Auto Penal Nº 1559/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 9/2004 de 11 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

AUTO

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO.- Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 7ª), en autos nº 23/2003, se interpuso Recurso de Casación por Estefanía mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. María Luisa Estrugo Lozano.

SEGUNDO.- En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha dieciocho de noviembre del dos mil tres , por un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2º del CP a las penas de tres años de prisión, multa y accesoria, se formalizó recurso de casación con base en tres motivos; por infracción del derecho a la presunción de inocencia, vulneración del precepto penal aplicado y error de hecho en la apreciación de la prueba y cuyo orden es alterado por respeto a una mejor sistemática.

El primer motivo se ampara en el artículo 5.4 de la LOPJ y denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la CE , al considerar que la acusada ha sido condenada en base a unos indicios "que según esta parte no pasan de ser meras conjeturas o sospechas".

A) En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o no susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica ( STS de 20 de marzo de 2.003 ).

Y la inferencia del destino al tráfico en este delito es un juicio de valor sobre el elemento subjetivo del injusto que, como expresión del resultado de un proceso de valoración deductiva, opera sobre intenciones inferibles de datos objetivos probados y queda fuera del ámbito de protección de la presunción de inocencia ( STS de 2 de abril de 1.998 ).

B) En el acto del juicio oral la recurrente reconoció que se encontró en el contador de la luz de su casa cocaína, así como los plásticos que constan.

En el mismo acto, uno de los agentes intervinientes declaró que montaron un servicio de vigilancia en el domicilio de la acusada, pudiendo observar durante una semana la afluencia de mucha gente que entraba y salía al mismo, en ocasiones efectuaban transacciones en el exterior de la vivienda, habiendo visto "a la acusada recibir el dinero y darle las papelinas". El resto de los agentes describió el resultado de la diligencia de entrada y registro realizada en la vivienda de la acusada, y que al llegar e identificarse, ésta cerró la puerta y salió corriendo, pudiendo oir ruido de grifos y agua, habiendo encontrado restos en el inodoro.

En el marco de la prueba documental se dió por reproducido el informe analítico de la sustancia intervenida y que resultó ser 48 envoltorios de cocaína, con un peso neto de 2'80 gramos y una pureza del 83'1%.

Consta en la causa la ocupación en la vivienda de numerosos recortes de plástico de la misma clase de las utilizadas en las papelinas ocupadas.

C) Acorde con la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, se confirma la existencia de prueba de cargo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asistía a la recurrente, al constar, junto al dato objetivo de la intervención de las sustancias cuyo análisis pericial consta unido a las actuaciones; su reconocimiento de poseer las mismas; las manifestaciones de los agentes intervinientes que de forma conteste describen las transacciones realizadas por la acusada, así como su actitud al practicar la diligencia de entrada y registro y el resultado de la misma; teniendo declarado la constante Jurisprudencia de esta Sala que las declaraciones de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración -en contraste con las demás pruebas- al Tribunal de instancia ( STS 2 de diciembre de 1.998 ).

En consecuencia, al afirmarse la existencia de prueba de cargo y suficiente, se hace incompatible con el mantenimiento de la presunción de inocencia por lo que el motivo articulado, carente, manifiestamente de fundamento, incurre en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECrim .

SEGUNDO.- El tercer motivo se basa en el artículo 849.2º de la LECrim ., y se formaliza por haber incurrido el Juzgador en error de hecho en la apreciación de la prueba consistente en haber apreciado la drogadicción de la recurrente como atenuante simple y no como muy cualificada y designando como documento que demuestra la equivocación del Juzgador el informe pericial obrante en autos, ratificado en el plenario y que acredita la condición de gran consumidora de la recurrente.

A) La doctrina considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba, en los términos prevenidos en el artículo 849.2.º LECrim ., es necesario que concurran los requisitos siguientes: a) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales por más que estén documentadas; b) que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, y d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS de 8 de marzo de 2.004 ).

B) Y el documento a que se refiere el recurso, informe pericial realizado de un mechón de cabellos de la acusada, no evidencia la equivocación del Juzgador, al carecer del carácter "literosuficiente", es decir, que por sí sólo acredite y pruebe la veracidad de su contenido ( STS de 26 de marzo de 2.004 ), pues el Juzgador incorpora al relato de hechos probados la condición de gran consumidora de cocaína de la acusada al amparo de dicho informe y que junto a su condición de traficante para financiarse, la hace merecedora de la circunstancia atenuante cuestionada, lo que es conforme a la doctrina reiterada de esta Sala que afirma que son atenuantes muy cualificadas las que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las circunstancias del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse como reveladores del merecimiento y de la punición de la conducta del culpable. Además que para que proceda la especial cualificación se precisa que su intensidad sea superior ala normal respecto a la atenuante correspondiente ( STS de 24 de febrero de 1.998 ). En relación a la atenuante de drogodependencia, se ha entendido que debería estimarse la misma como muy cualificada cuando la intensidad de la adicción y la incidencia que la misma provoque en el dominio de la voluntad sean relevantes, existiendo una línea jurisprudencial que entiende que los supuestos de especial intensidad de la toxifrenia tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta que en la atenuante muy cualificada ( STS de 1 de septiembre de 1.999 ).

C) En consecuencia, además de tratarse de una cuestión nueva que no fue alegada en la instancia por la defensa, que se limitó a negar la intervención de la acusada en los hechos, sin alegar la concurrencia de circunstancia alguna de la responsabilidad criminal, el documento señalado no evidencia la existencia de error alguno, por lo que el motivo carece manifiestamente de fundamento, por lo que incurre en la causa 1ª del artículo 885 del mismo texto.

TERCERO.- Con sede casacional en el artículo 849.1º de la LECrim ., el tercer motivo se interpone por aplicación indebida del artículo 368 del CP , considerando que "no ha quedado acreditado en ningún momento que la acusada haya procedido a la venta de la droga al menudeo en su domicilio".

A) La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECrim ., de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten ( STS 13 de julio de 2.002 ).

Y en el factum se declara como probado que por la fuerza actuante en funciones de vigilancia sobre el domicilio de la acusada, pudo apreciar que diversos drogodependientes se acercaban al mismo, donde la acusada o un tercero entregaban diversas papelinas a cambio de dinero.

Solicitada y obtenida la correspondiente autorización judicial para el registro de la misma se ocupó la cocaína y efectos antes mencionados.

B) La figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del CP requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ), y c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata por medio de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS de 11 de noviembre de 1.996 ).

C) En el presente recurso existe un elemento objetivo al haberse intervenido en poder de la acusada cocaína; y un elemento intencional o subjetivo, que cabe inferirlo mediante un juicio presuntivo acorde a las reglas de la lógica y máximas de experiencia de los siguientes hechos; que la intervención de los agentes se produjo como consecuencia de las vigilancias practicadas en su vivienda, habiéndose observado la entrega de papelinas a cambio de dinero, la distribución de la droga en 48 envoltorios, y la falta de constancia de lícitos ingresos de la acusada, pese a su importante adicción.

En consecuencia, el motivo casacional, no respeta el relato de hechos probados de la resolución recurrida, donde claramente se describen actos de promoción y favorecimiento del tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, consistentes en la tenencia de sustancias estupefacientes para destinarla al tráfico ilícito, por lo que el motivo articulado incurre en la causa de inadmisión del artículo 884.3º de la LECrim ., y ante la carencia manifiesta de fundamento, en el artículo 885.1º del mismo texto.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

Fallo

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.