Auto Penal Nº 156/2010, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 78/2010 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

AUTO: 00156/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de SORIA

Domicilio: AGUIRRE, 3

Telf: 975.21.16.78

Fax: 975.22.66.02

Modelo: 662000

N.I.G.: 42173 51 2 2008 7010651

ROLLO: APELACION AUTOS 0000078 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de SORIA

Procedimiento de origen: EJECUTORIAS 0000251 /2009

RECURRENTE: Eleuterio

Procurador/a: NIEVES ALCALDE RUIZ

Letrado/a: MERCEDES SAN MIGUEL BARTOLOME

RECURRIDO/A: Maite , María Purificación , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: CARMEN MARIA YAÑEZ SANCHEZ, CARMEN MARIA YAÑEZ SANCHEZ ,

Letrado/a: FRANCISCO GOZALVEZ ESCOBAR, FRANCISCO GOZALVEZ ESCOBAR ,

AUTO PENAL Nº 156/10

ILMOS. SRES.

Presidente/a

RAFAEL MARÍA CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

Magistrados

JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

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En SORIA, a trece de Octubre de dos mil diez

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha de 21 de junio del 2010, se dictó providencia en ejecutoria 251/09 seguida en el Juzgado de lo Penal de Soria, donde se acordaba requerir al penado D. Eleuterio para el pago de 60.000 euros, en la cuenta abierta del citado órgano judicial, en el término de diez días, bajo apercibimiento de embargo en caso contrario.

SEGUNDO.- Esta resolución había sido notificada a su representación procesal en fecha de 22 de junio del 2010, y personalmente al interesado en fecha de 13 de septiembre del 2010. Siendo interpuesto recurso de Apelación contra la citada providencia en fecha de 21 de septiembre del 2010, dándose traslado del mismo a la otra parte y al Ministerio Fiscal que contestaron a dicho recurso siendo remitidos los autos a esta Sala en fecha de 11 de octubre del 2010, designándose Magistrado Ponente, y miembros de la Sala para deliberación, votación y fallo, quedando desde el día de ayer pendiente de resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido designado Magistrado Ponente de esta resolución D. JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO, que expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como venía siendo determinado por el contenido del artículo 222 de la Lecrim, el recurso de apelación no podrá interponerse salvo después de haberse ejercitado el de reforma, existiendo como excepción la regulación contenida en esta materia en el artículo 766 de la citada ley procesal, referida al ámbito del procedimiento abreviado, como es el caso. Y donde se indicaba que "el recurso de apelación podría interponerse subsidiariamente con el de reforma o por separado, añadiendo que en ningún caso será necesario interponer previamente en el ámbito del procedimiento abreviado el recurso de reforma para presentar el de apelación". Manteniéndose esta regulación en la adaptación que dicha ley procesal ha sido efectuada por la ley 13/09 de 3 de noviembre .

Es bien cierto que el contenido del artículo 766 de la Lecrim alude a "autos" del Juzgado de Instrucción o de lo Penal, que se dicten en el seno del procedimiento abreviado, pero también lo es que hemos de llevar a cabo una interpretación extensiva, pro recurso, de dicho precepto, tanto para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, cuanto, sobre todo, por el hecho de no haber revestido la resolución combatida la forma de auto, como debería, por imperativo del artículo 141 de la Lecrim. Por lo cual dicha omisión imputable al Juzgador, no puede menoscabar el derecho de la parte a una resolución motivada conforme al Ordenamiento Jurídico.

Y decimos que debería haber sido dictada en forma de auto, por cuanto excede su contenido -requerimiento de pago y apercibimiento de embargo- de los supuestos de resolución de mera tramitación, conteniendo un punto esencial que afecta de manera directa a los intereses del condenado -se le exige el pago de 60.000 euros, con acuerdo de embargar bienes en caso de no proceder al pago de dicha cantidad en el término del requerimiento-.

En consecuencia, procede analizar los motivos de nulidad alegados en el recurso de Apelación interpuesto.

Se nos indica en el citado recurso que procede la nulidad de pleno derecho de la providencia, por cuanto se ha dictado prescindiendo de las normas esenciales del procedimiento. Por cuanto la cantidad ha sido establecida unilateralmente por la acusación particular sin fijación de criterio alguno. Con carácter subsidiario entiende que es imposible la restitución del terreno destinado a la calle.

Hemos de ver los antecedentes de esta resolución. Así en sentencia de 20 de abril de 2009 , se señaló que se condenaba a D. Eleuterio como autor de un delito de estafa, a la pena correspondiente y a que indemnice a Maite y María Purificación , en la cantidad de 2.963,35 euros. Basándose dicha cuantificación en los perjuicios reflejados en la fundamentación jurídica de la sentencia y en los hechos probados de la misma. En la sentencia dictada por esta Sala, se condenaba a la restitución, a su cargo, en interés de los perjudicados, de la situación en la que se encontraban las propiedades afectadas con anterioridad al comienzo de la ejecución de las obras que se hubieran efectuado, sin perjuicio de terceros de buena fe. Manteniéndose los hechos probados en su integridad, es decir, la cuantificación de los perjuicios originados a los perjudicados. Si bien abogando, no ya por la indemnización de daños y perjuicios sino por la restitución del terreno íntegra. Dictándose resolución en el Juzgado de lo Penal en que se establecía que en el plazo de dos meses debería realizar el condenado la restitución de la situación en que se encontraban las propiedades afectadas con anterioridad al comienzo de la ejecución de las obras que se hubieran efectuado. Siendo requerido, en tal sentido, el condenado en fecha de 11 de septiembre de 2009.

De nuevo se volvió a requerir al condenado en virtud de providencia de 5 de febrero del 2010, en el sentido que de no reintegrar el terreno a sus propietarios, podría incurrir en delito de desobediencia a la autoridad judicial, requiriéndole a tal fin por espacio de un mes. El requerimiento se efectuó en fecha de 19 de febrero de 2010.

En la medida que no cumplió con lo requerido en providencia de fecha de 28 de abril del 2010, se acordó deducir testimonio de lo actuado al Juzgado Decano de Instrucción por si los hechos fueran constitutivos de un delito de desobediencia. Siendo requerido igualmente la acusación particular a fin que presentara escrito de liquidación de daños y perjuicios. Notificándose esta resolución a la representación procesal del condenado en fecha de 26 de junio de 2010.

En fecha de 13 de mayo del 2010 se estableció la cantidad de 60.000 euros los que según la acusación particular es la que corresponde en concepto de liquidación de daños y perjuicios. Y sin dar vista de su contenido a la parte condenada, a fin que pudiera formular alegaciones al respecto, se requirió a la misma a fin que procediera al pago de la cantidad de 60.000 euros, bajo apercibimiento de embargo en caso contrario. Siendo ésta la resolución objeto de recurso.

En definitiva, la decisión adoptada por el Juzgado de lo Penal se ha efectuado inaudita parte, sin que haya sido posible determinarse por la representación procesal del condenado, cualquier tipo de alegaciones referentes a la cantidad establecida apriorísticamente por la acusación particular como "daños y perjuicios". Es de observar que el escrito de la acusación particular donde se fija dicha cuantía de daños y perjuicios tiene fecha de 13 de mayo, no existiendo ninguna otra resolución intermedia, o escrito de tipo alguno, hasta la providencia de 21 de junio del 2010, que viene a continuación y que es la que fue recurrida. Y sin que conste de dónde surge la cantidad establecida de 60.000 euros, en tal concepto, más que de una formulación subjetiva de dicha acusación particular. Y sin que se haya instado la práctica de diligencia pericial alguna, o de otra índole, que con audiencia de ambas partes permitieran establecer la cantidad concreta a satisfacer por dicho concepto.

Pero es más, es que de la resolución dictada no se adivina cuál es el criterio por el que se ha fijado la citada cantidad y no otra, menor o mayor, por lo que ha de ser aplicable el criterio sostenido por la resolución del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2003, donde se señala que es preciso "que las resoluciones judiciales expliciten la argumentación a través de la cual el Juez llega a la decisión jurisdiccional que adopta viniendo a satisfacer con ello, en relación con las partes, el derecho a la tutela judicial efectiva proporcionando al órgano de apelación la lógica y racionalidad de tal medida, así como la posibilidad de comprobar los presupuestos de aplicación de la norma". Ni tan siquiera la resolución dictada ha dado argumentos sucintos que permitan inferir cuál es el criterio para fijar dicha cantidad de 60.000 euros en concepto de daños y perjuicios.

Pero es que en la fijación concreta de dicha cuantía ni tan siquiera ha tenido intervención la representación procesal de la parte condenada, a quien no se ha dado traslado del escrito de la acusación particular donde se fija tal cuantía, al objeto de hacer alegaciones o proponer prueba al respecto. Y en la medida que dicha falta de tutela judicial efectiva ha sido denunciada expresamente por la parte recurrente, procede la estimación del recurso de Apelación, y procede decretar en consecuencia la nulidad de la resolución dictada. De manera que por el Juzgado de lo Penal se proceda a fijar, si lo estima conveniente, la correspondiente cuantía en concepto de daños y perjuicios, una vez las partes hayan tenido ocasión de formular alegaciones y proponer prueba al respecto, y adoptando la resolución la forma motivada que se exige en el artículo 141 de la Lecrim, y es exigida por el artículo 24 de la CE . Habiéndose omitido, incluso, la necesidad de motivación sucinta que a toda providencia se exige por imperativo del artículo 248.1 de la LOPJ . De modo que la providencia así dictada, y el requerimiento de pago y apercibimiento de embargo efectuado en virtud de dicha resolución han originado indefensión en la parte recurrente. Por lo que, siguiendo la doctrina fijada por la AAP de Madrid de 30 de septiembre de 2005, en un caso similar, procede acordar la nulidad de la providencia dictada.

Pero es que, además, en dicha providencia se establece una novedad no contemplada en el fallo de la sentencia de Primera Instancia, consistente en la determinación de una cuantía en concepto de daños y perjuicios por falta de restitución. En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se fijó la indemnización a favor de los perjudicados en 2.963,35 euros, elevada ahora a 60.000 euros. Mientras que en la resolución de la Audiencia que ahora se ejecuta, se limita a determinar que se condena al citado recurrente a la restitución a su cargo, de la situación en que se encontraban las propiedades afectadas con anterioridad al comienzo de la ejecución de las obras que se hubieran efectuado, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. De tal manera que, si se pretende fijar una condena alternativa por falta de restitución en concepto de daños y perjuicios, será preciso, sin lugar a dudas, la práctica de una actividad probatoria en ejecución, consistente en la práctica de distintas alegaciones y pruebas de las partes, que determinen con suficiencia si dicha restitución ha tenido o no lugar, y en su caso, cuáles son los daños y perjuicios y su evaluación concreta, a la luz de valoraciones complementarias a la mera alegación de los perjudicados. Y con derecho a intervención de las demás partes, y en especial del condenado. Y cumpliéndose en la resolución que así se dicte las exigencias prevenidas en el artículo 141 de la Lecrim.

SEGUNDO.-Las costas habrán de ser satisfechas de oficio, conforme el artículo 240.2 de la Lecrim.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz, en nombre y representación de D. Eleuterio , contra la providencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria, en ejecutoria 251/09 derivada de procedimiento abreviado 305/08 seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos declarar y declaramos la NULIDAD de la providencia dictada por dicho Juzgado, en la citada ejecutoria, de fecha de 21 de junio del 2010. Declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así por este nuestro auto lo acordamos, mandamos y firmamos. Doy fe.