134 y 475 a 479), además de a una pericial forense de su teléfono móvil (folios 181 a 270), junto a una extensa prueba documental económica, sosteniendo, en base a todo ello, que el auto recurrido, el de sobreseimiento provisional de las actuaciones, había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, con causación de indefensión, en su vertiente a obtener una resolución fundada, conforme exige el art. 24.1 CE, así como, por igual vía, pero en su vertiente de utilizar los medios de pruebas pertinentes para la defensa del art. 24.2 CE. Se reseñó, a la par, que existían en las actuaciones diversos y potentes indicios de que su patrocinada había sido víctima de malos tratos habituales.
2.- Por infracción de normas procesales, arts. 311 y 766.3LECRIM, con petición de nulidad del auto por vulneración de derecho la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes, art. 24, 1º y 2º, CE, con mención al art. 5 Ley núm. 4/2015 del Estatuto de la Víctima. Se mantuvo al respecto que el auto recurrido no contenía ni una sola mención, ni un solo argumento, sobre la práctica de la prueba previamente instada por esa parte, y que no había sido practicada, relativa a sus previos escritos solicitando la testifical de Dª. Estela que había sido, según se dijo, testigo directo de actos de violencia física contra su patrocinada por parte del denunciado. Se entendió que ello conlleva la vulneración del derecho la tutela judicial efectiva, al no permitirse la utilización de una testifical directa que pudiese corroborar los hechos denunciados, al menos, en parte.
Se hizo expresa mención a la jurisprudencia relativa en a los elementos que han de ser tenidos en cuenta para la admisión probatoria, además de al criterio sentado en la STC núm. 87/2020, de 20/07, atinente a que la investigación judicial ha de ser suficiente y eficaz. Se expuso que tal denegación, aunque fuese por omisión, no se había llevado a cabo con criterios razonables o lógicos, entendiéndose que era necesaria y relevante para estos hechos, además de indispensable para acreditar el cuadro global sufrido por su patrocinada, y ello, con extensa mención de la doctrina que se consideró oportuna a tales efectos, incidiendo, de nuevo, que dicha testifical directa era pertinente, relevante y necesaria.
2.- En relación a la nueva declaración de la denunciante y del denunciado para ampliar sus iniciales manifestaciones relativas a la posible despatrimonialización de todo los bienes gananciales, junto, según se expuso, a la compra de una casa en la localidad de Baqueira que se efectuó con el dinero privativo del investigado, no obstante el régimen de gananciales existente, se sostuvo que tales hechos tenían significación penal y eran encuadrables de la llamada violencia económica, dado el control constante y total de los medios económicos que tenía derecho a utilizar la denunciante, lo que le había causado y angustia y humillación padecidos, tras 24 años de matrimonio, señalando que nunca 'había tenido cuentas conjuntas, salvo la de supervivencia donde se hacían ingresos para la comida', incidiéndose que ello era necesario, dadas las ampliaciones de denuncias interpuestas para que se tomase declaración a su mandante para que explicase esas graves acciones económicas en contra de sus intereses, así como al investigado, para el esclarecimiento de los hechos, y con igual mención de los derechos constitucionales que se dijeron infringidos.
3.- Sobre las diligencias de prueba propuestas en su denuncia y no practicadas, es decir, la intervención de los equipos propiedad del denunciado, a fin de practicar pericial-forense para el esclarecimiento del aludido control económico de la denunciante. Se consideró que tal diligencia era también indispensable, sobre todo en la fase primigenia de la investigación, entendiéndose que 'lo propio hubiese sido apertura una pieza secreta a fin de evitar la destrucción de pruebas por la eliminación de dispositivos y/o archivos'.
La petición de oficios a las entidades 'Apple' e 'Ionos 1&1', que habían sido denegadas por omisión, y entendiéndose que igualmente eran relevantes para acreditar ese mismo control denunciado, aludiendo para ello a la testifical de Dª. Inés, así como al propio informe pericial-forense aportado y obrante a los folios 181 a 270, no siendo necesario tener instalado, según se expuso, un programa espía, al existir otros mecanismos para tener acceso a esa información, dado que, según su mandante, el investigado realizaba un control de todos sus actos.
4.- Por vulneración de igual derecho la tutela judicial efectiva, en su vertiente a obtener una resolución fundada en derecho, por vía de los arts. 24.1 y 120 CE, considerándose que el auto no contenía motivación de aspectos relevantes, haciendo una fundamentación que, según se dijo, era arbitraria e irracional, dado que no había valorado lo declarado por la denunciante, y se desconocía en qué grado de verosimilitud la había colocado la Instructora. Se entendió que la resolución impugnada era estandarizada con vocablos genéricos, sin ningún descenso argumentativo. Se afirmó también que la declaración de la víctima, que era el centro del proceso, no podía ser eliminada del auto que había acordado el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, y ello, con cita de la jurisprudencia que se entendió aplicable, incluida la atinente a la falta de motivación, que debía conllevar la nulidad del auto por vulneración del derecho la tutela judicial efectiva.
5.- Por falta de motivación y e infracción de las normas procesales del art. 777 en relación con el art. 265, ambos LECRIM, por la no admisión de la ampliación de la denuncia formulada por su mandante, entendiéndose que la misma, presentada en fecha 5/03/2021, pudiese ser constitutiva de un delito de coacciones, además de encuadrable dentro de todo el despliegue de conductas constitutivas de malos tratos que vendrían a demostrar indiciariamente el control y el sometimiento que el denunciado ejercía sobre la voluntad de su esposa. Se consideró que a tales ampliaciones debían concederse los trámites dispuestos en el art. 777LECRIM, además de practicar la Instructora las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y las circunstancias de los hechos, y sin que tal resolución, a su vez, contuviesen ninguna motivación en relación a la inadmisión de tales denuncias, derivándola únicamente a los Órganos Civiles. Se indicó que no se había permitido a su mandante explicar cómo y por qué declaró que todo patrimonio acumulado a lo largo del matrimonio, ascendente a varios millones de euros, era todo de su marido, no obstante estar ambos casados en régimen de gananciales, incidiendo en anteriores razonamientos.
6.- Por motivación arbitraria e irracional, causante de un error patente, al eliminar el auto los fuertes elementos de prueba testifical habidos en la causa, y no sólo por el hecho de no haber presenciado agresiones. Se incidió en la declaración de su hermana, y hasta de su suegra, que relataron que apreciaron moratones en la denunciante, manteniendo dichas testificales que vieron las señales físicas que había relatado Dª. María Inmaculada, y considerándose que el argumento de la resolución, al no existir parte médico alguno que justificase esos hechos, era arbitrario e irracional, y sin hacerse, además, referencia a los audios aportados a la causa donde su propia suegra, Dª. Inés, hacía reiteradas confirmaciones de los malos tratos físicos y psicológicos vistos por la propia madre del denunciado. E igual argumento se hizo sobre las testificales de Dª. Soledad, y de Dª. Inés, considerándose que todo ello suponía una vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente obtener una resolución fundada en derecho, sin arbitrariedad y razonable, y con mención de ciertos estudios psicológicos que se consideraron de oportuna aplicación, relativos a la circunstancia de no haber denunciado inicialmente los hechos.
Se dijo, a su vez, que la testifical del empleado doméstico era carente de toda credibilidad, alegando las circunstancias que sobre tal extremo se entendieron de oportuna aplicación -que se dan igualmente por reproducidas-, como también respecto a la testifical del hijo común, que, a diferencia de lo señalado en auto, suponía una clara constatación, según se indicó, de ese clima irrespirable de tensión que se vivía en ese domicilio.
Se dijo también, discrepando del razonamiento relativo a la ausencia de un control de medios económicos, que su mandante no tenía control alguno sobre esas ganancias familiares, y que carecía de tarjetas de crédito, como también se constataba de los mensajes de WhatsApp aportados (folios 70 a 77), todo lo cual suponía, según se insistió, una clara violencia económica, y afirmando que los argumentos formulados por la Defensa a este respecto carecían de toda justificación.
7.- Se consideró, a título de conclusión, que sí existían suficientes indicios de perpetración por parte del denunciado de un delito de malos tratos habituales contra la denunciante, derivados principalmente de la testifical de su mandante, afirmándose que existía una probabilidad razonable de continuar con el procedimiento, y por tanto, de dejar sin efecto el sobreseimiento de las actuaciones, haciendo expresa alusión al acervo probatorio obrante en las actuaciones, incluida la pericial de parte, a las expresadas testificales, a las grabaciones aportadas y transcritas, al informe de psiquiatría aludido, al informe del Punto Municipal del Observatorio Regional de Violencia de Género, a los mensajes de WhatsApp, y la extensa prueba documental aludida.
Se mencionó que junto a este recurso se aportaba, además del documento núm.1 -un correo del investigado a una empresa y otro de la denunciante a su marido- un segundo documento, la pericial emitida por D. Camilo, perito forense y psicólogo, en el que se concluía que su mandante padecía un DIRECCION002 y DIRECCION003, siendo el elemento estresor el trato recibido por la denunciante por parte del investigado, por malos tratos físicos, psicológicos y económicos, además de por abusos sexuales. Se aludió, igualmente, a la doctrina relativa a la prueba de inferencia, incidiendo en anteriores aspectos, e indicándose que todos ellos habían provocado en la denunciante una 'devastación psicológica en su vida y en su persona, que había vivido un infierno', además de indicar que 'necesitaría ayuda profesional continua, especializada y de calidad durante toda su vida'.
Y según el concreto suplico del recurso interpuesto, se interesó, tras los oportunos trámites procesales, que se dictase resolución anulando el auto impugnado, al apreciarse la vulneración de derechos constitucionales denunciados, o que, revocando en su caso dicho auto de sobreseimiento, se ordenase proseguir las presentes diligencias, ordenando también que existiese un pronunciamiento sobre las diligencias de prueba interesadas, y todo ello en aras a la observancia de la tutela judicial efectiva. Se interesó mediante Otrosí, la 'celebración de vista, en aras a la tutela judicial efectiva en toda su extensión'.
Por el Ministerio Fiscal, en su escrito impugnatorio de fecha 9/07/2021, se interesó la confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos, considerándose que el auto recurrido era conforme y ajustado a derecho. Se incidió en que se había practicado la totalidad de las diligencias necesarias para el adecuado esclarecimiento de los hechos, la declaración de la perjudicada (folio 296 a 298), junto también a las testificales de Dª. Natalia, de Dª. Soledad, de D. Damaso, de Dª. Inés, y ?D. Donato, indicando que el testigo D. Damaso, empleado del domicilio familiar, que vivía con la pareja de forma permanente en ese domicilio, negó haber visto ninguna tipo de agresión hacia la denunciante, ni tampoco discusión violenta (folios 392 y 393); a que ?D. Donato, hijo común de las partes, refirió una situación familiar tensa -'están todo el día peleándose con gritos'- pero negando haber presenciado ningún tipo de agresión física de su padre hacia su madre, así como insultos y amenazas (folios 394 a 396); a la testifical de Dª. Natalia, hermana de la perjudicada, que relató una serie de hechos, moratones, que vio a su hermana en los brazos hacía unos quince años, y un moratón en la espalda, hacía diecisiete años, más o menos (folios 397 a 399); a la de Dª. Soledad, amiga de la perjudicada, que pudo ser testigo de situaciones para ella extrañas, pero que afirmó que no vio ningún tipo de agresión, insulto o amenaza por parte del investigado, teniendo conocimiento de los hechos por mera referencia (folios 446 y 447); así como la testifical de Dª. Inés, profesora de tenis de los hijos de la pareja, que tampoco fue testigo directo de ningún hecho penalmente relevante.
Se aludió, igualmente, a que se había recabado informe del Centro de Violencia sobre la Mujer, y que se había practicado pericial psicológica por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado, concluyéndose en el mismo que 'se apreciaba una elevación en la escala de inconsistencia en el inventario de afirmándose evaluación de la personalidad, lo que hace necesario tomar con precaución el resultado de la misma. También se apreció una simulación, no valorándose ansiedad ni estrés postraumático. Durante la entrevista no hubo resonancia emocional, señalando indicadores patológicos tales como un insomnio, miedo, o aislamiento social. Tal aislamiento social también reconoce que ha estado presente durante su adolescencia y juventud, como causa de los abusos sexuales que refirió por parte del novio de su hermana. Si se valora una depresión leve, no pudiendo establecerse de manera objetiva que guarde relación con los hechos denunciados'.
Se consideró que habiéndose realizado todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por parte de ese Ministerio Público se entendía que no existían elementos suficientes para formular acusación contra el investigado por un delito de Violencia sobre la Mujer. Se dijo que la versión de la denunciante no aparecía mínimamente corroborada por el resto de las diligencias realizadas, existiendo versiones contradictorias, y no habiendo ningún elemento que permitiese dar mayor verosimilitud a la declaración de la denunciante sobre la del investigado, además de señalar que existía un conflicto entre las partes derivado de la crisis de pareja, y la ausencia de elemento alguno de corroboración periférica, dado que los testigos negaron haber visto ningún tipo de agresión. Se indicó, únicamente, que la hermana de la denunciante dijo haberle visto moratones en dos ocasiones, hacía casi 20 años, pero sin ser testigo directo de ninguna agresión. Se mantuvo, igualmente, que tampoco existía parte médico que objetivase lesión alguna, todo lo cual, según se expuso, se debía valorarse conjuntamente para concluir que la declaración de la víctima no reunía los parámetros necesarios para sostener, por sí misma, una acusación fundada en derecho.
Y en relación al resto de hechos denunciados, vinculados a un comportamiento vejatorio o humillante, reiterado en el tiempo, que fuese bastante para configurar un maltrato psicológico, se dijo que era concluyente la valoración del informe psicosocial, antes aludido, sin que existiese indicio alguno más allá de la declaración de la denunciante. Se afirmó que si se constataba la existencia de un conflicto entre las partes derivado de la crisis de pareja que había dado lugar a una convivencia insostenible, pero que era acorde a derecho el sobreseimiento provisional acordado.
Por la representación de D. Romualdo, en su también extenso escrito impugnatorio de fecha 1/07/2021 (folios 755 a 776) -que debe igualmente ser sintetizado- se mantuvo que los argumentos de recurso se presentaban sesgados, omitiendo las frases intermedias de las testificales que no favorecían a la denunciante.
Se dijo que la prueba psicológica del Juzgado había concluido que el relato de la Sra. María Inmaculada era inconsistente y simulado, el cual no había sido impugnado por la Acusación Particular, y sin haber tampoco haber solicitado aclaración del mismo. Se aludió, además, que esas conclusiones no venían recogidas, en relación al aislamiento social, en los informes aportados por la víctima.
Se mantuvo que la denuncia fue presentada tras comunicarse por su mandante a la denunciante la demanda de divorcio; que se habían practicado todas las testificales que había propuesto la hoy Recurrente, tanto en su denuncia, como alguna más; así como que en aquel procedimiento de familia se había intentado por su representado un régimen de custodia compartida.
Se sostuvo, a su vez, que el Juzgado había realizado una investigación exhaustiva sobre los hechos denunciados, careciendo, según se expuso, de toda justificación procesal la alegación de vulneración de los derechos constitucionales que se dijeron infringidos. Se afirmó que los derechos de la denunciante habían sido garantizados por la propia actuación del Juzgado de Violencia, practicándose las pruebas testificales reseñadas, junto al informe psicosocial por parte del Equipo del Juzgado.
Se afirmó también que, ante las pruebas practicadas, que eran contrarias a los intereses de la denunciante, se volvieron a formular nuevas denuncias, proponiendo ciertas testificales, como la de Dª. Estela, realizando las alegaciones que se tuvieron por convenientes en relación a la irrelevancia de dicha prueba testifical. Se señaló, igualmente, que las nuevas declaraciones de la denunciante y del denunciado, respecto a la adquisición de unas acciones el marzo de 2015, y a la adquisición de una inversión inmobiliaria de junio de 2014, que esas peticiones fueron relacionadas con el archivo de sendas ampliaciones de denuncia, debiendo, en todo caso, residenciarse en el ámbito civil, que no penal, y con mención de la doctrina constitucional relativa al sobreseimiento provisional de las actuaciones.
Se dijo en relación a la intervención de los equipos tecnológicos propiedad del denunciado, y a los oficios relativos a esas empresas americanas, que tales peticiones fueron solicitadas en la denuncia, ante la Policía Judicial, y no ante el Juzgado. Se incidió, a su vez, que constaba en autos que no se había instalado ningún programa espía en el teléfono móvil de la denunciante, sin perjuicio de existir una conectividad a la función de 'En familia' de Apple, que fue expresamente tratado en la prueba pericial aportada, en su página 16, sosteniendo que la misma carecía de trascendencia alguna, pues su finalidad era legítima, como era el hecho de compartir música o libros digitales, entre otras. Se señaló que lo trascendente era lo que había declarado el hijo común, Donato, quien reconoció que cada miembro de familia tenía su propia clave de acceso a su teléfono. Se sostuvo también que el Juzgado, mediante resoluciones de 18 y 24/06/2020, acordó las pruebas testificales, pero no la práctica de ninguna otra prueba, y que frente a tales resoluciones no se formuló recurso por parte del Acusación Particular, aludiendo, a la par, que el Órgano Judicial mediante providencia de fecha 1/09/2020, desestimó la ampliación del informe pericial forense presentado por esa misma Acusación Particular, la cual recurrida en reforma, no fue objeto de apelación. Y todo ello con mención de la jurisprudencia constitucional atinente a que no existía un derecho a la práctica ilimitada de pruebas, por lo que se afirmó que las interesadas devenían en innecesarias, refiriendo, a su vez, que su mandante también tenía derechos en el ámbito de la investigación procesal, los cuales debían ser garantizados.
Se añadió que el auto de sobreseimiento estaba motivado, y debidamente razonado, considerándose que la alusión a la falta de motivación de la declaración de la denunciante, era debida a que los demás testigos no habían corroborado los hechos esenciales de su denuncia, señalando que el informe pericial había indicado que la propia Recurrente no estaba diciendo la verdad. Se mantuvo, en relación a la inadmisión de la ampliación de la denuncia por los hechos de carácter patrimonial, que tales sucesos debían residenciarse en el ámbito civil, y en concreto, en la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales.
Se señaló, por otra parte, que no existía error patente en la resolución, ni ésta era arbitraria, al entender que el recurso realizaba una reinterpretación, tal y como le convenía, de dichas diligencias de investigación.
Se aludió, además, a la mala fe de la Parte Recurrente, al construir frases, con apariencia de citas literales, lo que llevaba a la confusión, en relación a las expresadas testificales -que igualmente se dan por reproducidas-.
Se dijo que no concurrían indicios de la existencia de hechos delictivos, ni relativos actos de agresión física, ni a actos de control personal, realizando valoración de los correos aportados el presente recurso, y entendiendo que, a través de los mismos, el investigado pretendía cumplir el deseo de la denunciante de buscar un trabajo relacionado con un curso que acababa de finalizar. Se mantuvo que tampoco se había acreditado actos de violencia verbal, o de control de los teléfonos, o de un control económico sobre la denunciante, alegando las circunstancias que, al efecto se entendieron de aplicación a estos supuestos. Se dijo que tampoco existían indicios de un maltrato habitual, como tampoco de ningún hecho delictivo, discrepando de los términos del informe psicológico presentado en el escrito de interposición.
Y se concluyó que el Juzgado había realizado una investigación proactiva y exhaustiva de los hechos que habían sido objeto de denuncia, que había dado respuesta a cuantas peticiones de prueba se habían realizado, así como que la resolución de sobreseimiento era motivada razonada y razonable, por lo que, según se dijo, no se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la denunciante. Y frente al Otrosí del recurso interpuesto, relativo a la celebración de vista, se dijo que carecía de todo fundamento jurídico, en aplicación del art. 766, apartados 3º y 5º, LECRIM, sin que tal vista pudiese ser acordada.
Y por la Magistrada a quo, en la resolución de fecha 25/05/2021, con expresa alusión a la literalidad del art. 173.2 CP, se procedió a analizar la declaración de la denunciante, Dª. María Inmaculada, con referencia expositiva a los hechos denunciados, Y seguidamente se mencionó a las testificales propuestas, la del empleado domestico -D. Damaso- y la del hijo común -D. Donato- para seguidamente aludir a las también testificales de Dª. Natalia, hermana de la denunciante, y de Dª. Soledad, su amiga, de las cuales, según se sostuvo, se deducía que no habían presenciado ningún hecho violento entre las partes, teniendo conocimiento estas últimas de los sucesos denunciados a través de lo que le había contado la propia denunciante, indicándose que Dª. Natalia sí vio hacía años que la Recurrente presentaba moratones, si bien no presenció la supuesta agresión, y sin existir tampoco parte médico alguno.
Se dijo, asimismo, que tampoco había quedado acreditado que el investigado, ?D. Romualdo, hubiese colocado un teléfono móvil para grabar conversaciones, ni tampoco que controlase el teléfono móvil de la denunciante, teniendo en cuenta que se había portado un informe pericial que concluyó que no se había instalado ningún programa espía, y que tal como declaró el hijo común, los dispositivos móviles de cada uno tenían su contraseña, estando vinculados por una aplicación de Apple, denominada 'En familia', sin que de la documental aportada, tal aplicación supusiese un control sobre la actividad de cada uno de los terminales.
Y, por otra parte, respecto a la documental bancaria también aportada, se dijo que lo cierto era que tampoco se había acreditado un control económico, existiendo una cuenta de gastos familiares, de titularidad conjunta, realizando el investigado transferencias periódicas por importe de unos 2000 € mensuales.
Se hizo también mención al informe emitido por el Equipo Psicosocial del Juzgado a la denunciante, haciendo expresa referencia a sus conclusiones -iguales a las ya aludidas por el Ministerio Fiscal, y antes referenciadas, lo que determina que no se ha preciso su reiteración-. Y se afirmó, por último, que no se admitió la ampliación de la denuncia respecto de las escrituras notariales aportadas, y ello sin perjuicio de las acciones civiles que pudiesen corresponder a la parte, de considerarse que los negocios jurídicos en ellas contenidos pudiesen ser nulos.
Y se concluyó, de las diligencias practicadas, que no podía determinarse la existencia de indicios de la comisión de los hechos denunciados, por lo que, de acuerdo con lo dispuesto los arts. 779.1.1º y 641.1 LECRIM, se decretó el sobreseimiento provisional de las actuaciones.
Referir, aunque ello no tendría que ser necesario, que no consta de forma expresa que exista una solicitud para la práctica de esas diligencias probatorias ante el Juzgado de Violencia, o siquiera su mero recordatorio, sin que en relación a las mismas, haya existido, por tanto, una previa respuesta jurisdiccional de la instancia. Y ante esta circunstancia, debe afirmarse que es doctrina reiterada la que afirma que (por todas, STS núm. 657/2012, de 19/07 y núm. 129/2016 de 23/02) que el ámbito de la casación y en general de los recursos -hoy apelación- se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse 'per saltum y ex novo' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación -insistimos, hoy apelación- circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al instruir o enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15/04, núm. 1256/2002 de 4/07, núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03).
Y es por ello, por lo que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación revisora, no puede pronunciarse sobre la necesidad o no de la práctica de las aludidas pruebas, testificales, periciales, médicas o de intervención ahora impetradas, las cuales, como ya se ha expuesto, no fueron instada, en tiempo y forma, por la propia parte en el trámite legalmente establecido.
Y como también sostiene la jurisprudencia ( STS núm. 290/2019, de 31/05, núm. 84/2018, de 15/02, con cita de la STS núm. 54/2008, 8/04) es dable recordar que 'es consustancial al recurso de casación, dada su naturaleza de recurso devolutivo, que el mismo se circunscriba al examen de los errores legales que pudo cometer el Juzgador a Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa 'ex novo y per saltum' formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente planteadas ni debatidas por las partes. Esta Sala necesita resolver siempre sobre aquello que antes ha sido resuelto en la instancia tras el correspondiente debate contradictorio ( SSTS núm. 1237/2002, de 1/07 y núm. 1219/2005, de 17/10). En caso contrario, el Tribunal de casación -hoy apelación- estaría resolviendo por primera vez, es decir, como si actuase en instancia, y no en vía de recurso, sin posibilidad de ulterior recurso sobre lo resuelto en relación con estas cuestiones nuevas. Criterio que debe ser igualmente extrapolable a la documental y pericial aportadas en el escrito de interposición de la actual apelación directa, sin haber dado oportunidad a la Instructora, por vía de una previa reforma, a pronunciarse sobre su valoración.
Y aunque ello implique una labor impropia de esta alzada, sobre los documentos aportados en la denuncia, tanto los relativos a unas supuestas conversaciones de WhatsApp entre ambas partes (folios 69 a 77) -reiteramos sin que conste petición del oportuno cotejo ante el Juzgado, no obstante haberlo solicitado ante la Guardia Civil- junto a la documental bancaria (folios 78 a 120), como la relativa a las trascripciones de dos conversaciones, de facto y ex profeso, grabadas por la denunciante, por cualesquiera que fuesen los motivos para ello, bien con la madre del investigado, persona llamada Dª. Inés -que no ha sido traída a esta causa, pudiendo haberlo hecho- bien con el mismo investigado D. Romualdo (folios 136 a 180), solo cabe indicar, como ya se hizo en el previo auto núm. 1545/2021, dictado en el RAV núm. 1546/2021- Razonamiento Jurídico Segundo- que el derecho a la tutela judicial efectiva solo permite entrar a analizar las posibles omisiones o indebidas actuaciones del Juzgado, pero no concede su ámbito protector a la 'pasividad, desinterés, negligencia, error técnico, o impericia de la parte (por todas, las SSTC núm. 109/2020, de 6/05, núm. 141/2005, de 6/06, y núm. 160/2009, de 29/06', siendo por ello, por lo que solo cabe entender que las frases, aludidas por la denunciante, bien dirigidas a Dª. Inés, bien a D. Romualdo, carecen del oportuno soporte probatorio, para que, ni por parte de la instancia, y por ende, por esta alzada, pueda atribuirles la necesaria virtualidad probatoria, objetiva y cierta, que se pretende en el actual recurso.
Los motivos, atientes a estos pronunciamientos, debe ser desestimados.
La fase instructora del procedimiento penal, a tenor de los arts. 299, 777.1 y 795 de la LECRIM, está dirigida al esclarecimiento de hechos en apariencia delictivos, y de las circunstancias que puedan influir en su calificación, así como a la identificación de las personas que pudieran haber participado en aquellos, de forma que si tras esa indagación se advirtieren indicios racionales de criminalidad, esto es, datos objetivos derivados de la investigación penal de los que quepa deducir razonablemente un juicio provisional de responsabilidad penal respecto de persona concreta, estará justificada la continuación del procedimiento por los trámites que corresponda; pero si tras la investigación que se desarrolla bajo la dirección del Juez de Instrucción, las diligencias practicadas no aportan esos indicios, debe procederse al sobreseimiento de las actuaciones. En este sentido, la doctrina ( ATS de 31/07/2013) señala como ante unos hechos, que de ser ciertos, tendrían relevancia penal, 'habrá que acordar la continuación del procedimiento ( art. 780.1) salvo que no aparezca 'suficientemente justificada su perpetración' en la fórmula del art. 779.1.1ª y 798 LECRIM., en cuyo caso habrá que decretar 'el sobreseimiento que corresponda', que será el previsto, bien en el art. 637.1º, bien el contemplado por el art. 641.1º, supuestos ambos de fronteras poco nítidas y de eficacia muy dispar (el primero lleva aparejado el efecto de cosa juzgada del que carece el segundo). Parece que la terminología del art. 779.1.1ª evoca el art. 641.1º, aunque no puede rechazarse en este momento la adopción de la otra resolución: no sería lógico vedar al Instructor ese tipo de decisión en este instante, y autorizárselo en un momento inmediatamente posterior (art. 783.1), además, también en discrepancia con la petición de apertura de juicio oral de alguna acusación'.
La posibilidad del Instructor (sigue diciendo dicha resolución) de decretar el sobreseimiento asume el papel del juicio de acusación en este modelo procesal: para entrar en el acto del juicio oral no basta con una parte legitimada dispuesta a sostener la acusación (art. 782.2). Es necesario, además, que un órgano con funciones jurisdiccionales considere 'razonable' esa acusación, lo que en el procedimiento abreviado se lleva a cabo, eventualmente, en un doble momento: al elegir por alguna de las opciones legales en el trámite del art. 779; o, en su caso, una vez que las acusaciones han exteriorizado su pretensión, al decretar la apertura del juicio oral (art. 783.1). El canon de 'suficiencia' de los indicios no es diverso en cada uno de esos momentos. Por eso algunos han criticado esa duplicidad. No tendría sentido mantener en manos del Instructor las llaves para cerrar el trámite procesal por razones que ya descartó al adoptar la resolución prevista en el art. 779.1.4ª. No obstante, ese filtro duplicado no solo se explica por vicisitudes legislativas: tiene su razón de ser. La acusación puede hacer pivotar su pretensión en extremos diferentes de los valorados por el Instructor, o puede aportar datos que permitan aquilatar la decisión anterior. En consecuencia, pueden surgir razones antes no evaluadas para denegar la apertura del juicio oral, pese a las gotas de contradicción que eso puede comportar con la decisión, que ha de ser motivada, casi inmediatamente anterior, de continuar el trámite de preparación del juicio oral ( arts. 780 y ss. LECRIM).
Interesa este discurso para destacar que, si se considera procedente cualquier género de sobreseimiento, éste es momento apto y procedente para acordarlo, sin que sea ni necesario, ni siquiera procesalmente lo más correcto, aguardar a que las acusaciones hayan fijado posición exteriorizando una pretensión formal acusatoria. La reforma de 2002, en sintonía con lo que ya había ensayado la jurisprudencia constitucional ( STC núm. 186/1990, de 15/11) ha resaltado esa función de la resolución del art. 775.1.4 y, por contraste, de su reverso -el sobreseimiento-. Solo procede aquélla si '
Así mismo, respecto a qué significa 'justificación suficiente' de la perpetración del delito, dicha Sala, señala que 'esta decisión despliega en el procedimiento abreviado una función paralela a la del procesamiento en el procedimiento ordinario. Por tanto, la cota indiciaria exigible es equiparable a los 'indicios racionales de criminalidad' mencionados en el art. 384LECRIM. Son algo más que la mera posibilidad o sospecha más o menos fundada. Es necesaria la probabilidad. Solo ese nivel justifica la apertura del plenario que, indudablemente, encierra también cierto contenido aflictivo para el acusado, aunque sea difuso. La probabilidad de comisión del delito, se traduce en negativo, expuesto de forma poco matizada, en la racional posibilidad de que recaiga una condena. No pueden extremarse las exigencias en esta fase anticipando valoraciones que solo procederían tras examinar la prueba practicada en el juicio oral. Pero sí ha de cancelarse el proceso cuando racionalmente quepa hacer un pronóstico fundado de inviabilidad de la condena por insuficiencia del material probatorio con que se cuenta. Si tal bagaje se revela desde este momento como insuficiente para derrotar a la presunción de inocencia y, con igual juicio hipotético, no pueden imaginarse ni variaciones significativas ni introducción de nuevos materiales, procederá abortar ya el procedimiento en aras de esa finalidad complementaria de la preparatoria del juicio oral: evitar la celebración de juicios innecesarios que, entre otras cosas, supondrían la afectación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, también el de las partes acusadoras que verían inútilmente postergada en el tiempo la decisión final ya pronosticable, y dilapidadas energías no solo procesales sino también económicas y personales cuando se trata de parte no institucional. El procesamiento exige que la hipótesis de la comisión del delito y la participación en él del inculpado sea al menos tan posible o fuerte como la contraria. Estamos en un escalón superior al necesario para tomar declaración como imputado y por supuesto, muy por encima de la verosimilitud que justifica la incoación de unas diligencias penales...'.
En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( STS de 18/06/1998); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes. Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.
Declaración, y requisitos, además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento -de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos. Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual, si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otras razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo también la doctrina ( STS de 21/05/2010), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.
Referir, a los efectos del elemento valorativo de la verosimilitud del testimonio, que si es dable considerar la inexistencia de partes médicos que acrediten esos supuestos actos de índole agresiva, dado, precisamente, la concurrencia de versiones plenamente opuestas sobre los mismos, y sin necesidad de reiterar la anterior jurisprudencia mencionada.
Indicar, igualmente, y aunque el testimonio de la denunciante, ha sido expuesto por la Instructora de forma descriptiva, y sin hacer expresa alusión a su valoración, en los términos del recurso interpuesto, debe señalarse, de la propia literalidad del auto ahora recurrido, con referencia a las aludidas testificales, y al Informe emitido por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado (folios 560 a 566), y no obstante los demás contra periciales aportada en sede de instrucción (folios 574 a 579), junto al anteriormente aludido en trámite de apelación, e incluso al aportado en la inicial denuncia, emitido por el Dr. Mariano (folios 131 a 133) - sin perjuicio de volver a insistir en anteriores pronunciamiento sobre los mismos- que tal credibilidad, de forma objetiva, se ha puesto en duda por tales Peritos Judiciales, al señalar, según su valoración, 'la elevación de en la escala de inconsistencia en el inventario de evaluación de la personalidad', lo que hacía, según se expuso, que 'tuviese que tomarse con precaución el resultado de la misma', a la par, de reseñar, como también tuvo en cuenta el Ministerio Fiscal y la Defensa, que se apreciaba una 'cierta simulación', sin hacer referencia la explorada 'ni a situaciones de estrés postraumático, ni a elementos relativos a resonancia emocional, tales como insomnio, miedo o aislamiento social', lo que determina, ab initio, y sin ánimo de prejuzgar, que el razonamiento de la instancia, que ha sido racional y motivado, no pueda ser tildado, en modo alguno, de irracional y/o arbitrario, a los efectos anulatorios instados.
Señalar, a la par, en relación a los escritos ampliatorios de la inicial denuncia, de fecha 5 y 17/03/2021 (folios 595 a 647), sobre la venta de ciertas participaciones de empresas, y la compra de un determinado bien inmueble, que, según el recurso es susceptible de incardinarse en el ámbito de la llamada 'Violencia de Género económica', que ambas cuestiones fueron expresamente desestimadas en el propio auto impugnado, sin que de las escrituras notariales aportadas, realizadas bajo la Fe Pública de un Notario, se constata mínimamente que la denunciante fuese compelida, o engañada, para su la emisión de su consentimiento, debiendo, igualmente, compartir que ambas cuestiones, de no existir, en su caso, la emisión de un consentimiento en legal forma deben hacer valer ante la jurisdicción oportuna, la civil.
Incidir, igualmente, a este respecto, que más allá de las significativas discrepancias sobre el sostenimiento del hogar familiar, junto a un clima de una evidente conflictividad inter partes, como también se infiere de una manera lógica y racional, no solo por las declaraciones de la denunciante y del investigado, junto a la también testifical del hijo común, mayor de edad, D. Donato, que, según consta en autos, cualesquiera que fuese el régimen matrimonial habido en ese matrimonio, que el investigado es el único miembro del hasta ahora matrimonio, que parece desempeñar un trabajo remunerado, según se aprecia del IRPF aportado a la inicial denuncia, correspondiente al año 2018, y sin que la denunciante haya acreditado, de forma racional y justificada, la existencia de actos atentatorios, ni contra su integridad física y/o psíquica, o de acoso, o de afectación a su libre capacidad de decisión, incluso económica, en cualesquiera de los ámbitos de su libre capacidad.
Y aunque se acepten plenamente por esta Sala de Apelación los criterios de perspectiva de género, señalados en la IV Conferencia Mundial sobre las Mujeres de Beijing (1995), que supuso el reconocimiento internacional de la transversalidad de la dimensión de género, al aceptarse por los Gobiernos participantes el compromiso de 'aplicar la siguiente Plataforma para la Acción, garantizando que en todas nuestras políticas y programas quede reflejada la perspectiva de género', presupuesto también reconoció por nuestro País, a través del Convenio del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra la Mujer y la Violencia Doméstica, Convenio de Estambul de 11/05/2011, que fue ratificado por España en año 2014, y que supuso el antecedente de la LO 1/2004, de 28/12, sin embargo, al supuesto de autos no se entiende susceptible de aplicación el reciente criterio doctrinal sentado por el Excmo. Tribunal Supremo ( STS núm. 914/2021 de 17/03) que se refiere, precisamente, al impago de las pensiones de alimentos, por unos montantes económicos muy elevados, los cuales han de situarse extramuros de los extremos pretendidos, y sin perjuicio, por supuesto, como ya hemos anticipado, que se decida ante la jurisdicción oportuna, la civil, todos los aspectos relativos al régimen matrimonial, y a su liquidación, en su caso.
Carece de significación en este orden jurisdiccional penal, las meras alusiones atinentes a un control informático/telemático sobre la denunciante por parte del investigado, atendiendo, incluso al informe pericial aportado, que fue analizado y valorado por la Instructora, de forma racional y motivada.
A título de conclusión, no se advierte por esta alzada, que la resolución recurrida afecte a los derechos constitucionales que se dicen infringidos, habiendo obtenido la Parte Apelante, una respuesta jurisdiccional, debidamente motivada, por lo que observa el canon preceptuado en el art. 120.3 CE, y ello, aunque los pedimentos interesados, no hayan sido admitidos y/o aceptados, pero sin que por ello, pueda afirmarse la conculcación de los expresados cauces argumentativos.
Y todo ello, teniendo en cuenta la doctrina recientemente sentada sobre el delito de maltrato habitual, previsto y penado, en el art. 173.2 CP, según la STS núm. 684/2021, de 15/19, sobre los elementos valorativos -que han de estar debidamente acreditados- que han de ser tenido en cuenta en el análisis de este tipo penal -que se da por igualmente por reproducida-.
Señalar, a mayor abundamiento, según los términos del propio auto de fecha 25/05/2021, que más allá de las manifestaciones de la hoy Recurrente, no existen otras pruebas que acrediten o justifiquen sus pedimentos incriminatorios, por lo que, al menos, tal elemento probatorio adolece, como ya se ha dicho, del requisito de verosimilitud en el testimonio, y sin necesidad de entrar a analizar el de ausencia de incredibilidad subjetiva, atendiendo a la significativa contienda familiar y personal existente inter partes, antes también referenciada, como se deriva de sus propias manifestaciones.
Destacar, en todo caso, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivación, pues la Instructora, desde su posición privilegiada que le concede el aludido principio de inmediación -del que carece esta Sala de Apelación- no ha concedido el suficiente valor probatorio a la testifical de la denunciante, ni al resto de las existente en autos en las que funda sus pretensiones incriminatorias la hoy Apelante, frente a la declaración del investigado, y las demás que sí parecen adverar su versión de los hechos, y estando aquel, como antes también se expuso, bajo el amparo del principio de presunción de inocencia, y sin que, a criterio de este Tribunal ad quem, consten, más allá de las propias manifestaciones de la Recurrente, la existencia de pruebas objetivas y ciertas que determinen la concurrencia de actos ilícitos que puedan ser susceptibles de incardinación en el tipo penales objeto de denuncia.
Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una resolución favorable a la pretensión penal ( SSTC núm. 203/1989, núm. 191/1992, y núm. 37/1993, y más recientemente ATS núm. 616/2019, de 11/12).
Es por todo ello, por lo que no puede afirmarse en esta alzada que el juicio de razonabilidad sobre los hechos objeto de investigación, objeto del actual recurso, conforme los citados elementos probatorios, y según la doctrina antes aludida, pueda entenderse que implique o conlleve una valoración ilógica, irracional, o carente de fundamento por parte de la Magistrada de Instancia, en los términos antes referidos, y por ende, susceptible de ser anulada por vía del art. 238.3LOPJ, atendiendo a que la Parte Recurrente ha tenido la oportuna respuesta jurisdiccional, debidamente motivada sobre los hechos sometidos a investigación, y ello, aunque tal Parte Apelante, en su legítimo derecho al mantenimiento de sus pretensiones incriminatorias, no comporta aquélla, pero sin que ello suponga vulneración de derecho constitucional alguno, dado que el auto recurrido, a criterio de este Tribunal ad quem, contiene una motivación que satisface el canon exigido por la expresada doctrina, por cuanto que la Parte Recurrente ha tenido conocimiento de la 'ratio decidendi' en la que basó la Instructora su decisión jurisdiccional, antes expresada, como se infiere de los términos de la propia apelación interpuesta, y sin que conste, como ya se ha anticipado, la existencia de vulneración de norma esencial del procedimiento, a los efectos del art. 238.3LOPJ -precepto que no ha sido invocado- para justificar la nulidad impetrada en esta alzada.
Fallo
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.
Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.