Auto Penal Nº 158/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 182/2008 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

AUTO: 00158/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 002ª

ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Tfno.: 986.80.51.19 Fax: 986.80.51.14

66200 AUTO RESOLVIENDO APELACION. VARIOS MAGISTRADOS

Rollo: 0000182 /2008, A

Número Identificación Único: 36038 37 2 2008 0000697

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 4 de VIGO

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0000982 /2007

Apelante: Iván , MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a : PEDRO SANJUAN FERNANDEZ,

Apelado:

Procurador/a :

A U T O Nº 158

===========================================================

Ilmos. Magistrados Sres.:

Presidente:

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO

Magistrados:

Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA

Dª BELEN MARIA FERNÁNDEZ LAGO

===========================================================

Pontevedra, 9 de Abril de 2008.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa referenciada se dictó por el Juzgado Instructor núm. 4 de Vigo, de fecha 11.04.2007 auto que inadmite a trámite la querella interpuesta y declara el sobreseimiento libre del procedimiento.

SEGUNDO.- Contra dicho auto se interpuso por Iván recurso de reforma que fue desestimado por resolución de fecha 24.07.2007, contra la que se interpuso recurso de apelación, el cual fue admitido , remitiéndose en su virtud a este Tribunal testimonio de particulares para resolución del recurso.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Mª MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA.

Fundamentos

1) Insiste el apelante en su pretensión de entender que el ejercicio por el querellado de actos propios de administrador de fincas en el inmueble ubicado en la C/ Luis Taboada de Vigo careciendo de titulo oficial de administrador que le habilite para ello, ni estar colegiado, podría ser constitutivo de un delito de intrusismo profesional.

La pretensión del recurrente ha sido rechazada y ya suficientemente argumentada tanto por la resolución que decreta el sobreseimiento, como la que desestima el recurso de reforma, así como por el informe del Mº Fiscal contestando a éste.

Estando conforme la Sala con los argumentos allí expuestos, bastaría para desestimar el recurso, remitirse a ellos, toda vez que el recurrente no pretende sino con el mismo que prevalezca su subjetiva interpretación acerca fundamentalmente de la capacitación que debe tener un administrador de fincas, manifestando que "no puede serlo cualquiera...que se requieren unos conocimientos específicos...distinguir lo que es un elemento común....estar al tanto de los costos de reparaciones....etc".

No obstante procede decir que, (si bien no se ignoran resoluciones en contra) la Sala comparte la doctrina mayoritaria que considera penalmente irrelevante la conducta de administrar fincas con carácter profesional, careciendo del correspondiente titulo oficial, siguiendo así la postura que mantiene la STS de 12-11-2001 , que resumidamente dispone que, debe restringirse la aplicación del artículo 403 del Código Penal a supuestos en que el intrusismo se produzca en profesiones que requieran una especial capacitación de la que dependan bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional - vida, integridad, libertad y seguridad-, lo que no es el caso por mucho que se argumente que los administradores de fincas " ...tienen que distinguir lo que es un elemento común de lo que no lo es...estar al tanto de los costos de reparaciones y servicios....llevar control bancario de los ingresos y cargos...etc"; máxime si tenemos en cuenta lo dispuesto en el art. 13.6 de la L.P .Horizontal, que prevé que el cargo de administrador pueda ser ejercido aparte de por personas físicas con cualificación suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones, por cualquier propietario y también por corporaciones y otras personas jurídicas.

Por otro lado sigue diciendo el Alto Tribunal, se deben excluir de su aplicación las profesiones en las que no se observa en su ejercicio un interés público esencial que en el juicio de proporcionalidad le haga merecedor de un alto grado de protección y, por último, atendiendo al bien jurídico protegido, es el interés público el único que puede fundamentar y legitimar cualquier restricción penal al acceso de una profesión mediante la exigencia de un título oficial, académico o no.

Y en este sentido podemos citar la S. A. P. de Barcelona de 4 de mayo de 2.004 que destaca la doctrina sentada en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 111/1993, de 12 de noviembre , en cumplimiento de lo prevenido en el artículo 5.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial : "En el Fundamento Jurídico 9º de la citada STC 111/1993 EDJ1993/2984 el Tribunal Constitucional indicó que cuanta más relevancia social tienen los intereses puestos en juego por una determinada actividad profesional mayor habrá de ser el grado de control estatal sobre la concurrencia del nivel de conocimientos requeridos para el desempeño de dicha actividad profesional y más grave la sanción imponible en caso de desempeño de los «actos propios» de dicha profesión por quienes no estuvieran oficialmente capacitados para ello.

"De ello extrae el Tribunal Constitucional -con una argumentación que aunque referida al delito de intrusismo descrito en el Código Penal derogado EDL1973/1704 , parece plenamente proyectable al tipo de intrusismo definido en el Código Penal vigente EDL1995/16398 - que el ámbito de aplicación del delito de intrusismo quedaría reservado «a aquellas profesiones que, por incidir sobre bienes jurídicos de la máxima relevancia -vida, integridad corporal, libertad y seguridad-, (...) merecen la especial protección que garantiza el instrumento penal frente a toda intromisión que pudiere suponer la lesión o puesta en peligro de tales bienes jurídicos. En tanto que la protección y control de aquellas profesiones que inciden sobre intereses sociales de menor entidad -cual es, sin duda, el caso del patrimonio inmobiliario- quedarían, respectivamente, satisfechas en su caso mediante el requerimiento de una simple capacitación oficial para su ejercicio, y con la mera imposición, en su caso, de una sanción administrativa a quienes realizaren «actos propios» de las mismas sin estar en posesión de dicha capacitación."

Continua la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona afirmando que "la proyección de esta doctrina del Tribunal Constitucional a la interpretación del vigente artículo 403 I del Código Penal EDL1995/16398 ( y )l ha de llevar, tal como certeramente señala el Fundamento Jurídico Octavo de la STS núm. 2066/2001, de 12 de noviembre EDJ2001/40472 , a restringir la aplicación del tipo atenuado del inciso segundo de dicho artículo 403 I del Código Penal EDL1995/16398 a supuestos en que el intrusismo se produzca en profesiones que requieran una especial capacitación de la que dependan bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional, como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad; lo cual a todas luces ha de llevarnos a excluir la aplicación de este tipo penal al supuesto -aquí examinado- de administración profesional de fincas careciendo del correspondiente título oficial."

En el mismo sentido de estimar atípica penalmente el ejercicio de la actividad que se analiza, podemos citar: a) el AAP de Barcelona de 3-2-2004 , afirma que, en el plano de la interpretación teleológica del art. 403 , ha de concluirse afirmando:el carácter penalmente atípico de la conducta consistente en administrar profesionalmente fincas sin poseer el correspondiente título oficial habilitante; b) la SAP de Murcia de 3-7-2003 considera que no es antijurídica ni penalmente típica la conducta del administrador de fincas acusado por cuanto que no ha existido violación de las normas extrapenales en la gestión realizada, ya que, sin necesidad de ostentar ni siquiera un título oficial que acredite su capacitación necesaria para realizar aquélla, podía llevarla a efecto como cualquier otro propietario de la comunidad a la que pertenece; c) La SAP de Girona de 14-1-2003 declara que se debe interpretar el tipo del art. 403,2 CP 95 conforme a la doctrina constitucional, lo que significa: restringir la aplicación del tipo atenuado a supuestos en que el intrusismo se produzca en profesiones que requieran una especial capacitación de la que dependen bienes jurídicos de la máxima relevancia constitucional, como son la vida, la integridad corporal, la libertad y la seguridad; excluir radicalmente su aplicación en aquellas profesiones en las que ya existe pronunciamiento expreso del TC afirmando que no se observa en el ejercicio genérico de la misma un interés público esencial que en el juicio de proporcionalidad le haga merecedor de tan alto grado de protección como la dispensada a través del sistema penal de sanciones; e interpretar el precepto atendiendo esencialmente al bien jurídico protegido, la apariencia de verdad que poseen determinados títulos y que constituye mecanismo necesario y esencial para garantizar a los ciudadanos la capacitación de determinados profesionales; d) La sentencia de la AP Lleida de 8-3-2002 entiende que: no se puede inferir que las funciones de administración de las comunidades de propietarios deban ejercerse exclusivamente por unos profesionales con exclusión de cualesquiera otros, ni se observa, en el ejercicio genérico de la profesión de administrador de fincas , un interés público esencial que, en el juicio de proporcionalidad, se haga merecedor de tan alto grado de protección como la dispensada a través del sistema penal de sanciones; e) El AAP Girona de 27-6-2001 declara: que en el caso de la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria (API), y al que se puede añadir el de administrador de finca, el propio TC no sólo declara expresamente que no es una de estas profesiones protegida penalmente, por no exigirse para su ejercicio un título académico, sino que ha ido más lejos y ha considerado que incluso en el hipotético supuesto de que para ser API se exigiese un título académico, es decir universitario, tampoco podría brindársele protección penal, ya que "el hecho de que se requiera o no la condición de titulado universitario para tener acceso a la obtención del "título" de API es indiferente a los efectos que aquí interesan. Si bien es cierto que la profesión de API y administrador de finca disfrutó de una protección penal, no es menos cierto que esta protección se debió a una errónea interpretación lesiva del art. 321 CP 73 del derecho a la libre elección de profesión u oficio, y contraria al principio de legalidad y proporcionalidad; y f) Es también unánime este criterio en la A.P. de Madrid (sentencias de 18 de mayo de 2.005, de 5-5-1999 y 25-5-2000 ) recogiéndose en ésta última, ante el recurso interpuesto por el Colegio de Administradores de Fincas de Madrid, Avila, Guadalajara y Segovia frente a sentencia absolutoria del delito de intrusismo imputado a los acusados- que "no todas las profesiones tituladas pueden resultar favorecidas por esta protección penal. Dada la amplitud del elemento normativo que constituye la exigencia de "título oficial", sólo aquellas profesiones que afecten a intereses sociales relevantes merecerán protección o, como dicen las sentencias del Tribunal Constitucional 130/1997 y 219/1997 , las que en su ejercicio genérico se observe un interés público esencial que en el juicio de proporcionalidad se haga merecedor de tan alto grado de protección como la dispensada a través del sistema penal de sanciones; todo ello sin perjuicio de haya bienes jurídicos relevantes, aparte de los citados en la citada doctrina del Tribunal Constitucional, que pueden ser también dignos de protección penal, como la vivienda, específicamente protegido en el art. 47 de la Constitución. Necesidad de delimitar el ámbito del delito de intrusismo que ya apuntó la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1992 al señalar que la ratio legis de ese precepto (art. 321 del anterior Código Penal ) no tiene su fundamento esencial en una protección de los títulos administrativos, cualquiera que éstos fuesen, ni, por tanto, de protección "corporativa", sino de amparar a la sociedad en su conjunto en evitación de los posibles males causados por personas ineptas y desconocedoras de su profesión.QUINTO.- La regulación de la profesión de Administrador de Fincas (art. 10.1 e) del Real Decreto 1886/1996, art. 5 del Decreto 693/1968 y art. 16 del Acuerdo de 28 de enero de 1969 ) se refiere solamente a la colegiación necesaria para el ejercicio de esa profesión, pero no establece como requisito para la obtención del título oficial correspondiente el seguimiento de unos estudios específicos y la superación de unas pruebas concretamente dirigidas a acreditar la capacitación necesaria para el ejercicio de esa profesión. Todas las exigencias establecidas al efecto van únicamente dirigidas a reglamentar la incorporación al Colegio de Administradores del Fincas , al que puede accederse por la posesión de determinados títulos universitarios, no relacionados específicamente con la administración de fincas , o mediante pruebas de selección o cursos de formación que sólo exigen estar en posesión del título de Bachiller Superior.Exigido por el art. 403 , respecto al título oficial, no sólo que habilite legalmente para el ejercicio de una concreta profesión -lo que se lograría con la colegiación establecida por disposición legal- sino que "acredite la capacitación necesaria" para el ejercicio de esa determinada actividad, no puede extenderse la protección penal que dispensa ese precepto a todas las profesiones que requieren la preceptiva incorporación a un Colegio Profesional, sino sólo a aquellas que exigen además la superación de unas pruebas específicamente destinadas a asegurar el conocimiento de las reglas necesarias para el desempeño de las actividades propias de ese oficio.La utilización en aquel artículo de los términos "capacitación necesaria" y "habilitación legal" como requisitos conjuntos -no meramente alternativos- del título oficial, parece dar a entender -a pesar de la equivocidad de esos términos (capacitar y habilitar son sinónimos)- que el primero se refiere al conocimiento de las condiciones técnicas, de las reglas esenciales propias del oficio, actividad o función desarrolladas; mientras que el segundo, con el añadido del adjetivo "legal", sugiere el cumplimiento de los trámites administrativos establecidos en una disposición con fuerza de ley.Y esas dos exigencias del precepto penal no concurren en los Administradores de Fincas , profesión que, como señala la sentencia que cita el recurrente de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de abril de 1999 , no exige una titulación académica o una pluralidad de ellas que configuren una idoneidad objetiva y previa para la administración de fincas urbanas".

En consecuencia pues, compartiendo la Sala los argumentos precedentes, así como los expuestos en el auto recurrido, ha de mantenerse pues la pertinencia del sobreseimiento, por no ser los hechos constitutivos de infracción penal, sin que además en la querella se relaten o aporten otros datos fácticos que indiciariamente tenga virtualidad delictiva, por lo que mal se puede concluir a la vista de todo ello, que se aprecian indicios de perpetración de delito que imponga continuar la investigación.

2) Procede declarar de oficio las costas de la alzada, al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso.

Fallo

LA SALA ACUERDA.:Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 24 de julio de 2.007, dictado en las D.P. 982/07 seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo, el cual se confirma, declarando de oficio las costas de la alzada

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Únase testimonio de la presente a los autos de su razón y al rollo de Sala.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as del margen. Doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se cumple lo acordado. Doy fe.