Auto Penal Nº 1552/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 2399/2017 de 11 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 5 / JU 5
37051030
N.I.G.: 28.092.00.1-2017/0013220
Apelación Autos Violencia sobre la Mujer 2399/2017
Origen :Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Móstoles
Diligencias urgentes Juicio rápido 825/2017
Apelante: D./Dña. Aida
Letrado D./Dña. CRISTOBAL GIL DEL CAMPO
Apelado: D./Dña. Marcelino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. ENRIQUE AUBERSON QUINTANA-LACACI
Letrado D./Dña. MARIA JOSE MOLINA RUIZ
AUTO Nº 1552/2017
Ilmos/as Sres/as Magistrados/as:
D. MIGUEL FERNANDEZ DE MARCOS Y MORALES (Presidente)
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ (Ponente)
En Madrid, a once de diciembre de dos mil diecisiete.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Aida se interpuso recurso de reforma y subsidiaria apelación contra el auto de fecha 11/09/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles , en sus DUD. núm. 825/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación de D. Marcelino .

La previa reforma fue desestimada por auto de fecha 19/10/2017.



SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso de apelación, se remite a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, y el día 11/12/2017, se celebró la correspondiente deliberación, quedando entonces el recurso pendiente de resolución, siendo designado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de Dª. Aida se interpuso recurso de subsidiaria apelación contra el auto de fecha 11/09/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles , en sus DUD.

núm. 825/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, viniendo a mostrar su disconformidad con la resolución recurrida, al señalar ésta que no habían quedado acreditados los hechos denunciados, y que los mismos podrian ser constitutivos de un delito del art. 173.4 C.P ., lo que incurre en contradicción. Se mantuvo además que sí existieron testigos presenciales de los hechos denunciados, D.

Ramón , lo que corroboraría la versión incriminatoria de la hoy Recurrente, además de constar acreditados ciertos daños a efectos de la vivienda, que igualmente adverarían el comportamiento agresivo del investigado.

Se solicitó, por todo ello, la revocación de la resolución recurrida y que se acordase la apertura de juicio oral, para que las actuaciones puedan llegar a trámite de dictar sentencia.

Por el Ministerio Fiscal, en su escrito de fecha 3/10/2017, impugnado los recursos interpuestos, consideró que la resolución recurrida es conforme a derecho en todos sus fundamentos, atendiendo a la normativa aplicable a los hechos denunciados, que en su caso, serían constitutivos de un delito leve de injurias, si respecto a los mismos se contase con algún tipo de corroboración periférica, circunstancia ésta que no obra en las actuaciones.

Por la representación de D. Marcelino , en su escrito de fecha 22/09/2017, se impugnaron los recursos interpuestos, al entender que la resolución recurrida es acorde a derecho, y por todo ello, instó la confirmación de la resolución recurrida.

Por la Sra. Magistrado- Juez a quo, en su auto de fecha 11/09/2017 , aludió a la existencia de versiones plenamente contradictorias entre la testigo Dª. Aida y el investigado D. Marcelino , al no concurrir elementos objetivos que avalasen la versión de aquélla, sin perjuicio de reseñar que podrían ser constitutivos de un delito (leve) del art. 173.4 C.P ., al no existir ni testigos presenciales ni otros datos objetivos que acrediten la discusión habida entre ambos el viernes anterior al dictado de esa misma resolución (8/09/2017), por lo que entendió que debía decretarse el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones. Se mantuvo, además, en el auto desestimatorio de la previa reforma interpuesta, tras analizar las manifestaciones de la testigo y el investigado, que no existían elementos probatorios que permitiesen otorgar mayor credibilidad a Dª. Aida que a D. Marcelino en relación a los hechos denunciados - supuestos insultos - refiriendo las contradicciones habidas en la aludida testifical en relación al supuesto lugar de producción de los hechos, el dormitorio de la vivienda, y la presencia de ese testigo en el mismo. Y se señaló, por último, que en la comparecencia del art.

798 LECRIM ., las partes consideraron suficientes las diligencias practicadas a los efectos de dictar alguna de las resoluciones del art. 779 LECRIM .



SEGUNDO .- Conforme reiterada doctrina, cabe afirmar ( ATS de 26/07/2010 ) que '...es al Instructor a quien compete determinar qué diligencias son necesarias e imprescindibles a los fines indicados. A él corresponde decidir el momento en que se han conseguido los fines de la instrucción, y adoptar la resolución oportuna de entre las previstas en el actual art. 779 LECRIM ., sobreseyendo el proceso, o continuándolo por sus trámites, es decir según los arts. 780 y siguientes. La decisión de sobreseer, o de abrir el juicio oral, en un proceso entraña un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, siquiera sea con carácter provisional y sobre bases indiciarias, que el Legislador atribuye al Instructor. Compatibilizar ese fin, implícito en el régimen jurídico de la fase intermedia del Procedimiento Abreviado, con el hecho de que el Auto decisor del Instructor, ordenando la continuación de la causa por los trámites de los arts. 780 y siguientes, o sobreseyendo - como aquí sucede ahora- sea recurrible en apelación ante el Tribunal del enjuiciamiento exige referir la decisión de la alzada a la pura fiscalización o control de la legalidad de la decisión recurrida, porque sería contradictorio provocar por la vía del recurso lo que se pretende evitar atribuyendo al Instructor, y no al Tribunal, la competencia para decidir el sobreseimiento o la apertura del juicio oral. Control de legalidad que, de una parte incluye la comprobación de que la decisión procesal se acomoda a sus normas reguladoras, y de otra excluye que el Tribunal haya de realizar un nuevo juicio valorativo a partir directamente del resultado de las diligencias sumariales para confirmar el del Instructor, de coincidir con el de Sala, o para sustituirlo por el de ésta en caso contrario. En esta alzada compete a este Tribunal ad quem comprobar si el criterio en que se apoya lo decidido, y que es el suyo, el del/de la Instructor/a, supone la infracción de alguna norma, o adolecen los fundamentos de su aplicación, expresados en la motivación de la resolución recurrida, de un razonamiento ilógico o arbitrario.'

TERCERO.- Debe indicarse también, tal y como reseña una constante y reiterada doctrina jurisprudencial (por todas, STC núm. 201/1989 y STS de 21/01/1988 y de 30/01/1999 ), que la sola declaración de la víctima puede gozar de virtualidad como prueba de cargo, pero para ello es necesario que en la misma concurran los requisitos de: A).- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de las previas relaciones acusado-víctima que pongan de relieve un posible móvil espurio de resentimiento, venganza o enemistad, que pueda enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción inculpatoria asentada en bases firmes; B).- Verosimilitud del testimonio, que ha estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; y C).- Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, señalando la doctrina ( ATS 31 de enero 177/1996 ), que el testimonio de la víctima, aunque fuera único, es apto para enervar la presunción de inocencia, siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en el juzgador alguna duda que impida o obstaculice formar su convicción.

En relación a la persistencia, también la jurisprudencia ( STS núm. 667/2008 de 5/11 ), afirma que supone: a).- Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( STS de 18/06/1998 ); b).- Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar; c).- Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Y en cuanto a la verosimilitud, el testimonio incriminatorio ha de ser lógico y estar en lo posible, rodeado de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo, obrantes en el proceso, lo que supone, que el propio hecho de la existencia del delito, esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima.

Declaración, y requisitos además, que procede interpretar a la luz de jurisprudencia reiterada ( STS núm. 3536/2010, de 21/05 ), que, entre otros extremos, afirma: '...existe cierta tendencia a postular para la declaración de la que aparece procesalmente como víctima un plus de credibilidad. Es decir, la aplicación de un estándar de prueba menos exigente. Pero sucede que el derecho a la presunción de inocencia es de carácter absoluto, lo que significa que, cualquiera que sea la imputación, debe estar bien acreditada en todos sus elementos centrales, para que resulte justificada una sentencia condenatoria. Y el supuesto argumento - de frecuente presencia, sobre todo implícita- de la necesidad de evitar la impunidad de acciones producidas sin la concurrencia de testigos, privilegiando para ello alguna clase de prueba, no se sostiene. Pues nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y ésta exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos.

Tal es el contexto en el que hay que tratar del valor que cabe dar a los indicadores jurisprudenciales de 'verosimilitud', 'ausencia de incredibilidad subjetiva' y 'persistencia en la incriminación', de los que la sala de instancia hace uso en la sentencia, en la apreciación de la testifical de cargo. Estas pautas, tomadas a veces indebidamente con cierto automatismo, cual si se tratase de criterios de prueba legal, tienen sólo un valor muy relativo. En efecto, su incumplimiento podrá servir -en negativo- para desestimar el testimonio en sí mismo inverosímil, el auto-contradictorio y el dictado por móviles espurios. Pero es obvio que el relato de una situación imaginaria, bien construido y hábilmente expuesto, podría perfectamente ser presentado como veraz y pasar por tal, después de haber sido mantenido sin alteración en los distintos momentos del trámite. Y se sabe asimismo por experiencia (clínica y también judicial) que hay personas que atribuyen a otro la realización de una conducta punible nunca ejecutada por él, sin propósito de perjudicarle, sólo como consecuencia de un error de percepción, debido al padecimiento de algún tipo de trastorno o por otro razones, no necesariamente conscientes. Y, además, podría darse igualmente la circunstancia de que alguien, aun odiando, dijera realmente la verdad al imputar la realización de una conducta punible. En consecuencia, el contenido de una testifical que supere ese triple filtro no debe ser tenido como válidamente inculpatorio. Lo único que cabe sostener es que un testimonio que no lo hiciera tendría que ser desestimado 'ad limine' como medio de prueba; mientras que, en el caso contrario, resultará en principio atendible, y, por tanto, cabrá pasar, en un segundo momento, a confrontar sus aportaciones con las de otra procedencia, para confirmar la calidad de los datos'; añadiendo tambien la doctrina ( STS de 21/05/2010 ), que 'puesto que nuestro sistema punitivo conoce una sola forma de dar respuesta constitucionalmente válida a los actos penalmente relevantes: la fundada en el respeto de la presunción de inocencia como regla de juicio. Y esto exige que cualquier condena tenga como soporte una convicción de culpabilidad más allá de toda duda razonable, racionalmente formada y argumentada de manera convincente a partir de datos probatorios bien adquiridos'.



CUARTO.- Constituye igualmente una doctrina constitucional y jurisprudencial, constante y reiterada, la que declara que el derecho de las partes a la articulación de las pruebas - diligencias de investigación en el caso de autos - no tiene carácter absoluto, sino que debe ponerse en relación con los hechos objeto de investigación para determinar la pertinencia o impertinencia de las mismas. Señala la doctrina ( STS de 1/05/2004 ) que 'el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho, al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás'.

Además, el Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el art. 24.2 C.E ., no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC núm. 70/2002, de 3/04 ). En el mismo sentido, el Alto Tribunal afirma ( ATC de 6/06/2005 ), que 'el art. 24.2 CE no consagra un derecho absoluto o ilimitado a utilizar 'todos' los medios de prueba para la defensa, sino tan sólo los pertinentes y útiles'. Criterio este igualmente mantenido por el Tribunal Supremo ( STS de 6/11/1990 y 10/07/2001 ), que añade, además, 'sin que se pueda desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que les es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/1991 y 206/1994 ), que es lo que establece, en definitiva, el art. 659 LECRIM ., al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'.

En todo caso, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han ido conformando una serie de requisitos, formales y materiales para considerar la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la Acusación Particular / Defensa, que se articulan del siguiente modo: a).- La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; b).- La prueba ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia, supone que el proponente de la misma, hoy Recurrente, ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable, o de un modo tardío tal, que genere indefensión, o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo; c).- La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio 'decisiva en términos de defensa' ( SSTS de 12/06/2000 , 22/01/2001 y 5/11/2001 ).



QUINTO.- Sentado lo anterior, y según consta de las actuaciones remitidas a los efectos de resolución en esta alzada, se aprecia la existencia de versiones plenamente contrapuestas entre la testigo Dª. Aida y el investigado D. Marcelino . En efecto la testigo, según consta en las manifestaciones de la perjudicada en sede de instrucción (folios 45 y 46) mantuvo que se produjo una discusión el viernes día 8/09/2017 en la vivienda habitual con su pareja de hecho, el investigado, y que al día siguiente, se encontró con Marcelino en las escaleras, por lo que tuvo que apartarse porque bajaba muy alterado, dando patadas a las puertas del inmueble, así como que cuando accedió a tal vivienda, constató que había destrozado ciertos muebles.

Se aludió también por la testigo que no fue agredida en esos dos días por el investigado, y que los efectos destrozados pertenecen a la arrendadora de la vivienda. Por el contrario, el propio investigado, D. Marcelino , en igual sede, no obstante reconocer la discusión habida el día 8/09/2017 con la denunciante en el domicilio que compartían, cuyo alquiler estaba a su nombre, mantuvo que no la insultó, agredió o amenazó, alegando que golpeó una mesita al darse cuenta que había perdido el dinero que llevaba en una fiesta a la que previamente había acudido, así como que el compañero del piso, Ramón , estaba presente cuando golpeó accidentalmente esa mesita (folios 50 y 51).

Es por todo ello, por lo que en el presente caso procede la confirmación de la resolución recurrida, y ello es así porque, a la vista de las actuaciones, esta Sala ha de llegar a la conclusión que han de compartirse los razonamientos expuestos por la Sra. Magistrada a quo en el auto que se recurre, y que conducen a estimar que las manifestaciones de la testigo no vienen debidamente corroboradas por otros elementos periféricos, objetivos directos, que permitan adverar los hechos denunciados, y que, en consecuencia, permitan acreditar la certeza y objetividad de las manifestaciones de la hoy Recurrente en relación a los hechos sucedidos el día 8/09/2017, donde supuestamente sucedieron los hechos denunciados. Tal testifical carece, en consecuencia, de los requisitos legalmente exigidos para considerar a tal elemento probatorio como apto y capaz de enervar el principio de presunción de inocencia del que es merecedor el hoy investigado, siendo, por todo ello, por lo que procede confirmar el sobreseimiento y archivo provisional de las actuaciones.

Destacar, a la par, que los testimonios contradictorios si bien no suponen, ni conllevan, su neutralización, deberán ser valorados por el Órgano de instancia en lo referido a su veracidad y credibilidad, bajo los principios de contradicción y de inmediación, lo que así ha acaecido en el presente caso, y con la debida motivacion, y ello, aunque la Juzgadora de Instancia, hiciese expresa referencia en el auto recurrido a los términos de la comparecencia del art. 798 LECRIM , celebrada en fecha 11/09/2017, donde el Ministerio Fiscal mantuvo de forma textual 'que consideraba suficientes las diligencias practicadas solicitando el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, ya que de las actuaciones practicadas no han quedado acreditados los hechos denunciados, los cuales serian, en su caso, constitutivos de un delito leve del art. 173.4 C.P .', lo que, en modo alguno, supone la contradiccion entre la inicial calificacion de los hechos, y entender que los mismos, al no estar suficientemente acreditados, deban ser sobreseídos provisionalmente.

Referir, por último, que la testifical de Ramón , persona que compartía a la fecha de los hechos esa vivienda con el investigado y la testigo, no obstante ser identificado por Aida en sede policial, no lo hizo así en sede de instrucción, como indicó el auto desestimatorio de la previa reforma interpuesta, y que tal testifical no fue debidamente propuesta en tiempo y forma en la comparecencia del art. 798 LECRIM ., en la que el Ministerio Fiscal, la Acusación Particular y la Defensa a este respecto, consideraron suficientes las diligencias practicadas, como igualmente refiere el auto de fecha 19/10/2017. Ante tal circunstancia, debe recordarse que es doctrina reiterada la que afirma que (por todas, STS núm. 657/2012, de 19 / 07 y núm. 129/2016 de 23/02 ) el ámbito de la casación y en general de los recursos, se ciñe estrictamente a las cuestiones, temas o pretensiones que fueron planteadas formalmente en la instancia por las partes. No pueden introducirse ' per saltum' cuestiones diferentes, hurtándolas del necesario debate contradictorio y de una primera respuesta que podría haber sido objeto de impugnación por las otras partes. Es consustancial al recurso de casación - hoy apelación - circunscribirse al examen de los posibles errores legales que pudo cometer el Juzgador de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon ( SSTS núm. 545/2003 de 15 / 04, núm. 1256/2002 de 4/07 , núm. 344/2005 de 18/03 o núm. 157/2012 de 7/03 ). Y es por ello, que este Tribunal ad quem, en el ámbito de actuación, no puede pronunciarse sobre la necesidad o no de la práctica de cierta prueba testifical, la cual no fue instada, en tiempo y forma, como antes se ha expuesto, por la propia parte en el tramite legalmente establecido.



SEXTO.- Señalar, por último, que corresponde al Juzgador a quo la pertinencia, en la fase instructora, de la valoración de la prueba indiciaria de cargo, a efectos de determinar si procede o no la continuación de la tramitación de las actuaciones o el sobreseimiento de las mismas, pudiendo hacerse mención en este punto a la doctrina constitucional ( STC de 22/04/1997 , y núm. 186/1990 ), según la cual 'La Ley concede al Juez de Instrucción -no al Órgano de Enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues la LECRIM., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio, permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito, o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada- de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional', añadiéndose, además, en tal doctrina que 'el ofendido por el delito no ostenta ni un derecho absoluto a la tramitación de toda la instrucción penal, ni un derecho a la práctica de todas las pruebas que las partes soliciten. Tampoco se tutela constitucionalmente un derecho incondicionado a la apertura del juicio oral. Este Tribunal tiene declarada la conformidad con los principios y normas del Ordenamiento Constitucional, tanto de los Autos de inadmisión de la 'notitia criminis', los cuales pueden dictarse 'inaudita parte', como los de sobreseimiento, pues el derecho de querella no conlleva el de la obtención de una sentencia favorable a la pretensión penal ( SSTC núm.

203/1989 , núm. 191/1992 , y núm. 37/1993 , entre otras)'.

En base a todo lo expuesto, habiéndose acordado, al amparo de los arts. 779.1.1 º, 798.3 y 641.1º LECRIM ., tras la práctica de las diligencias que se consideraron esenciales, el sobreseimiento provisional, que no libre, en exposición razonada y razonable, el auto recurrido debe ser mantenido, no habiéndose alegado ni hechos, ni argumentos, que desvirtúen los que fueran tenidos en cuenta por la Juzgadora a quo al tiempo de su dictado.

SÉPTIMO.- No se encuentran motivos para imponer a la parte apelante, por temeridad o mala fe, las costas de esta instancia, que se declaran de oficio de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 LECRIM .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : que, con desestimación del recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación de Dª. Aida contra el auto de fecha 11/09/2017 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Móstoles , en sus DUD. núm. 825/2017, por el que se decretó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas.

Remítase testimonio de este auto junto con la causa al Juzgado de Instrucción para su conocimiento y efectos pertinentes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

ASI lo acordaron, y firman las/los Ilmas. /os. Sras. /es. Magistradas/os integrantes de la Sala.

Diligencia.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.