Auto Penal Nº 155/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1138/2014 de 22 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil quince.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 15 de noviembre de 2012, en los autos del Rollo de Sala 22/12 , dimanante del procedimiento abreviado 121/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Ibiza, por la que se condena a Celia , como autora, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de dieciocho mil euros, así como al pago de un doceava parte de las costas procesales; y a Daniel , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal correspondiente y al pago de una doceava parte de las costas procesales.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia, Celia y Daniel , formulan recurso de casación.

Celia , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Herguedas Pastor, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º.6º del Código Penal .

Daniel , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don José Antonio del Campo Barcón, alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones; como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.1º.2º del Código Penal en relación con el artículo 21.7 º y 21.1 º y 4º del mismo texto legal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- Durante su tramitación, se dio traslado de los escritos de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.



CUARTO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Alberto Jorge Barreiro.

Fundamentos

RECURSO DE Daniel
PRIMERO.- El recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

A) Cuestiona el control ejercido por el Juez de Instrucción de la regularidad de las intervenciones telefónicas. Argumenta que el examen de los datos recogidos en el oficio policial no pasan de ser simples afirmaciones de que ciertas personas podrían estar cometiendo un delito, pero sin evidencias que superen el grado de mera sospecha, y que hubiese sido conveniente que el Juez ordenase una ampliación de los elementos de juicio, con la aportación de detalles sobre la naturaleza de la vigilancia y de un resultado efectivo.

Considera que el oficio policial carecía, de inicio, de suficiente expresión de los indicios que justificaban la solicitud de intervención telefónica y que ese déficit se trasmitió al auto, pues el Juez se limitó a depositar una confianza en la fuerza policial sin comprobar mínimamente la realidad de los indicios citados.

Esto es, el recurrente considera que el auto carecía de la mínima motivación que lo justificara; que, en segundo lugar, se dio una carencia absoluta de control judicial sobre el devenir de la medida; y que el Juez de Instrucción, a partir de la primera medida, fue dictando autos de forma cuasi automática.

Indica, así, que en el primer auto, dictado el 22 de septiembre de 2010, se acuerda la remisión de las cintas en sus soportes originales físicos, en los que consten el resultado de las conservaciones observadas e intervenidas en su integridad, en unión de las correspondientes diligencias o actas que se vayan levantando para hacer constar el resultado de las observaciones y además, otra transcripción literal de las conversaciones intervenidas y observadas que sean seleccionadas por su interés en la investigación del delito y que esta prevención se acordó en las prórrogas sucesivas hasta el 2 de febrero de 2011, en que por oficio se aportan las cintas y la transcripción de las mismas. Estima que las intervenciones se hicieron y se prorrogaron sin control judicial.

B) Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente investigadora, en su caso, probatoria, de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo. 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo. 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida. 5') La limitación temporal de la interceptación de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3 .º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal. 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos. 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales. 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia, así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente. 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste. 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte. 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención ( STS 9/2010, de 22 de enero ).

C) Como el Tribunal de instancia reflejó acertadamente, el auto dictado por el Juzgado de Instrucción acordando la intervención de diversos teléfonos y las resoluciones que le siguieron, ampliando las escuchas o la prórroga de las existentes, resultaron debidamente fundamentados. El auto era respuesta al oficio remitido por el Sargento de la EDOA de Ibiza al Juzgado de Instrucción, solicitando la autorización para realizar diversas intervenciones telefónicas.

En el auto, la Unidad de la Guardia Civil comunicaba al Juez la adquisición de información a partir de lo que denominaba una 'fuente viva' relativa a una organización que, al parecer, podía ser responsable de la introducción de clorhidrato de cocaína en la isla de Formentera. La fuente señalaba una dirección concreta, sita en San Fernando, Cala Embaster, como lugar de escondite y de distribución de droga. El oficio seguía relatando cómo se ordenó la disposición de un servicio de vigilancia en torno a ese domicilio, en cuyo curso se logra identificar a varias personas, con los teléfonos que utilizan, dándose la circunstancia de que eran mayoritariamente colombianos y varios de ellos tenían antecedente por tráfico de drogas y otros numerosos delitos por delitos contra el patrimonio y, en particular, se pone de relieve la relación de Celia con Marí Luz , persona que había sido detenida en junio del mismo año y con Romulo , detenido a su vez, por el mismo motivo, varias veces. A raíz de estas informaciones, el Sargento Jefe de la EDOA, ordenó reforzar el servicio en torno a la vivienda citada, procediéndose a varias interceptaciones de droga (en concreto, cinco de cocaína y una de hachís), practicadas a distintas personas y en distintas ocasiones. Llegados a este término, la Unidad policial hace saber al Juzgado que la única manera de continuar con la investigación y conocer los planes de planeamiento de envíos, llegada, recepción y distribución es la de acceder a sus comunicaciones.

La Juez de Instrucción se hace eco de estas circunstancias y de estas informaciones, y en particular, de la mecánica de distribución de las sustancias, que se hace normalmente mediante repetidas y numerosas conversaciones telefónicas.

De todo lo anterior, se desprende que el auto reunió los requisitos formales precisos para su adopción conforme a derecho, pero, además, resultó fundamentado en unos indicios más que suficientes, a la par que la medida se desvelaba proporcional. Se trataba de una investigación abierta por un delito de grave magnitud, y a una dimensión que insinuaba que los investigados constituían la principal fuente de suministro de cocaína en la isla de Formentera. Las investigaciones realizadas habían desembocado en varias intervenciones, a personas y en momentos distintos, de dosis de droga, pero, como se ha señalado, hacia donde apuntaban las pesquisas, era a una auténtica red de introducción de droga y distribución a terceros. La continuidad de la investigación, que tenía en su contra las naturales medidas de protección y seguridad adoptados por los afectados, requería, además, como premisa más lógica, la interceptación de la información que entre ellos se trasmitiesen y que permitiría la frustración de sus planes delictivos.

A su vez, la Sala de instancia desgrana cada uno de los autos de prórroga, poniendo de manifiesto cómo se sustentan en la información previamente obtenida por ese medio y por indagaciones complementarias.

De todo cuanto antecede, se concluye que la medida de intervención se acordó debida y adecuadamente, con pleno respeto a los requisitos formales y materiales, de legalidad ordinaria y constitucional precisos. Estos autos de prórroga se sustentan todos ellos en los oficios oportunamente remitidos por el Sargento Jefe de la EDOA al Juzgado de Instrucción, dando cuenta de la evolución de las pesquisas y de las intervenciones telefónicas, en lo que, en términos policiales, se va a describir como la 'Operación Tristón'. A lo largo de ellas, se va desentrañando la identidad de las personas que integran la red de distribución de droga y se desvela que la vivienda sujeta a control es un lugar adonde acuden numerosas personas a adquirir droga, normalmente previa llamada telefónica, en la que se solicita determinada cantidad de droga, siempre bajo denominación encubierta de 'tomates', 'besitos', 'yeso', 'medicinas', 'cervezas', etc. y la demanda de sustancia, siempre de forma enmascarada, en determinados lugares o locales de ocio.

Asímismo, la unidad policial afirma que, en un principio, parece que existen dos grupos, uno dirigido por Marí Luz y el otro por la recurrente Celia y Ángel , quienes obtienen preferentemente la droga a través del contacto Eugenio . Posteriormente, el curso de las investigaciones va a desvelar, y así lo participa el mando policial a la autoridad judicial, que se trata de una única organización dirigida por Romulo y por Marí Luz .

Así se pone de manifiesto a raíz de las detenciones que va a tener lugar en el último tramo de la operación.

De esta forma, en el oficio de 27 de octubre de 2010, se da cuenta de los resultados de las investigaciones y se participa al Juzgado el convencimiento de la fuerza policial de que una de las implicadas, Mariola , es la encargada de contactar con los proveedores y de introducir la droga en la isla, Marí Luz de la distribución y venta desde su casa y Porfirio y Jesús Luis de su distribución por la isla con su vehículo.

En concreto, y, en lo que se refiere al recurrente Daniel , en el oficio de 3 de noviembre de 2010, se cita la conversación habida entre dos de los integrantes, en los que se habla de la deuda existente con aquél, al que se le cita con el alias de ' Cerilla ', por el pago de unas 'baldosas' (en clara referencia a gramos de cocaína).

En el oficio de 12 de noviembre de 2010, se pone en conocimiento del Juzgado que las conversaciones revelan una operación diseñada por Celia , Ángel y algunos implicados más para introducir una importante partida de droga en la isla, consiguiendo interceptar las fuerzas policiales a la 'mula' o 'correo' (el acusado Florencio ), al que le intervienen 516 gramos de cocaína; y el 19 de noviembre del mismo año, se detiene a los hermanos Secundino y Pedro Francisco , cuando, por encargo de Celia y de Ángel , acude el último a Ibiza a recoger un paquete en cuyo interior había 202,06 gramos de cocaína.

En resumen, la prolífica mención que en la sentencia se hace a los diferentes oficios remitidos por la Guardia Civil a la autoridad judicial, conteniendo una exhaustiva y minuciosa recopilación de la información obtenida, demuestran que la medida y sus sucesivas prórrogas fueron correctamente acordadas, desde el punto de vista constitucional y de simple legalidad ordinaria, tanto en cuanto a su motivación, fundamento y conveniencia como en cuanto al control judicial de la medida. En tal sentido, la remisión de las cintas originales (DVD, más exactamente) con el contenido íntegro de las conversaciones intervenidas por la unidad policial el 2 de febrero de 2011 carece de toda repercusión en cuanto al control judicial de la medida. El Juzgado de Instrucción pudo tener conocimiento cabal del desarrollo de las escuchas acordadas mediante el conjunto de oficios citados y que se mencionan con detalle en el cuerpo de la sentencia. Lo decisivo es que el Juzgado tenga conocimiento pormenorizado del desarrollo de la medida, sin que tenga que ceñirse exclusivamente a la grabación, audición o transcripción de las escuchas telefónicas intervenidas.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEGUNDO.- El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

A) Considera, con carácter subsidiario al anterior motivo, que no se ha practicado en su contra ni la más mínima prueba. Sostiene que las escuchas de las conversaciones telefónicas interceptadas de acuerdo con su anterior alegación, son nulas de pleno derecho y que, incluso al margen de esas conversaciones, no ha existido la mínima prueba de cargo objetiva y firme.

B) El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4 de marzo ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

C) El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria en contra de Daniel , tomando en consideración el contenido de diversas conversaciones mantenidas por intervinientes en la organización, en las que se ponían de relieve la adquisición por el acusado de cantidades sustanciales de droga y que el propio recurrente pretendió justificar en su condición de consumidor de grandes cantidades, hasta el punto de que sus suministradores le fiaban. Así, el Tribunal cita tres conversaciones (las mantenidas por los acusados Jeronimo y Romulo ), en las que citan siempre, entre otras personas, que ' Cerilla ' les debe cierta cantidad de dinero.

El recurrente pretendió justificar esa adquisición elevada de droga en actos de consumo compartido y en su propio autoconsumo, que él mismo calificaba de muy elevado. La Sala desechó ambas alegaciones.

Respecto al consumo compartido, no se había acreditado ni en lo más mínimo ni la identidad de los participantes, ni su condición de drogadictos ni la aportación de un fondo común ni la designación de un lugar concreto en el que se fuera a realizar el consumo compartido.

Otro tanto estimaba la Sala que ocurría con la alegación de autoconsumo. No existía la mínima constancia documental ni objetiva de ese consumo, que, además, de atender a las pautas indicadas por el recurrente, sería de considerable entidad, como la plasmaba el Tribunal que consideraba que la cantidad señalada alcanzaba los veinte gramos de cocaína dándose, además la circunstancia de que el importe de la supuesta deuda contraída con sus compañeros de trabajo se refería al periodo invernal, en el que la mayor parte de los locales de ocio se encontraban cerrados.

De todo cuanto se ha señalado, se concluye que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante.

Procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- El recurrente alega, como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 66.1º.2º del Código Penal en relación con el artículo 21.7 º y 21.1 º y 4º del mismo texto legal .

A) Considera que no existe en su contra la más mínima prueba, partiendo de la nulidad absoluta de las intervenciones telefónicas practicadas e inexistencia de cualquier elemento de prueba de cargo objetivo, firme y constatado que permita fundar una condena en su contra. Teniendo en consideración el grado de adicción al consumo de cocaína, estima que es evidente que la sustancia adquirida por él estaría destinada al propio consumo y sin que hubiese prueba alguna de que traficase con sustancias prohibidas.

Considera que, en la propia sentencia, se reconoce que el consumo de droga en el presente caso alcanzó un grado adictivo consustancial a la aplicación de la circunstancia atenuante.

Por otra parte, estima que el acusado renunció a salir de España para comparecer ante la Policía española, lo que implica su libre decisión de no querer sustraerse a la acción de la justicia y colaborar con ella en el esclarecimiento de los hechos.

Por todo ello, solicita se le reconozca la concurrencia de las circunstancias atenuantes de colaboración con la justicia y de grave adicción a las drogas.

B) Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, respecto del ámbito de acción de la drogadicción en derecho español, que '...la intoxicación a que se refiere el art. 20.2 del CP es aquella generada por el consumo de drogas, sustancias tóxicas o estupefacientes, con la suficiente relevancia sintomatológica y/o funcional como para producir una distorsión valorativa del mensaje imperativo de la norma penal, impidiendo, por tanto, a quien la padece '...comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'. La determinación del alcance de esa intoxicación, susceptible de actuar como eximente o eximente incompleta y, sobre todo, la fijación de su ámbito respecto de la atenuante que contempla el art. 21.2 -'actuar el culpable a causa de su grave adición a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior-, o de la atenuante analógica del art. 21.6 -'cualquier otra circunstancia de análoga significación que las anteriores-, obligará a atender al grado de intoxicación, a la intensidad de la adicción que padezca el sujeto, el tipo de droga y a la forma en que la misma afecte a su organismo, entre otras causas.'( STS de 1 de julio de 2011 ).

C) En lo que se refiere a la invocación incidental de la nulidad de las escuchas telefónicas practicadas en el seno de la presente causa, que arrastraría consigo, desde la posición del recurrente, la nulidad del resto de la prueba practicada, ha sido tratada en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución. Nos remitimos, nuevamente, a las consideraciones que en él se hacen.

El Tribunal de instancia desechó la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, fundamentándose, en primer término, en la ausencia de acreditación estricta de que el acusado fuese adicto, y, en segundo lugar, porque, incluso partiendo del hipotético dato de su adicción, faltaban dos elementos esenciales para la procedencia de la aplicación de esta atenuante. En primer lugar, no se apreciaba la concurrencia del elemento instrumental de la conducta delictiva respecto a esa adicción, pues, en el caso que se trataba aquélla no consistía en puntuales actos de tráfico precisos para poder acceder a la dosis necesarias para el consumo, sino de la participación en una auténtica red de suministro de droga en la isla de Formentera.

En segundo lugar, tampoco se había acreditado un deterioro cognitivo ni se evidenciaban datos objetivos que acreditasen esa adicción, de la que no se contaba con otro elemento de respaldo que su genérica invocación.

Con los razonamientos expresados por la Sala a quo, y sin otros elementos, resulta correcta la falta de apreciación de la atenuante de drogadicción.

La jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha recordado que la apreciación de una circunstancia agravante, atenuante o eximente exige la plena acreditación del supuesto fáctico que le da vida ( STS 139/2012, de 2 de marzo ).

En lo que se refiere a la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión, la Sala estimó, igualmente, que las alegaciones y la conducta en que la parte recurrente pretendía amparar aquella pretensión, carecían de la entidad y las características propias de la circunstancia mitigadora. Así, por un lado, la defensa del recurrente citó su admisión de que las conversaciones entre Jeronimo y Romulo , referidas a la deuda que mantenía con ellos, trataban de droga y su vuelta voluntaria a Formentera, cuando su mujer le dijo que la Guardia Civil le buscaba, perdiendo para ello, un viaje que tenía a Colombia.

La Sala advertía que se trataba simplemente de alegaciones exculpatorias, que no ocultaban deseo alguno de colaborar con la Justicia ni facilitar el esclarecimiento de los responsables en los hechos, como lo demostraba que no suministrase a las fuerzas policiales ninguno de los nombres de sus compañeros de trabajo que le proveían de droga y que, tampoco, intentase o instase al Juzgado o a la Guardia Civil a su identificación.

Los razonamientos del Tribunal de instancia conducen a considerar correctamente desestimada la concurrencia de la circunstancia atenuante de confesión por vía analógica.

Procede, por todo lo anterior, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



CUARTO.- El recurrente alega, como cuarto motivo, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Aduce que la sentencia impugnada incurre en error al afirmar, sin ningún refrendo probatorio, que Daniel también trabajó en el 'Chacala'. A mayor abundamiento, estima que este dato se encuentra contradicho documentalmente por el certificado de vida Laboral expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social (folios 2.646 y 2.647).

B) La jurisprudencia reiteradísima de esta Sala, a propósito del alcance y los requisitos exigibles cuando lo que se pretende es modificar el 'factum' de una sentencia sujeta a la revisión del Tribunal de casación mediante la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha señalado que la prosperabilidad del motivo está sujeta a las siguientes condiciones: 1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS de 15 de febrero de 2011 ).

C) El motivo carece de fundamento. En primer lugar, el documento citado por la parte recurrente no es literosuficiente en el sentido de que su simple lectura desvele, sin necesidad de mayores aditamentos ni de complejas elucubraciones, que el Tribunal ha incurrido en error en la valoración de la prueba. La inexistencia de referencia en el certificado a que el acusado prestase sus servicios en el establecimiento 'La Chacala', no impide que, efectivamente, no lo hubiese hecho.

Pero, en segundo lugar, todavía con mayor rotundidad, la conclusión de que el acusado prestaba servicios en ese local se desprendía de otras pruebas, concretamente, del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas, con lo que no se cumpliría uno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que prospere la vía del error en la apreciación de la prueba, y es que aquéllos datos fácticos que han sido ignorados o claramente mal interpretados por el Tribunal de instancia no hayan sido contradichos por otras diligencias de prueba de sentido contrario.

Finalmente y en tercer lugar, la referencia a que el acusado trabajase en ese local es anecdótica respecto al fallo. Esto es, carece de relevancia, pues, en todo caso, el propio acusado reconoció que las menciones que los hermanos Jeronimo Romulo hacían a la deuda que tenía con ellos, se referían a droga adquirida por Daniel , que es el dato transcendental y que el recurrente pretendió amparar en un consumo compartido con terceras personas y en un autoconsumo de elevadas cantidades.

Por todo cuanto antecede, se concluye que el motivo carece de fundamento y se acuerda su inadmisión de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE Celia

QUINTO.- La recurrente alega, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

A) Sostiene que la intervención en sus comunicaciones telefónicas carece de los requisitos de legalidad precisos. Añade que en el oficio policial no consta ningún dato que pudiera fundamentar las sospechas que recaen sobre su persona y que no se hacen explícitos, en modo alguno, los presupuestos fácticos que justifican la adopción de la medida.

B) El motivo comparte pretensión impugnatoria con el formulado en primer término por el correcurrente Daniel . Damos por reproducidos los razonamientos contenidos en el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución.

Procede, por las razones expuestas oportunamente, en el sitio indicado, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



SEXTO.- La recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 66.1º.6º del Código Penal .

A) Censura la individualización de la pena, que considera que se sustenta en el dato inacreditado de su posición de mando dentro de la organización y en grave quebranto del principio de igualdad ante la ley. Mantiene que no existe ninguna razón que justifique la exacerbación punitiva y que los testigos podrían atestiguar que Celia se dedicaba exclusivamente a la venta de sustancia tóxica al por menor.

B) Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS de 29 de octubre de 2008 ).

C) Como se aprecia en el Fundamento Jurídico Séptimo de la sentencia, la Sala estimó procedente la imposición a Celia y a Ángel de mayor pena (cuatro años de prisión y multa de dieciocho mil euros) que al resto de los acusados, al haber quedado probado que ambos ocupaban un grado de mando intermedio y por encima de los restantes, dentro de la organización de tráfico presidida por Romulo .

Así, la Sala hacía constar que la prueba practicada había demostrado que ambos se encargaban de labores de coordinación, como la búsqueda de contactos (denominados 'fantasmas') para que consiguieran reclutar las personas (denominadas 'mulas') que procederían a hacer el transporte real de la sustancia hasta Formentera (normalmente, desde Ibiza), de cuya gestión y recepción también se encargaban. En suma, la Sala de instancia apreciaba un plus en el desvalor de la conducta de la recurrente que justificaba un incremento punitivo respecto de los restantes acusados.

Estas observaciones del Tribunal de instancia indican, ya de por sí, que ha motivado oportuna y suficientemente la concreción de la pena impuesta a la acusada y al tiempo, que no se produce vulneración alguna del principio de igualdad ante la ley, cuya existencia requiere, antes que nada una identidad en las situaciones entre aquél que ha sido arbitrariamente favorecido y aquél que ha sido arbitrariamente perjudicado, que, conforme a lo expresado más arriba, no concurre en el presente supuesto.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente:

Fallo

LA SALA ACUERDA: NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formulado por los recurrentes contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.